Sentencia Penal Nº 484/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1765/2014 de 07 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Recurso Nº: 1765/2014

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº:484/2015

Fecha Sentencia: 07/09/2015

Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio del Moral García

Segunda Sentencia

Voto Particular

RECURSO CASACION Nº:1765/2014

Fallo/Acuerdo:Sentencia Estimatoria

Señalamiento:04/02/2015

Procedencia:Audiencia Provincial de Vizcaya.

Secretaría de Sala:Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Escrito por:IPR

*El cultivo y distribución organizada, institucionalizada y con vocación de persistencia en el tiempo de cannabis entre un colectivo integrado por 290 personas componentes de una Asociación y abierto a nuevas incorporaciones colma las exigencias típicas del art.368 CP .

*El cultivo 'compartido' de cannabis destinado al consumo exclusivo y excluyente de quienes promueven esa producción a escala reducida, aún siendo actividad no legal, puede carecer de relevancia penal en determinadas condiciones.

Nº:1765/2014

Ponente Excmo. Sr. D.:Antonio del Moral García

Fallo:04/02/2015

Recurso Nº: 1765/2014

Secretaría de Sala:Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº:484/2015

Excmos. Sres.:

D. Manuel Marchena Gómez

D. Cándido Conde Pumpido Tourón

D. Joaquín Giménez García

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Francisco Monterde Ferrer

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Ana María Ferrer García

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. Mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió a Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García. Han sido parte recurrida Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino , representados por la Procuradora Sra. Pérez Canales.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción núm. Seis de los de Bilbao inició Procedimiento Abreviado nº 1386/2013, contra Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección Segunda) que, con fecha dieciséis de junio de dos mil catorce, dictó sentencia que contiene los siguientes HechosProbados:

"Con fecha 11 de octubre de 2010 se llevó a cabo el acto de constitución de la 'Asociación de Estudios y Usuarios del Cáñamo EBERS' (en adelante EBERS), con domicilio social en la calle Luzarra, 18, 5°-A de Bilbao. En dicho acto se aprobaron los Estatutos de la asociación y se designaron sus cargos directivos, correspondiendo así el cargo de Presidente al acusado Ángel Daniel , el cargo de Secretario al acusado Camilo y el cargo de Tesorera a la acusada Caridad . Ninguno de estos tres acusados, mayores de edad, contaba a la fecha de la constitución con antecedentes penales, constando en el expediente todos sus datos personales.

La constitución de esa asociación se llevó a cabo cumpliendo los requisitos de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación y la Ley del Parlamento Vasco 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones de Euskadi, de tal modo que, presentada la documentación necesaria en el Registro General de Asociaciones del País Vasco, adscrito al Departamento de Justicia, se produjo su registro en virtud de Resolución de 3 de marzo de 2011, con el número de Registro AS/B/15836/2011.

El artículo 2 de los Estatutos de la Asociación establece como sus fines los siguientes:

º-1º.- Informar a sus socios de las cuestiones relativas al cáñamo, estudioe investigación en relación de dicha cuestión, representación y defensa de sus asociados ante cualesquiera actuación de la administración pública. No constituye objetivo de la asociación el fomento ni la difusión de sustancia alguna, es más ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS Y USUARIOS DEL CAÑAMO EBERS aboga por un mundo sin drogas. Pero los que estamos en esta realidad necesitamos normalizar nuestras vidas.

2º.- Desarrollar y compartir el proyecto ASOCIACIÓN DE ESTUDIOS Y USUARIOS DEL CÁÑAMO EBERS, de uso compartido, teniendo como máxima cumplir siempre los consejos establecidos por el Tribunal Supremo Español, que en su reciente línea jurisprudencial que acoge la impunidad delconsumo compartido por personas ya usuarias, se precisa acreditar en talescasos que no existe riesgo del consumo indiscriminado por terceras personas, para lo cual, se viene insistiendo en la Jurisprudencia, en que la entrega, además, de sin contraprestación económica, determine el consumo inmediato en presencia de quien lo hace ( Sentencias de 12 y 27 de enero , 14 de febrero , 3 y 28 de marzo y 23 de mayo de 1995 ).

3º.- También es objetivo desarrollar un programa de información demandado por algunos socios, en su mayoría con cáncer, esclerosis múltiple, artritis, enfermedad de Crohn, colitis ulcerosas y diversos tipos de dolor, donde tenga una plataforma en la que se comuniquen y sean debidamente asesorados por personas cualificadas informándoles científicamente, atendiendo en lo posible sus necesidades'.

En el mismo artículo se prevé para la consecución de dichos fines, 'previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos', entre otras actividades, 'el alquiler de un local donde crear un espacio y ambiente adecuado para llevar a término las catas del vegetal conocido como cannabis sativa en el que tener un sede social, así como un lugar en el que experimentar con genética para nuestros usos, tanto terapéuticos como lúdicos'.

Los socios que ingresaban en la mencionada asociación EBERS desde el inicio de su actividad suscribían en el momento del ingreso dos documentos. El primero se denominaba 'Contrato de Previsión de Consumo', manifestando el suscribiente la cantidad de consumo prevista para un plazo de seis meses. En dicho documento se contenían las siguientes manifestaciones efectuadas por parte del nuevo socio:

Ser usuario/a habitual de la planta de cannabis y sus derivados o haber sido diagnosticado de alguna enfermedad para la cual la eficacia del uso terapéutico o paliativo de los cannabinoides haya sido probada científicamente.

2. Haber leído las condiciones de participación en la actividad de autocultivo compartido de cannabis para uso personal, comprometiéndose acumplirlas.

3.- El compromiso de no vender el cannabis que la asociación le proporcione, total o parcialmente, bajo el resultado de apertura de expediente y expulsión de la Asociación.

Y su compromiso de conocer los estatutos y cumplir el reglamento de organización y funcionamiento de EBERS.

El segundo de los documentos mencionados llevaba por título 'Acuerdo de Cultivo Colectivo'. En dicho documento, suscrito por los socios, se acordaba lo siguiente:

'Que el cultivo se llevará a cabo en las épocas requeridas por la naturaleza de la planta para su normal desarrollo o, en cualquier momento, mediante sistemas de cultivo interior. El terreno o espacio efectivamente cultivado no excederá nunca el total resultante de adjudicar una porción de suelo no superior a un metro cuadrado por persona.

Que en todo caso, los frutos recolectados del cultivo acordado serán exclusivamente destinados al uso o consumo personal y privado, de forma que las únicas finalidades para las que responsa su obtención sean las de garantizar la protección de la salud individual y la seguridad de todos y cada uno de los firmantes de este acuerdo. Como consumidores de cannabis, sólo pretendemos proteger nuestra salud de los graves perjuicios derivados del consumo de cannabis adulterado y garantizar nuestra seguridad e integridad personal, hartos de un mercado negro lleno de riesgos'.

Con base en todas estas previsiones, la asociación EBERS puso en funcionamiento un sistema de cultivo de cannabis que le permitiera una producción con la que atender las necesidades de consumo de los socios, contratándose al efecto a un jardinero. Con posterioridad, la sustancia tóxica era preparada para el consumo, envasada y posteriormente entregada a los socios para su propio consumo conforme a la previsión de consumo semestral efectuada referida anteriormente. En todo caso, se estableció un límite máximo de sustancia tóxica a dispensar a los socios de dos gramos por día. El precio de cada gramo dispensado era de dos euros y cada socio pagaba unacantidad de diez euros con la inscripción.

Con fundamento en lo dispuesto en el mencionado artículo 2 de los Estatutos, se aprobó un Reglamento de Régimen Interno que todos los socios se comprometían a acatar y que afectaba fundamentalmente a instrucciones que debían seguirse a partir de la entrega de la sustancia. Entre otras prescripciones, en este documento se preveía la pérdida de la condición de socio cuando su conducta vaya contra los principios sociales o dañen gravemente la imagen de la asociación, en especial:

'-Salir del local fumando cannabis,

-Exhibir o mostrar en la calle el material adquirido.

