Sentencia Penal Nº 484/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1040/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 9

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0018902

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1040/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 435/2013

Apelante: D./Dña. Hipolito

Procurador D./Dña. FELIPE BERMEJO VALIENTE

Letrado D./Dña. GONZALO GARCIA GUERRERO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 484/15

MAGISTRADOS SRES:

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

Dª ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a siete de julio de dos mil quince.

Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado- Rollo de Apelación Num. 1040/15 procedentes del Juzgado de lo Penal Num. 23 de los de Madrid, en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado, Hipolito , mayor de edad, natural de Madrid, con domicilio en Collado Villalba, CALLE000 nº NUM000 , sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, y en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida dictada por dicho Juzgado en fecha 24 de abril de 2015 por parte del condenado, representado por el Procurador D. Felipe Bermejo Valiente.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de lo Penal Num. 23 de los de Madrid, se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción Num. 27 de Madrid, por delito de apropiación indebida, dictándose Sentencia en fecha 24 de abril de 2015 , que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

'El acusado, Hipolito , ya reseñado, sobre las 19:50 horas del día 26 de octubre de 2009 se dirigió al establecimiento de apuestas 'Victoria' sito en el Paseo de la Castellana de esta ciudad, presentando al cobro los boletos nº NUM001 y nº NUM002 que eran en realidad de propiedad de Tomás . Y procedió así después de haberse hecho con la posesión de los mismos aún a sabiendas de que no era su legítimo propietario. Dado que se trataba de títulos al portador, pudo proceder a su cobro, haciendo suyos los 525 € y los 1.20 € que, respectivamente, percibió por los mismos'.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: FALLO que 'Debo condenar y condeno a Hipolito como autor responsable de un delito de apropiación indebida del art. 253 del C. Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas:

1º. A la pena de prisión de 1 mes y 20 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que, por imperativo del art. 71.2º del c. penal , se sustituye por la de 2 meses y 10 días multa, con una cuota diaria de 5 € con advertencia expresa al condenado de que, en caso de impago total o parcial de la multa, deberá cumplir la pena de prisión que se le sustituye en la parte proporcional al impago que se produzca.

2º. Al pago de las costas procesales.

3º. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Tomás en la cantidad de 1545 €, con devengo de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .'.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección en fecha 22 de junio de 2015, siendo designado como Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, y señalándose para la deliberación del recurso el día 6 de Julio de 2015.

ÚNICO.-Se aceptan íntegramente y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de apropiación indebida del artículo 253 del código penal en sentencia del Juzgado de lo Penal impugna tal resolución articulando su discrepancia sobre tres alegaciones genéricas: 1.- Quebrantamiento de normas y garantías del procedimiento. 2.- Error en la apreciación de la prueba. 3.- Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. A propósito y dentro de cada uno de estos motivos reproduce ya de modo más concreto, aunque exactamente, las mismas consideraciones: a) error de prohibición (por cuanto el acusado no era consciente de que cobrar unos boletos de lotería que no eran nominales, 'encontrados en la calle' comportaba ninguna infracción jurídica; actuó con buena fe y ausencia de dolo; y podía contemplar la posibilidad de que hubieran sido tirados y abandonados por su propietario). B) indebida falta de apreciación de la atenuante de reparación del daño (por cuanto consta en autos que consignó el importe del dinero cobrado con anterioridad a la celebración del juicio). C) graduación de la pena (las circunstancias fácticas del asunto y de carácter económico del acusado hacen excesiva la cuantificación de la multa en cuota de cinco euros diarios). D) falta de concurrencia de los requisitos del delito de apropiación indebida. Por todo ello termina suplicando la revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal y que se dicte otra en su lugar absolutoria para el recurrente, o, con carácter subsidiario, que se proceda a la reducción en un 50% de la pena que le ha sido impuesta. Han de ser por tanto considerados como verdaderos motivos del recurso los que reiteradamente aparecen expuestos dentro de cada uno de los rótulos generales inicialmente reseñados.