-Ser esperado en los alrededores de la Asociación por terceras personas indiscriminadamente.

-Consumir en el local otras sustancias diferentes al cannabis y sus derivados y por supuesto, su tráfico, medie lucro o no'.

En el mes de noviembre de 2011, se llevó a efecto una investigación en tomo a la asociación EBERS por parte de miembros de la Policía Municipal de Bilbao, intervención que culminó el día 14 de noviembre de 2011 en que se efectuó una entrada y registro en el domicilio indicado de la calle Luzarra de Bilbao. Con ocasión de esta diligencia, se ocuparon diversas cantidades de sustancia tóxica, que fue posteriormente analizada por la Dependencia Provincial de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Bizkaia, arrojando los siguientes resultados, en cantidades, ocupadas en diversos lugares, de sustancia vegetal verde que dio positivo a las reacciones de identificación de cannabis (marihuana) sustancia sometida a control internacional, todo ello como sigue a continuación:

-Ocupado en el hall, en una mesa despacho-armario a la derecha, ochenta y cuatro bolsas conteniendo 424,4 gramos;

-Ocupado en hall en mesa despacho armario a la izquierda, trescientas cuarenta y nueve bolsas conteniendo 711,6 gramos y una bolsa conteniendo27,8 gramos;

-Ocupado en el almacén mostrador de trabajo, una bolsa conteniendo 10 'tuppers' con 474 gramos, una bolsa conteniendo dos cajas metálicas con304,4 gramos, treinta y siete bolsas conteniendo 75,4 gramos y una bolsa conteniendo una caja de zapatos con 201 gramos;

-Ocupado en almacén, en una caja fuerte gris, una caja conteniendo tres bolsas con 908,3 gramos;

-Ocupado en almacén, en una caja fuerte negra, ochenta y ocho bolsas conteniendo 216 gramos;

-Ocupado en almacén, encima de una caja fuerte gris, dos bolsas conteniendo tres recipientes con 585,9 gramos;

-Ocupado en almacén, encima de una caja fuerte negra, una bolsa conteniendo una caja de zapatos con 177,7 gramos;

-Ocupado en armario rojo en almacén, tres bolsas conteniendo 593,4 gramos de marihuana y dieciséis tarros conteniendo 489,92 gramos de ungüento verde que da negativo a las reacciones de identificación de sustancias estupefacientes más habituales sujetas a control internacional.

Se encontró igualmente en una caja registradora una cantidad aproximada de 800 euros y en el almacén sobre la mesa un molinillo marca 'Jaba', una báscula, una balanza de 200 gramos, un molinillo, dos tijeras y una báscula electrónica.

Asimismo, se ocupó a varias personas que se encontraban consumiendo en el interior del local un total de 24,8 gramos de marihuana.

En la investigación policial los días precedentes fueron ocupadas a diversas personas en las inmediaciones del inmueble referido las siguientes cantidades de marihuana:

-el día 8 de noviembre de 2011 0,8 gramos en poder de Alejo y 0,609 gramos en poder de Desiderio ;

-el día 14 de noviembre de 2011, una cantidad aproximada de 18 gramos en poder de Ismael , 4, 99 gramos en poder de Roberto , 3,968 en poder de Luis Pedro y 5,1 gramos en poder de Augusto .

La cantidad estupefaciente intervenida procedía del cultivo con el que seatendía a las necesidades de abastecimiento de los socios de EBERS conformea los acuerdos, contratos y reglas preestablecidos a los que se ha hecho referencia. En el momento de la intervención policial la asociación contaba con un número aproximado de doscientos noventa socios que obtenían el suministro de cannabis en el modo indicado.

El mismo día del registro se encontraban en el interior del piso de la asociación los también acusados Guillerma y Gabino , ambos mayores de edad, sin antecedentes y cuyas demás circunstancias personales constan en el expediente, quienes se encontraban efectuando labores de preparación y envasado de las bolsas en las que se entregaba las bolsas a los socios, labores de las que se ocupaban preferentemente el Presidente y Secretario de la asociación, siendo auxiliados ocasionalmente en ese momento por estos dos acusados.

No ha quedado acreditado que la asociación tuviera como finalidad, y esa fuera su actividad real, pura y simplemente, la distribución a terceras personas de marihuana o cannabis en cualquiera de sus formas, ni la participación de ninguno de los acusados en dicha actividad. No ha quedado acreditado ningún caso en el que la droga se hubiere entregado, por ninguno de los acusados, a ninguna persona que no tuviera la condición de socio. No ha quedado acreditado que las cantidades obtenidas por las cuotas de inscripción o al adquirirse las cantidades de droga por los socios tuvieran otro destino que el de sufragar la mencionada actividad de abastecimiento por parte de la asociación, en particular no ha sido demostrado ningún enriquecimiento ilícito por parte de ninguno de los acusados en su participación diversa en las actividades de la asociación, ni tampoco por parte de la asociación. No ha quedado acreditado que en ningún caso se hubiera entregado a un socio una cantidad mayor de marihuana que la que le correspondiera en virtud del contrato de previsión de consumo mencionado. Tampoco ha quedado acreditado que ninguno de los acusados tuviera la intención de que la droga fuera difundida entre quienes no fueran socios ni que consintieran o aceptaran la entrega de droga por parte de ningún socio aterceros a título oneroso o gratuito".

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO.- Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino , de los delitos por los que fueron objeto de acusación en el presente procedimiento, declarando de oficio las costas ocasionadas.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días".

3.-Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 art. 849 LECrim por inaplicación de los arts. 368 y 374 CP . Motivo segundo.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación de los arts. 515.1 º y 517.1 º y 2º CP . Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 LECrim por inaplicación de los arts. 570 ter. 1-c y 570 quarter 1 y 2 CP .

4.- La representación legal de Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal impugnando todos sus motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5.-El señalamiento realizado para el día cuatro de febrero de dos mil quince, fue suspendido acordándose por Providencia de fecha dieciocho de febrero del corriente elevar el asunto al Pleno Jurisdiccional de esta Sala que se señaló para el día veinticuatro de marzo de 2015.

6.-Conforme a lo acordado, por providencia de fecha siete de abril de dos mil quince se dispuso conferir audiencia a las partes en virtud del art. 897.2 LECrim para que manifestasen lo que estimasen conveniente sobre la eventual aplicación del art. 14 CP , quedando en suspenso la deliberación.

7.- La audiencia fue evacuada tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa quedando unidos sus respectivos escritos de alegaciones.

8.-La continuación del Pleno fue señalada para el día 8 de julio del corriente, llevándose a cabo las pertinentes deliberaciones, votación y fallo.

9.- Por Auto de fecha 16 de julio de 2015 se amplió el plazo para dictar sentencia por veinte días a añadir al fijado legalmente ( art. 899 LECrim ).

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Sexta) reputa que los hechos probados no son constitutivos de delito. Lo justifica a través de un discurso elaborado y reflexivo, con pertinente cita tanto de pronunciamientos jurisprudenciales de los que trata de extraer consecuencias que estima lógicas y congruentes; como de sentencias de Audiencias provinciales directamente referidas a la cuestión controvertida (algunas en sintonía con la opinión que finalmente acoge; otras, discordantes).

En síntesis entiende que la actividad de la asociación, aun con especiales características, constituye un supuesto de lo que denomina «cultivo compartido» que, como variante del consumo compartido, sería, según dicho órgano, tan atípico como lo es el cultivo para consumo personal. En el cultivo compartido, sostiene el Tribunal de instancia, al igual que en el consumo compartido, no se identifica finalidad de tráfico. Presenta una nota peculiar: mientras que el consumo compartido se caracteriza por el consumo de la droga en un momento episódico, al cultivo compartido es inherente cierta permanencia. El cultivo se desarrolla durante un período de tiempo y su producto se reparte entre los partícipes, sin que, lógicamente, se produzca un consumo en grupo puntual, sino dilatado o prolongado en el tiempo. Esa perdurabilidad no aparece en el caso de los acopios para fiestas o celebraciones, con los que habitualmente se relaciona el consumo compartido.

SEGUNDO.-El Fiscal, por su parte, niega que la doctrina del consumo compartido sea extensible a un supuesto como el reflejado en los hechos probados. Destaca que atendiendo al número de socios (doscientos noventa) y las cantidades asignadas a cada uno, se está ante el manejo y distribución (entre los asociados) de un total de 10,4 toneladas de cannabis cada seis meses, magnitud que nos aleja de los montos que se barajan al contemplarse la atipicidad de algunos supuestos de consumo compartido.

La consignación en los hechos probados de la ocupación fuera del local asociativo a diversas personas de determinadas cantidades de cannabis, algunas no desdeñables, es dato adicional no inocuo que el Fiscal hace valer.

En rigor debe hacerse abstracción de esa puntualización por cuanto no se proclama probado en la sentencia que la sustancia intervenida a tales personas procediese del local. No es dable en casación ni siquiera suponer eso que parecería derivarse del contexto del hecho probado (y que luego se ratifica en la fundamentación jurídica en relación al menos a dos de los poseedores de la droga: Alejo e Desiderio ). De cualquier forma este elemento dista de ser decisivo a efectos de tipificación: es perfectamente prescindible.

Sí admite la sentencia tanto la forma en que apareció distribuida la sustancia como que se consentía eventualmente la entrega de cantidades que sobrepasaban la correspondiente a un consumo inmediato para ahorrar desplazamientos.

Se ocuparon en los locales el día de la intervención 4,750 gr de la sustancia.

TERCERO.-Resalta el Ministerio Público, que el ánimo de lucrono es requisito del delito del art. 368. Detengámonos en esta apreciación en la que le asiste toda la razón.

No parece que la presencia o no de afán de enriquecimiento personal sea significativa en principio en un delito de riesgo que protege la salud pública. Nadie dudará que una asociación dedicada a distribuir de manera gratuita y altruista drogas, incluso limitándose a repartirla entre quienes, siendo usuarios, demostrasen penuria de medios económicos, estaría favoreciendo el consumo ilegal de sustancias estupefacientes ( art. 368 CP ). No incide en el bien jurídico 'salud pública' que la difusión de droga se efectúe mediante precio, gratuitamente, o restituyendo exclusivamente su coste. Si se conviene que una actividad como la analizada en este procedimiento no pone en riesgo el bien jurídico tutelado de forma penalmente relevante, discriminar entre unos y otros supuestos (puro altruismo con gratuidad total, lucro desmedido, o mera contribución a los gastos) se antoja caprichoso. En principio el riesgo para la salud pública generado, si es que se produce, no varía por razón del móvil que anima al autor. Si se sostiene que la producción y distribución de cannabis en las condiciones en que lo hacía la Asociación de referencia no afecta de modo penalmente significativo al objeto de protección del art. 368 CP , no habría razones para sostener que sí quedaría vulnerado si la distribución fuese gratuita; y menos todavía (la facilitacióntendría menor potencialidad difusora por menos atractiva) si se exigiese el pago de precios superiores para propiciar una justaremuneración por sus tareas a los responsables o incluso para acumular abultadas ganancias concibiéndola como negocio. Las motivaciones egoístas o lucrativas pueden despertar más antipatía o mayor reproche; pero en relación estricta al bien jurídico son irrelevantes, rigurosamente neutras. El objeto de protección no es el patrimonio o la capacidad económica del consumidor de estupefacientes.

Con este excurso no se quiere decir que no juegue ningún papel esa frecuente motivación en la valoración de estas conductas. Tiene relevancia pero tan solo como signo externo y elocuente (aunque no imprescindible) de la alteridadque es presupuesto de la punición de estas actividades.

El autoconsumo está excluido del radio de acción del art. 368 CP . El autoconsumo colectivo, que no deja de ser una modalidad de consumo personal acompañado, también lo está por extensión lógica y natural de aquella premisa.

Pues bien, un factor de identificación de lo que es consumo compartido para diferenciarlo de lo que es una acción de facilitación del consumo ajeno puede estribar precisamente en la exigencia de una contraprestación económica que vaya más allá del coste y que redunde en beneficio de quien aporta la droga para la ingesta conjunta. Será claro indicador de que su conducta excede del estricto autoconsumo compartido. Comercia y eso acredita la alteridad. Ya no es un grupo reducido que conjuntamente compra y consume. Y es que, en efecto, aunque la denominación consumo compartidoestá consagrada, seguramente como se ha propuesto sería más exacto hablar de 'compra compartida' o 'bolsa común'.

Ahora bien, de ahí no cabe extraer la peregrina consecuencia de que el ánimo de lucro tenga significación decisoria a efectos del bien jurídico en los términos que parece conferirle la Audiencia que se preocupa de enfatizar la ausencia de móviles lucrativos en los acusados.

CUARTO.-Tras este argumento incidental sobre un tema puntual, retomemos un discurso general sobre la materia que suscita el recurso del Fiscal, aparcando la cuestión del ánimo de lucro una vez relativizada su trascendencia.

Es una obviedad decir que la función de un Tribunal de Justicia es aplicar la legalidad vigente. Como también lo es advertir que el ordenamiento jurídico presenta una textura abiertapor decirlo con feliz expresión de uno de los más conocidos teóricos del derecho del siglo XX. La interpretación de una norma legal es mucho más que una operación mecánica y aséptica. Aparecen implicadas herramientas y factores y criterios (como la realidad sociala que se refiere el art. 3 del Código Civil ) que pueden derivar, según se combinen, a soluciones no siempre coincidentes. El órgano judicial, sin perder la conciencia de esa ocasional versatilidad y relativa elasticidad de la interpretación, ha de indagar cuál es el sentido de la ley para ajustarse al criterio legislativo rectamente identificado.

No ignora esta Sala el debate social y también político sobre la cuestión implicada tras el asunto que se examina. No es función de un Tribunal interferir en ese debate, que sobrepasa el ámbito nacional y en el que se contraponen posiciones y se barajan argumentos en favor y en contra de soluciones que propugnan mayor tolerancia en oposición a las estrategias prohibicionistas. Menos todavía es función suya la adopción de decisiones que están en manos de otros poderes del Estado.

Siendo muy generalizada y estando contrastada sanitariamente la convicción de que el consumo de drogas y estupefacientes es perjudicial para la salud pública, también de las llamadas drogas blandas,se arguye que podría ser más eficaz o arrojar en conjunto más réditos que perjuicios una política de mayor tolerancia acompañada de rigurosos controles y reglamentación, huyendo del prohibicionismo absoluto.

Es ese un debate que ni puede ser solipsista ni dar las espaldas a una política criminal supranacional. En esta materia esa política no es predominantemente interna; no descansa en exclusiva en los parlamentos nacionales, lo que es predicable de manera singular del ámbito de la Unión Europea. No puede España escapar a movimientos normativos internacionales en los que está inmersa y de los que ella misma es agente y parte (vid. además de las recomendaciones periódicas del Consejo de la Unión Europea en materia de lucha contra la droga -la última contempla el período 2013-2020-, y entre muchas otras, la Recomendación de la Conferencia de Ministros de justicia de los Países iberoamericanos para la armonización de la legislación penal sobre drogas de mayo de 2015 suscrita con motivo de la XIX Reunión Plenaria de la Conferencia de Ministerios de Justicia de los Países Iberoamericanos donde, además de insistirse en la diferencia a efectos penales entre el tráfico y el consumo, se aconseja la despenalización del uso terapéutico de los derivados del cannabis con acompañamiento de una estricta regulación).

Por otra parte, ese debate no encuentra su escenario más adecuado de desarrollo en los tribunales de justicia llamados a aplicar la legislación vigente con todas las herramientas interpretativas que proporciona el ordenamiento y que se revelan especialmente necesarias en relación a tipos legales como el que hemos de examinar ahora de contornos y perfiles poco nítidos, casi desbocados según expresión de algún comentarista, pero siempre respetando

con fidelidad lo que se presenta como voluntad clara e inequívoca de la ley; sin traicionarla haciéndola decir lo que no dice; o ignorando lo que dice.