SEGUNDO.-Planteado en tales términos el debate de impugnación, con el fin de resolver en una sistemática ordenada las alegaciones planteadas en el escrito de recurso, debemos alterar el orden en el que han sido expuestas en la impugnación. Comenzando por la puesta en cuestión de la tipificación de los hechos podemos señalar que la jurisprudencia que se cita en el recurso para negar la concurrencia de los elementos que configuran el delito de apropiación indebida no resulta de precisa aplicación al supuesto enjuiciado. La sentencia considera al recurrente autor del delito previsto en el artículo 253 del Código penal , a cuyo tenor: ' Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de 400 euros. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años'. Nos encontramos ante un subtipo específico de la apropiación indebida de características totalmente distintas a las del delito común que se contempla en el artículo anterior, de tal forma que sólo se requiere para su comisión la apropiación con ánimo de lucro de cosa perdida o de titularidad desconocida, no por tanto previamente recibida en depósito o administración que genera obligación de devolverla. Nos hallamos ante una especie de hurto de hallazgo que ya desde 1983 se incluyó como modalidad especial de la apropiación indebida.

El elemento objetivo del delito pasa por el simple apoderamiento de cosas perdidas o de dueño desconocido. La jurisprudencia viene señalando que la apreciación de esta naturaleza ajena y la conciencia de la misma ha de deducirse de la inferencia ostensible que resulta común, ya por la naturaleza de las cosas, ya por su valor o por los signos que la identifiquen, de tal modo que no resulte verosímil la presunción de que su verdadero dueño las hayan abandonado o se hubiesen deshecho de ellas ( STS 1807/1999, de 22 de diciembre ). El elemento subjetivo se concreta en el ánimo de enriquecimiento.

Sobre estas premisas entendemos que ha de decaer tanto el argumento que niega la tipicidad de los hechos (pues no puede ser analizada a la luz del artículo 252 sino que ha de examinarse sobre la configuración del delito contemplado en el artículo 253 del Código Penal ) como la alegación que intenta hacer valer el error.

El error, ya como falsa representación, suposición equivocada o sencillamente ignorancia de la realidad, es uno de los conceptos más complejos en la aplicación del Derecho Penal en su relación con el ámbito de la culpabilidad. Tras las primeras clasificaciones doctrinales (error de hecho- de derecho; error de tipo-error de prohibición) latía un verdadero concepto del Derecho Penal, y la irrelevancia de la distinción que durante mucho tiempo se mantuvo se basaba en la premisa de que el Derecho Penal contempla, regula y castiga la infracción de normas sociales elementales. Lo cierto es que la evolución de esta disciplina jurídica condujo a la existencia de normas no tan elementales para los ciudadanos en general, y de aquí se extrajo el fundamento para otorgar relevancia jurídica al desconocimiento de la ilicitud de los hechos, trasladándose de tal modo la discusión sobre el error al campo de su naturaleza evitable o no. En la reforma del Código Penal de 1983 se introdujo el artículo 6 bis a ) en el que se reconoce la eficacia atenuante del error de prohibición. El vigente Código de 1995 hereda sustancialmente estos planteamientos al contemplar en su artículo 14.1 la exclusión de la responsabilidad criminal en los supuestos de error invencible sobre un 'hecho' (debería decir elemento) constitutivo de la infracción penal, y la degradación a imprudencia (en su caso) cuando por las circunstancias concurrentes el error fuese vencible. En el apartado 3 el mismo artículo se ocupa del error sobre la ilicitud del hecho: si es invencible excluye la responsabilidad penal y si resulta vencible determina la aplicación de la pena correspondiente inferior en uno o dos grados. Ahora bien, como se deduce de la STS de 16 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 6389/2013 ) es preciso, para resolver la concurrencia de esta causa en cada caso, contar con algún tipo de explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes, y esto es así, ya que se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. ( SSTS 1410/2005 de 30.11 , 464/2008 de 2.7 ).

Las explicaciones ofrecidas por el recurrente no resultan de suficiente entidad como para acudir a la teoría del error en el supuesto enjuiciado. Dice que se encontró (la sentencia refleja expresamente que no ha llegado a probarse el hurto y por lo tanto no cabe presumir nada más que el hallazgo) unos boletos de apuestas deportivas con lo cual era conocedor de su carácter ajeno; se personó en un establecimiento de apuestas una semana más tarde y los presentó al cobro; nada dijo a nadie sobre la causa de su posesión; y se embolsó -al estar ambos premiados- la suma de 1545 euros. Alega el recurrente que el mero hecho de encontrar los boletos en la calle ofrecía la apariencia de que su propietario no es que los hubiese perdido, sino que los había abandonado y tirado, y por ello era libre para apropiárselos. Lo cierto es que semejante reacción no resulta coherente con la decisión de conservar las papeletas en su poder durante una semana, ni tampoco reaccionar tras acudir al establecimiento de apuestas, verificar que ambos tickets estaban premiados y cobrar el importe del premio. No olvidemos tampoco que dichos boletos desaparecieron de la mesa donde se encontraba su propietario (en el interior de las instalaciones del Bingo Canoe) y que tenían perfectamente impreso e identificado el establecimiento donde habían sido expedidos (así puede verse ya en el atestado al folio 18). No hubiese sido ninguna reacción extraordinaria por parte del acusado manifestar cuando los presentó al cobro su verdadero origen (el 'hallazgo'); sin embargo ocultó esta procedencia y los hizo efectivos. No se sostiene, en definitiva, la alegación del error que se invoca en el recurso.