De nuestro marco legal vigente por tanto es de donde han de extraerse las respuestas al supuesto que se nos somete a consideración que, además, no es un caso solitario como demuestran las referencias de la sentencia de instancia y la documentación unida a la causa.

Ese marco tiene su pieza central en el art. 368 CP ; pero no la exclusiva: la legislación administrativa sobre drogas tóxicas o estupefacientes ha de ser tomada también en consideración. No en vano el tipo contiene una referencia normativa (consumo ilegal).

Al mismo tiempo, la normativa convencional o supranacional se erige en referente insoslayable.

QUINTO.- A nivel internacionales de cita obligada la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única, de Naciones Unidas. La toxicomanía constituye un mal grave para el individuo y entraña un peligro social y económico para la humanidad, declara el Convenio. El cannabis está inequívocamente incluido entre las sustancias cuyo consumo se pretende combatir.

Tanto esa Convención de 1961 (art. 36) , como la posterior de Viena de 1988 (art. 3) obligan a los países firmantes a adoptar las medidas necesarias para que el cultivo y la producción, fabricación, extracción, preparación, posesión, ofertas en general, ofertas de venta, distribución, compra, venta, despacho de cualquier concepto, corretaje, expedición, expedición en tránsito, transporte, importación y exportación de estupefacientes, noconformes a las disposiciones de esta Convención o cualesquiera otros actos que en opinión de la Parte puedan efectuarse en infracción de las disposiciones de la presente Convención, se consideren como delitos si se cometen intencionalmentey que los delitos graves sean castigados en forma adecuada, especialmente con penas de prisión u otras penas de privación de libertad.

En la Unión Europea, instrumento básico es la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.El proceso de revisión a que está sometida en la actualidad esa norma no afecta a lo que es determinante para abordar la cuestión que aquí debemos estudiar.

Sobran, por conocidas, consideraciones sobre el valor de una Decisión Marco y la forma en que vincula a los Estados miembros.

A los efectos que nos interesan ahora resulta esencial la lectura de su art. 2:

'1. Cada uno de los Estados miembros adoptará las medidas necesarias

para garantizar la punibilidad de las siguientes conductas intencionales cuando se cometan contrariamente a Derecho:

a) la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entregaen cualesquiera condiciones, el corretaje, la expedición, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de drogas;

b) el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis;

c) la posesión o la adquisición de cualquier droga con el objeto de

efectuar alguna de las actividades enumeradas en la letra a);

d) la fabricación, el transporte o la distribución de precursores, a sabiendas de que van a utilizarse en la producción o la fabricación ilícitas de drogas o para dichos fines.

2. Las conductas expuestas en el apartado I no se incluirán en el ámbito de aplicación de la presente Decisión marco si sus autores han actuado exclusivamente con fines de consumo personaltal como lo define la legislación nacional'.

Si mediante el art. 368 CP se reputa debidamente incorporada al ordenamiento interno esa Decisión, no es fácil armonizar con los contundentes términos de ese precepto una interpretación a tenor de la cual una actividad consistente en el cultivo de cannabis para su distribución periódica a los miembros de una asociación en número muy próximo a trescientos escape a la prohibición penal que propugna la Decisión. Bien es cierto que el párrafo segundo habilita a los Estados para excluir los casos en que los autores actúan con fines de consumo personal tal como lo defina la legislación nacional(la enmienda propuesta por el Parlamento Europeo a ese artículo en el proceso de modificación aludido no cambiaría esencialmente los términos de la cuestión). Subsiste un margen de apreciación para las legislaciones internas que pueden amplificar más o menos lo que significa actuar con fines de consumo personal. Pero hay unos límites a la interpretación: se precisan equilibrios lingüísticos y algún esfuerzo dogmático tanto para considerar la actividad ahora contemplada como exclusivo consumo personal;como para encajar una tesis jurisprudencial que variaría la interpretación tradicional y durante muchos años incuestionada de un precepto legal no alterado en la categoría de legislación nacional. Admitamos a efectos exclusivos de argumentación que una y otra cosa son factibles. Pero habría que convenir, al menos, que no estaríamos ante una interpretación diáfana, no exenta de dudas o cristalina del concepto normativo exclusivo consumo personal.Si queremos apartarnos de la interpretación tradicional y más clásica del consumo o cultivo compartidoscomo conductas impunes hasta los extremos a que llega la sentencia de instancia sería paso previo ineludible la activación del mecanismo de la cuestión prejudicialpara recabar la opinión vinculante del Tribunal supranacional habilitado para interpretar esos términos de la norma europea y la dudosa compatibilidad con ellos de un consumo asociativoconcebido de manera tan amplia.

La no persecución en algunos miembros de la Unión de supuestos asimilables (Países Bajos, significativamente) en determinadas circunstancias es posible a causa y en base a un principio de oportunidad que rige en su proceso penal y a la forma de funcionamiento de su Fiscalía. Los comportamientos que se desarrollan en un coffeeshopestán regulados en el art. 11 de la Dutch Opium Lawen condiciones severas. El art. 2, párrafo 2 de la Decisión marco, sirvió a Holanda para evitar la rectificación de su política de drogas (producción máxima de 5 plantas de cannabis para uso personal, o posesión de 5 gr. cannabis) que ha permitido incluso la apertura de un club social de cannabis con reglamentación muy estricta (vid. S. Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de diciembre de 2010, asunto Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/09 asunto Marc Michel Josemans ). Las reglas e instrucciones previstas en la Opium Lawdeben ser respetadas. El suministro y la producción, son perseguibles en todo caso.

Bélgica ofrece otros ejemplos.

El necesario abordaje global que se ha mencionado justifica hacerse eco aunque sea someramente de algunas otras tendencias en el derecho comparado.

No se desconoce la despenalización del comercio de cannabis en algunos países.

En Uruguay la reciente Ley nº 19.972 regula la producción, distribución y venta de cannabis. Se tolera su plantación, cultivo y cosecha doméstica, entre otros fines, para el consumo personal o compartido. Como tal se entiende el cultivo de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta un máximo de 480 gramos. Queda igualmente legitimada la plantación, cultivo y cosecha de plantas por clubes de membresía, que funcionarán bajo control del denominado Instituto de Regulación y Control del Cannabis. Deben estar autorizados por el Poder Ejecutivo de acuerdo a la legislación y en las condiciones definidas reglamentariamente. El número de socios no puede sobrepasar los cuarenta y cinco. Podrán plantar hasta noventa y nueve plantas de cannabis de uso psicoactivo y obtener como producto de recolección un máximo de acopio proporcional al número de socios y conforme a la cantidad que se estableciere para el consumo no medicinal de dicha sustancia -40 gramos mensuales por usuario-.

Cuatro Estados de USA -Colorado, Washington, Oregón y Alaska- han legalizado el uso recreativo de la marihuana. Otros veinte lo habían hecho, desde 1996, para exclusivo uso medicinal. Las normas respectivas presentan diferencias. Coinciden en fijar un límite a la cantidad de sustancia que puede ser cultivada, vendida o transportada legalmente. En Oregón (donde la normativa entró en vigor en julio de 2015) se permite el cultivo de 4 plantas y la tenencia para el consumo personal de hasta 8 onzas (1 onza son 28,3495231 gramos). Además, se exige licencia para la producción, tratamiento y venta de marihuana. Este tipo de autorización específica se impone también en el Estado de Colorado, donde el número de plantas que se pueden cultivar se eleva a seis. Una onza es la cantidad máxima que se puede portar o entregar gratuitamente a un tercero (siempre que sea mayor de 21 años).

En todo caso la distribución y venta ilegal de marihuana sigue conformando un delito federal de acuerdo con la Controlled Substances Act(CSA). El Departamento de Justicia publicó el 29 de agosto de 2013 una guía dirigida a los Fiscales Federales en la que se incluyen los criterios a seguir ante esta realidad, confiando en que los controles establecidos por las respectivas normas estatales protegerán debidamente los intereses federales en juego.

A nivel europeo es digna de mención alguna reciente iniciativa en Alemania (aunque el grupo que la promueve y el marco normativo europeo imperante hacen presagiar fundadamente que no llegará a puerto) destinada a regular el consumo de Marihuana mediante una Ley específica (Cannabiskontrollgesetz).

SEXTO.-En la esfera de la normativa administrativahay que atender a las disposiciones de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas.Según su art 2 'se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de mil novecientos sesenta y uno de las Naciones Unidas, sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional, con arreglo a dicho Convenio y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca'(Real Decreto 1194/2011, de 19 de agosto).

Con meridiana claridad el art. 8 de la ley prohíbe su producción: 'Ninguna persona natural o jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción indicados, ni aún con fines de experimentación, sin disponer de la pertinente autorización'.El art. 9 excepciona tan solo el cultivo de cannabis destinado a fines industriales siempre que carezca de principio activo.

Su propaganda u oferta están igualmente prohibidas (art. 18) a salvo las correspondientes autorizaciones.

La Ley de Seguridad Ciudadana (BOE 3 de diciembre 2014) contiene también alguna referencia que no es relevante para resolver este recurso.

A nivel autonómico y localel cuadro normativo se ha enriquecido en términos no siempre armonizables, al menos en apariencia, con la legislación estatal.

Ha de incluirse una referencia a la Ley Foral Navarra 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis de Navarra. Tal norma (arts. 22 y 23) proporciona cobertura legal a la distribución de cannabis entre los agrupados en una asociación. Debe bastar ahora constatar que la vigencia de tal Ley está suspendida en virtud de resolución de fecha 14 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal Constitucional (asunto 1534-2015) al admitirse a trámite el recurso de inconstitucionalidad promovido por el Presidente del Gobierno.

A nivel prelegislativo el proyecto de Ley Vasca de Adicciones, aprobado por el Consejo de Gobierno Vasco en diciembre de 2014, pretende dar soporte legal a esas asociaciones para el consumo colectivo y responsable de las personas asociadas (art. 83 ).

La Resolución SLT/32/2015, de 15 de enero, del Departamento de Salud de la Generalitat de Cataluña, por la que se aprueban criterios en materia de salud pública para orientar a las asociaciones cannábicas y sus clubes sociales y las condiciones del ejercicio de su actividad para los ayuntamientos de tal comunidad es otra referencia aunque de nivel muy inferior. Contempla asociaciones sin ánimo de lucro que se autoabastecen de cannabis y lo distribuyen entre sus socios, mayores de edad, para consumo en un ámbito privado con finalidades terapéuticas y/o lúdicas. Se fijan criterios sobre las condiciones de acceso, prohibición de consumo de otras drogas o bebidas alcohólicas, limitaciones horarias o de ubicación o de todo tipo de publicidad de las asociaciones o de sus establecimientos.

Por fin, una Ordenanza municipal del Ayuntamiento de San Sebastián aprobada en el Pleno celebrado el 30 de octubre de 2014 pretende regular la ubicación de clubs sociales de cannabis y las condiciones de ejercicio de su actividad.

SÉPTIMO.-Volvamos al ordenamiento penal. El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas con una amplitud que ha sido justamente tildada de desmesurada e inmatizada: 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegalde drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'.

Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre , explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población

El consumo ilegales el concepto de referencia del tipo penal. En sí mismo no está incluido como conducta punible; pero es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.

Acotar qué ha de entenderse como consumo ilegales, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega enseguida a la constatación de que consumo ilegal(es decir, no conforme a la legalidadaunque en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es ' toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud'( STS 670/1994, de 17 de marzo ).Si se entendiese de otra forma el consumo ilegal, vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo(salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio ). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal.

Lo explica el citado precedente jurisprudencial: 'Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuricidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P . cae por su peso que por 'consumo ilegal' de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta el precepto, tutelando el bien jurídico de la salud del consumidor, ha de entenderse toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud. La tesis del recurrente de que por el hecho de que el autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por losdrogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretendecombatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado artº. 344.

El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de

1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación ( artº. 96.1 C.E .). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica ( artº 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967 , ya citada en otro lugar de esta resolución, impone en su artº. 1º un control del Estado sobre el ciclo de producción y distribución de aquellas sustancias, y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son 'géneros prohibidos'. De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera de los supuestos expresamente autorizados y sin cumplir las prevenciones administrativas que tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.

En conclusión, y para dar respuesta a la petición expresa de los recurrentes, debemos declarar que todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente autorizados por los Convenios y las normas administrativas vigentes en España, constituye un 'consumo ilegal' a los efectos de cumplir el tipodel art. 344 del C.P ., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente' .

El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve.

El cultivo es una de las acciones expresamente mencionadas en el art. 368. Cuando su objetivo final es ese consumo contrario a la legalidad, se convierte en conducta típica. Aunque hay que apresurarse a recortar la excesiva consecuencia -el cultivo no autorizado siempre es delictivo- que de forma precipitada podría extraerse de esa aseveración.

No es así: al igual que todas las actuaciones personales que van destinadas al propio consumo ( ilegal, pero no penalmente prohibido)son atípicas en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción...), también el cultivo es atípico cuando no se detecte alteridadpresupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros.El cultivo para el exclusivo consumo personal es contrario a la legalidad, pero carece de relieve penal.

El cannabis, como es sabido, es uno de los estupefacientes con ciclo natural de cosecha. Los actos de cultivo del mismo son punibles sólo en cuanto tiendan a facilitar la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo indebido por terceros.

OCTAVO.-La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíprocaentre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia).

Si particularizamos los requisitos reiterados por el propio TS para aplicar esta doctrina, las posibilidades de ser proyectada a iniciativas asociativas como la ahora analizada son muy escasas. La Sala de instancia bienintencionadamente ha estirado esa doctrina del consumo compartido hasta llegar a romper sus costuras.

Ni en su fundamento ni en sus requisitos pormenorizados puede servir esa doctrina de cobertura para iniciativas asociativas de distribución del cannabis.

Nos detendremos después en ella.

Antes recordemos que se cuenta con un precedente jurisprudencial referido específicamente a una asociación de similar naturaleza. La STS 1377/1997, de 17 de noviembre , abordó hace ya más de quince años un supuesto semejante ofreciendo una respuesta tan inequívoca como contundente. Merece la pena recordar los hechos probados de aquella sentencia. Los responsables de la asociación fueron condenados, después de haber sido absueltos por la Audiencia que había considerado que su actividad 'no reunía la idoneidad necesaria para la difusión de la sustancia típica cultivada a terceros ajenos a aquellos que dominaron el hecho del co- cultivo'.

La Asociación estaba inscrita en el correspondiente Registro de Asociaciones de la Generalitat de Catalunya. En sus estatutos se explicitaban como fines entre otros, al estudio biológico del Cannabis Sativa y la creación de un foro de debate público en relación a todas las cuestiones que se derivan del consumo de dicha sustancia. Se excluía expresamente como fin de la Asociación el fomento o difusión del consumo de Cannabis.

'En fecha cinco de marzo de 1993,-relataba el hecho probado- en el seno de una Asamblea General, a la que asistieron ciento cincuenta socios, se debatió la oportunidad de promover el arriendo de una finca con la finalidad de cultivar planta de cáñamo índico que contuviera principio activo de tetrahidrocannabinol destinada al autoconsumo de los miembros de la referida Asociación. Dicha propuesta fue finalmente aprobada, acordándose igualmente que sería cada socio el que llevaría individualmente a cabo la plantación y cultivo de dos plantas de cáñamo y que una vez se recolectara la cosecha que se obtuviera se repartiría igualitariamente y con intervención de notario entre los socios participantes.'La sentencia rememora que uno de los acusados 'elevó al Fiscal Delegado de la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña para la prevención y represión del tráfico ilícito de drogas... una suerte de memoria explicativa de las actividades de la Asociación y en concreto de la plantación de cáñamo índico de la finca de Riudecoms, que dio origen a la incoación de unas diligencias respecto a las cuales recayó Decreto de archivo, en cuanto se reputaba que los hechos puestos de manifiesto no revestían los caracteres de delito, en consideración a que 'la referencia de la producción para el consumo se especifica que se acota exclusivamente a la producción concreta del autoconsumo, que debe entenderse como individual, no punible, y no a autoconsumo colectivo de la asociación que plantearía serios problemas de tipificación penal'.