TERCERO.-Se cuestiona también la falta de apreciación de la atenuante de reparación del daño por cuanto en autos consta, según alega el recurrente, que llevó a cabo en cuanto le resultó posible la consignación del dinero percibido, voluntariamente, sin que se le requiriese, y con ello cobra pleno sentido el contenido del artículo 21.5 del Código penal , lo que debe tener una consecuencia de reducción de la pena.

No parece corresponderse esta visión de los hechos con lo que resulta contrastado en la causa. Así, vemos que en la Pieza de Responsabilidad Civil consta, en efecto, una consignación por importe de 1545,00 euros, realizada en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción Num. 27 de Madrid el día 11 de septiembre de 2013. En realidad, esta consignación no parece obedecer a esta voluntad reparadora de satisfacción a la víctima. Por mucho que se haya objetivizado la naturaleza de esta atenuante y se construya sobre los elementos de la minoración o restauración del daño por un lado y cronológico por otro, es opinión de esta Sala que no puede confundirse la reparación del daño a la víctima con la mera consignación efectuada en la cuenta del Juzgado como respuesta a las exigencias del auto de apertura de juicio oral (de 26 de julio de 2013) en el que se estableció, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 783.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la fianza que debía depositar el acusado en concepto de futura y posible responsabilidad civil. Estamos manejando dos conceptos diferentes que no resultan homologables a los fines de apreciación de la atenuante invocada en el recurso, pues ésta como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, obedece a otras razones y fundamento. El motivo no puede prosperar.

Por otra parte, resulta una cuestión novedosa en esta fase de alzada. El acusado, en su escrito de defensa (presentado con posterioridad al ingreso de la fianza requerida) se limitó a negar la concurrencia de delito y por lo tanto de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal (folio 138). En el acto del plenario (acta al folio 175) elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, sin hacer la menor referencia a la atenuante que ahora, sin haber sido propuesta en juicio, plantea ante la Sala como motivo de recurso. Ni la acusación pudo tenerla en cuenta en trámite de informe ni el Magistrado que presidió la vista oral apreciarla en la sentencia recurrida al no habérsele propuesto.

CUARTO.-Deben ser analizadas también las alegaciones esgrimidas en torno a la graduación de la pena. Sostiene el recurrente que la imposición de una cuota de multa de cinco euros/día resulta desproporcionada teniendo en cuenta la situación personal del acusado, que es parado de larga duración. Lo que no alega ni consta en absoluto es una situación de indigencia.

A propósito de la individualización de la cuota de la pena de multa, en desarrollo de lo previsto en el artículo 50, apartados 4 y 5 del Código penal , podemos recordar la doctrina establecida, entre otras, en la STS 320/2012, de mayo (ROJ: STS 2910/2012 ), a cuyo tenor: 'La jurisprudencia ha considerado ( STS 87/2011 ) que la cuota debería fijarse teniendo en cuenta los datos que resulten de las actuaciones, aunque, como señalan las sentencias números 175/2001, de 12 de febrero y STS 1265/2005 , que la cita, 'con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse'. De otro lado, no siempre es procedente la imposición de la cuantía mínima, que debe quedar para supuestos de indigencia, miseria o similares. Igualmente esta Sala ha señalado en alguna ocasión (STS 996/2007 ), que la fijación de una cuota cercana a la cuantía mínima no precisa de una especial motivación...'.

Constando en la causa la declaración del acusado como solvente, la cuantía de la pena de multa establecida en cinco euros/día no puede juzgarse desproporcionada a la luz de la jurisprudencia citada al estar tan próxima al límite mínimo contemplado para esta pena pecuniaria en el Código Penal.

QUINTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la falta de concurrencia de circunstancias especiales para su imposición.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Felipe Bermejo Valiente, en nombre y representación del acusado Hipolito contra la Sentencia de fecha 24 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 23 de los de Madrid en el Juicio Oral 435/13, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid __________________Repito