La sentencia sienta la siguiente afirmación: 'Es claro que los acusados sabían lo que hacían y por lo tanto conocían los elementos del tipo, pues en su memoria explicativa de las actividades de la asociación expusieron su actividad de plantación de cáñamo índico en la finca de Riudecoms, comoconsta en los hechos probados. Quienes saben que cultivan cáñamo índico saben todo lo necesario para obrar con dolo en relación al art. 344 CP ., a pesar de que puedan haber pensado que esta conducta no era la definida en el tipo penal como prohibida'.

Antes explica que, aunque la Audiencia demuestra un digno esfuerzo argumental que no se puede pasar por alto, se percibe, sin embargo, que el Tribunala quo no ha tenido en cuenta que el delito definido por las diversas acciones del art. 344 CP . es un delito de peligro abstracto. Estos delitos son aquellos que incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido. para decirlo con palabras de un reconocido autor: en estos delitos 'la evitación de los peligros concretos y las lesiones es, por lo tanto, sólo el motivo legislativo, sin que su existencia sea un presupuesto de la tipicidad'.

Desde este punto de vista, el cultivo de plantas que producen materia prima para el tráfico de drogas es un acto característicamente peligroso para la salud pública, no obstante que en el caso no se haya llegado a producir un peligro concreto. La cuestión de la idoneidad de la que se habla en la sentencia, consiguientemente, no depende de la concreción del peligro, sino exclusivamente de la abstracta adecuación al mismo que ha establecido el legislador. De estas consideraciones se deduce que el juicio sobre la idoneidad realizado por la Audiencia es impropio de la comprobación de la tipicidad de un delito al que esta Sala en repetidas oportunidades ha considerado como un delito de peligro abstracto'.

NOVENO.-La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. 'Compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas.

Repasemos las directrices de esa doctrina de la mano de la STS 360/2015, de 10 de junio , muestra bien reciente de ella. Su proximidad temporal invita a seleccionar esa de entre las muy abundantes que con unos matices u otros, con el acento puesto en unas cuestiones o en otras, se atienen a las líneas maestras de esa enseñanza jurisprudencial:

'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).

La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002 , de 18 deseptiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seiscondiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de1999).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momentodel consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además 'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

En definitiva, lo que se sanciona es la promoción, favorecimiento ofacilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada laposesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo paraalcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

DÉCIMO.-Volvamos al supuesto analizado. La magnitud de las cantidades manejadas, el riesgo real y patente de difusión del consumo, la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.

No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión que quiere combatir el legislador penal. Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a doscientas noventa personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse.

Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo,entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una aficiónperjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando).

UNDÉCIMO.-El anterior desarrollo no obsta a que puedan quedar al margen del derecho penal acciones que en una primera aproximación encajarían -como el consumo compartido- en los amplísimos contornos de la descripción típica del art. 368 CP pero en las que, como en éste, no se detecten las razones que motivan esa punición por faltar la alteridad. Se trataría, como en el consumo compartido,de actuaciones asimilables al autoconsumo, aunque se prediquen de una colectividad. No quiere decir ello que tales conductas se acomoden a la legalidad. Entre la atipicidad o irrelevancia penal de una conducta y su licitud desde el punto de vista de la globalidad del ordenamiento jurídico media un trecho. Hay conductas ilícitas -el cultivo de estas sustancias lo es siempre que no se cuente con la debida autorización ( art. 8.1 de la Ley 17/1967 ya citada que también evoca el Fiscal en su recurso)-, que pueden quedar fuera del ámbito de lo punible en esta como en tantas otras materias. De la falta de trascendencia penal no puede derivarse sin más la conformidad con el ordenamiento jurídico.

En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes.

La filosofía que late tras la doctrina jurisprudencial que sostiene la atipicidad del consumo compartido de sustancias estupefacientes también puede alcanzar, en otro orden de cosas, a la decisión compartida de cultivo de la conocida como marihuana para suministro en exclusiva a ese grupo de consumidores en condiciones congruentes con sus principios rectores que hacen asimilable esa actividad no estrictamente individual al cultivo para el autoconsumo. Se distancia así esa conducta tolerable penalmente de una punible producción por estar puesta al servicio del consumo de un número de personas indeterminado ab initioy abierta a incorporaciones sucesivas de manera más o menos indiscriminada y espaciada, mediante la captación de nuevos socios a los que solo se exige la manifestación de ser usuarios para hacerlos partícipes de ese reparto para un consumo no necesariamente compartido, inmediato o simultáneo.

Evaluar cuándo aquélla filosofía que inspira la atipicidad de la 'compra compartida' puede proyectarse sobre supuestos de cultivo colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi- administrativos pero fijados jurisprudencialmente. Pueden apuntarse indicadores, factores que iluminan a la hora de decidir en cada supuesto y que son orientadores; pero no es función de la jurisprudencia (como sí lo sería de una hipotética legislación administrativa de tolerancia) establecer una especie de listado como si se tratase de los requisitos de una licencia administrativa, de forma que la concurrencia, aunque fuese formal, de esas condiciones aboque a la inoperancia del art. 368; y la ausencia de una sola de ellas haga nacer el delito. Eso significaría desenfocar lo que se debate de fondo: perfilar la tipicidad del art. 368. Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas.

Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad,aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.

El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo,propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, no dejará de ser ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.

En el supuesto ahora analizado un reducido núcleo de personas organiza, y dirige la estructura asociativa. Disponen y preparan toda la intendencia, abastecimiento, distribución, control, cultivo, ... y ponen tales estructuras al servicio de un grupo amplio e indiscriminado de usuarios que se limitan a obtener la sustancia previo pago de su cuota y de su coste. Eso es facilitar el consumo de terceros. Hay distribuidores -aunque sean también consumidores- frente a simples consumidores receptores. Esa forma de distribución es conducta no tolerada penalmente.

Tratándose de consumo, que no de cultivo, compartido habrá que estar a las pautas reiteradas en la jurisprudencia bien entendidas, es decir, no como requisitos sine qua non, sino como criterios o indicadores que orientan en la tarea de discriminar entre el autoconsumo colectivo y la facilitación del consumo a terceros. Lo decisivo no es tanto el ajustamiento exacto a esos requisitos, a modo de un listado reglamentario, cuanto la comprobación de la afectación del bien jurídico en los términos en que el legislador quiere protegerlo. Si no, degradaríamos el bien jurídico -salud pública- convirtiendo anómalamente el delito en una especie de desobediencia a la jurisprudencia. El ataque a ese bien jurídico penalmente tutelado no depende tanto de que se hayan cumplimentadoformalmente todas esas exigencias o no, de modo que si faltase cualquiera de ellas (local cerrado; consumo inmediato...) ya necesariamente quedaría invadido el campo penal, como de otros rasgos de mayor fuste de los que aquellos son meros indicadores.

El primer motivo del recurso del Fiscal merece ser acogidocon la consecuencia de dictar una segunda sentencia tras la casación de la emanada de la Audiencia.

DUODÉCIMO.-Los motivos segundo y tercero del recurso postulan encajar los hechos para tres de los recurridos (los que ocupan cargos en la Asociación: Presidente, Secretario y Tesorera) bien en el delito de asociación ilícitade los arts. 515.1 y 517.1 º y 2º CP ( motivo segundo); bien, alternativamente, en el delito de integración en grupo criminalde los arts. 570 ter 1 c ) y 570 quater 1 y 2 CP ( motivo tercero).

En realidad no son motivos independientes del ya analizado. Aparecen como una consecuencia de la estimación del primero que obliga a replantear esas tipicidades. No hay en la sentencia ningún argumento adicional para rechazar esa pretensión acusatoria alternativa más allá de la ausencia de carácter delictivo de la actividad de la asociación o grupo. Por tanto en rigor nada específico hay que argumentar contra la sentencia sobre esas cuestiones. Se trataría de una única infracción de ley (error en la subsunción jurídica) con consecuencias variadas. Cada una de esas repercusiones no debe necesariamente configurar un motivo diferenciado. Serán cuestiones a abordar más bien en la segunda sentencia, como sucede en otros muy frecuentes supuestos: secuelas, v.gr. en la penalidad, derivadas de la estimación de un motivo por infracción de ley para apreciar un delito rechazado en la instancia. Un recurso en el que se ataca una absolución argumentando que unos hechos son típicos (art. 849.1º) no exige motivos diferenciados para reclamar la imposición de una pena o la fijación de responsabilidad civil.

La sentencia de instancia descarta esas dos tipicidades disyuntivas invocadas con un razonamiento bien simple y más que suficiente a la vista de lo que se había resuelto en cuanto al delito contra la salud pública. En tres líneas (último párrafo del fundamento de derecho sexto) zanja la cuestión: si la actividad no es constitutiva de delito, decae el fundamento de esas dos infracciones que exigen como presupuesto que el objetivo de los responsables sea la comisión de ilícitos penales. El silogismo es impecable, aunque, como señala el Fiscal, desautorizada una de sus premisas han de revisarse las conclusiones.

Habría que hacerlo efectivamente en abstracto; pero en concreto no es necesario. Se va a orillar tal cuestión. Con independencia de otros aspectos controvertibles, será suficiente anunciar que, como se explicará y argumentará en la segunda sentencia que debemos dictar se entiende apreciable un error de prohibición vencible. En estas dos infracciones ( arts. 515 y 570 ter CP ) el carácter delictivo(no meramente ilícito) de los hechos que se promueven asociativa o colectivamente constituye un elemento típico. La asociación para ser delictiva ha de tener por objeto cometer algún delito o promoverlo después de su constitución ( art. 515.1 CP ). El Grupo criminal ha de perseguir la perpetración de delitos o faltas. Ninguna de las dos figuras penales consiente la forma culposa. Por tanto el error, aun siendo evitable, lleva inevitablementea ratificar el pronunciamiento absolutorio de la instancia bien que con argumentación diferente ( art. 14.1 CP ), y sin que ello suponga prejuzgar sobre el fondo respecto de esas tipicidades alegadas.

Los motivos segundo y tercero del recurso del Ministerio Fiscal han de ser rechazados.

DÉCIMO TERCERO.-En su escrito impugnando el recurso la defensa invoca la conocida doctrina constitucional limitadora de las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias al margen de la inmediación. El hito inicial en nuestro ordenamiento de ese estándar hay que situarlo en la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado luego en más de un centenar de pronunciamientos del TC (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , 80/2013 o 120/2013 ).

El Fiscal se anticipaba en su escrito de recurso a esa previsible objeción citando la STS 370/2014, de 9 de mayo .

Tal doctrina, bien asentada en la actualidad, hunde sus raíces en una más lejana en el tiempo emanada del TEDH. La STEDH Ekbatani contra Suecia es un primer punto de referencia (26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían otras tres que comparten fecha: 29 de octubre de 1991 (casos Helmer, Jan-Ake Andersony Fejderespectivamente contra Suecia). La doctrina ha sido refrendada en múltiples pronunciamientos más próximos en el tiempo: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (casos Cooke contra Austria y Stefanelli contra San Marino); 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ), y con matices y variaciones y modulaciones, muchas posteriores.

El respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrantes los tres del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que proclama exnovo la culpabilidad en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. El Tribunal de apelación ha de oir personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dada la naturaleza personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Sin esa percepción directa no podrá modificar los hechos probados para conducir a la condena del acusado.

Queda a salvo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas. La revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin afectar en nada de signo agravatorio al relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Ni la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal están vedadas.

La STC 205/2013, de 5 de diciembre desarrolla estas ideas cumplidamente:

'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.

Tal como recordábamos en la STC 272/2005, de 24 de octubre , 'según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea elórgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican... Por ello nocabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fácticodel Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (FJ 2).

Si-prosigue esta STC- el razonamiento del Tribunal Supremo se limitó a un aspecto puramente jurídico: la interpretación de la norma penal y de las causas de exclusión de la antijuricidad, sin alterar el relato contenido en los hechos probados,no puede hablarse de vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

No deviene indispensable una audiencia personal del acusado en los casos de debate estrictamente jurídico como el que se ha llevado a cabo en casación en este supuesto: ' la exigencia de la garantía de la audiencia del acusado en fase de recurso depende de las características del proceso en su conjunto. Más concretamente, en la STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53, se destaca que cuando se celebra una audiencia pública en la primera instancia, la omisión del debate en apelación puede estar justificada por las particularidades del procedimiento, teniendoen cuenta la naturaleza del sistema de apelación, la índole de las cuestionesque han de resolverse, el alcance que la decisión del recurso puede tener y la medida en que los intereses del afectado han sido realmente satisfechos y protegidos. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , §§ 58 y 59).' ( STC45/2011, de 11 de abril , FJ 3).

También se ha destacado que 'desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 15, que cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos yprotegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar ... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. España § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. España § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior.Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en quelos aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36).' ( STC 45/2011 , FJ 3).

En dicha Sentencia se precisaba que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado.En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frentea los argumentos esgrimidos por la otra parte.' ( STC 45/2011 , FJ 3).

Estas directrices interpretativas encuentran respaldo, entre otras, en la STEDH de 22 de octubre de 2013 -caso Naranjo Acevedo c. España-. Cuando el Tribunal Supremo en vía de recurso se pronuncia 'sobre la definición jurídica del delito con carácter general'analizando el alcance de aspectos puramente jurídicos, 'sin que los hechos probados en primera instancia, hayan sido modificados',no se requiere audiencia específica. Otra exégesis cancelaría la posibilidad de recurso de casación contra toda sentencia absolutoria pues, como se afirmaba en el acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de diciembre de 2012, no existe un trámite idóneo para esa audiencia personal.

DÉCIMO CUARTO.-Son inmunes por tanto a esa doctrina las condenas dictadas ex novoen fase de recurso que respetan íntegramente la resultancia fáctica (tanto en su vertiente objetiva como en la subjetiva) pero llegan a conclusiones contrapuestas sobre la subsunción jurídico-penal. A eso nos limitamos aquí al estimar el recurso del Ministerio Fiscal. Para nada hay que modificar el hecho probado.

A lo largo de la fundamentación jurídica la sentencia revisada reitera en diversos pasajes la sustancial conformidad de las partes en lo que constituyen los hechos nucleares.

El último apartado del relato fáctico es prescindible. No son hechos probados, sino hechos no probados que no contradicen los proclamados en párrafos anteriores. Se encadenan una serie de asertos -muchos ni siquiera eran afirmados en el escrito de acusación- para negar que hayan quedado acreditados: que la asociación no se limitase a distribuir marihuana o cannabis en cualquiera de sus formas; que la droga hubiese sido entregada a no socios, o en cantidad mayor a la pactada; que se produjese algún lucro por parte de las acusados en la medida en que todo el dinero recibido se destinaba a costear los gastos derivados de esa actividad. Se considera asimismo inacreditado que alguno de los socios tuviese intención de distribuir la sustancia recibida entre personas no integrantes de la Asociación, ni a título oneroso ni a título gratuito(hecho éste que tampoco figuraba en el acta acusatoria del Ministerio Público).

Ninguno de esos elementos negados afecta al desarrollo jurídico que se ha efectuado. Los hechos narrados antes de ese último párrafo (puramente negativo pues recoge hechos no probados, y no hechos acreditados) encajan según se ha expresado en el art. 368 CP . Es indiferente la presencia o no de ánimo de lucro; como lo es la difusión efectiva o, ni siquiera, el ánimo de difundir, a personas diferentes a sus 290 socios. También carece de consecuencias penales que las cantidades dispensadas no sobrepasasen las marcadas por socio y por periodo.

Buena parte de esos hechos no se mencionaban en la acusación por lo que incluso en rigor sobraba una alusión expresa en la sentencia. No es necesario dar por no acreditado un hecho desfavorable no alegado por la única acusación.

Otros son irrelevantes a efectos de casación: el recurso del Fiscal no contradice ninguna de esas aseveraciones.

La mencionada doctrina sobre los límites de la revisión de sentencias absolutorias no constituye por tanto obstáculo alguno para la estimación del recurso del Fiscal.

DÉCIMO QUINTO.-Las costas del recurso deben declararse de oficio ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que absolvió a Ángel Daniel , Camilo , Caridad , Guillerma y Gabino por un delito contra la salud pública, por estimación del motivo primero de su recurso y con desestimación del resto de ellos y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Manuel Marchena Gómez Cándido Conde Pumpido Tourón Joaquín Giménez GarcíaAndrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano SorianoJosé Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde FerrerJuan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Alberto Jorge BarreiroAntonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco Ana María Ferrer García

Ponente Excmo. Sr. D.:Antonio del Moral García

Fallo:04/02/2015

Recurso Nº: 1765/2014

Secretaría de Sala:Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Voto

FECHA:07/09/2015

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, AL QUE SE ADHIEREN EN SU TOTALIDAD EL EXCMO. SR. D. Joaquín Giménez García Y LA EXCMA. SRA. Dª Ana María Ferrer García, Y PARCIALMENTE, EL EXCMO. SR. D. Andrés Martínez Arrieta, EN LA SENTENCIA DICTADA POR EL PLENO DE ESTA SALA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 1765/2014, Nº DE SENTENCIA 484/2015, DE FECHA 7 DE SEPTIEMBRE DE 2015, SOBRE TIPICIDAD DE LAS ASOCIACIONES DE CULTIVO COMPARTIDO DE CANNABIS.

Con todo el respeto a la sentencia mayoritaria debo manifestar mi discrepancia parcial con la misma, en el sentido de estimar que, por razones de seguridad jurídica, es conveniente que esta Sala determine con mayor precisión los límites de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones para el cultivo y consumo compartido de cannabis.

Primero.-En primer lugar debo expresar mi conformidad con la sentencia mayoritaria en el sentido de que el caso enjuiciado en la sentencia impugnada excede de dichos límites, y asimismo mi adhesión al voto particular del Magistrado D. Joaquín Giménez García en el sentido de que debió valorarse como invencible el error de prohibición apreciado, por las razones que se expresan en el mismo.

Segundo.-La función actual del Tribunal Supremo, más allá de su papel tradicional de intérprete de la ley, de mero guardián de la norma, se ha transformado en una misión de interés más general: hacer evolucionar el derecho, adaptarlo a los cambios sociales, y garantizar la seguridad jurídica unificando la jurisprudencia.

En el caso de la Sala de lo Penal, constituye una garantía de la libertad, como valor esencial del Estado de Derecho, que determine con absoluta precisión y certeza el ámbito de las conductas típicas, para asegurar la predictibilidad de las resoluciones judiciales en un sector del ordenamiento en el que el poder público utiliza como reacción a las conductas prohibidas el arma más contundente de que dispone el Derecho: la pena.

Tercero.-La sentencia mayoritaria admite la aplicación de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido a supuestos de agrupaciones de personas para el cultivo de marihuana destinada exclusivamente al consumo de los componentes del grupo (fundamento jurídico undécimo), y señala acertadamente diversos criterios que permitirán valorar o excluir cuando concurre dicha atipicidad (el número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados que adoptan dicho acuerdo; el encapsulamiento de la actividad en el grupo...la ausencia de toda publicidad, ostentación o trivialización, etc.).

Pero sin embargo renuncia a definir unos 'requisitos estrictos más o menos razonables', remitiendo los límites de la tipicidad en esta materia al análisis casuístico ('examinar cada supuesto concreto'), lo que a nuestro entender constituye una respuesta insuficiente e insegura que no resuelve con claridad el problema, y por el contrario lo perpetúa. Con ello, a nuestro entender, no se atiende al cumplimiento efectivo de nuestra función esencial como Sala de Casación a la que le correspondería, tras un largo período de indefinición e inseguridad jurídica en esta materia, resolver con precisión el conflicto estableciendo límites claros de la tipicidad en los supuestos de agrupaciones de consumidores de cannabis para un cultivo dedicado exclusivamente al consumo propio. Límites claros que sirvan de guía para la persecución y sanción penal de estas conductas, evitando desigualdades en función de criterios locales de naturaleza policial o judicial.

Cuarto.-El establecimiento de requisitos precisos para delimitar las conductas típicas en normas que definen comportamientos demasiado abiertos, forma parte de la práctica habitual de esta Sala. La evolución y adaptación del derecho a los cambios sociales, también. Buen ejemplo de ello lo constituye precisamente la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, que ahora es necesario adaptar, en las nuevas circunstancias sociales, a la multiplicación de agrupaciones de consumidores de cannabis, estableciendo con claridad cuando pueden actuar al amparo de la doctrina jurisprudencial del consumo compartido.

Y cuando, por el contrario, nos encontramos ante acciones típicas, que deben ser sancionadas penalmente por utilizar dicha doctrina como mera cobertura para amparar comportamientos de difusión de productos estupefacientes que atentan contra el bien jurídico de la salud pública, como sucede en el supuesto enjuiciado por las razones expuestas en la sentencia mayoritaria, que compartimos básicamente.

Quinto.-En el Pleno jurisdiccional de esta Sala de ocho de julio de 2015, se propusieron y debatieron una serie de criterios o requisitos para la aplicación de la doctrina del consumo compartido a los supuestos de cultivo compartido de cannabis, que a nuestro entender permitirían una aplicación más segura de la persecución y sanción penal en esta materia, y por ello estimamos conveniente explicitar.

A) La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.

La doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo. Incluida la posesión y el cultivo, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto.

B) Al amparo de esta doctrina han proliferado agrupaciones de consumidores de hachís, que se dedican al autocultivo para autoconsumo, formando clubs de consumidores.

Este tipo de agrupaciones, muy consolidadas en la realidad social, han dado lugar a supuestos abusivos, en los que por el elevado número de los asociados, la modalidad de suministro del hachís, la posibilidad de distribución a terceros o las cantidades de droga manejadas, se exceden notoriamente los límites razonables de nuestra doctrina jurisprudencial, incurriéndose en conductas idóneas para perjudicar la salud pública porque promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de hachís fuera del círculo de los consumidores habituales que se agrupan para el consumo compartido.

Se hace necesario, por ello, establecer limitaciones que, adaptando la doctrina del consumo compartido a la realidad social actual, eviten sin embargo la posibilidad de supuestos abusivos, notoriamente excluidos del espíritu y finalidad de la mencionada doctrina jurisprudencial.

C) En consecuencia, puede establecerse como criterio general que solo podrían ampararse en nuestra doctrina jurisprudencial sobre la atipicidad del consumo compartido:

1º) Aquellas agrupaciones constituidas para evitar el recurso al tráfico ilícito como vía de autosuministro, que reúnan a quienes fuesen previamente consumidores habituales, siempre mayores de edad y en pleno uso de sus facultades, estableciendo un período de carencia prolongado desde la incorporación a la agrupación a la adquisición del derecho a compartir la substancia, para evitar el favorecimiento del consumo ilegal por terceros que se incorporen ocasionalmente para el consumo inmediato.

2º) Aquellos supuestos en los que el consumo se lleve a cabo exclusivamente en el interior de la agrupación, es decir 'en lugar cerrado', como exige la doctrina del consumo compartido. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la posibilidad de compartir, comerciar o difundir la sustancia que se entregue para consumir fuera a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Aquellos supuestos en que se circunscriba el consumo a un grupo reducido de adictos, identificables y determinados, por lo que estas agrupaciones no deberían sobrepasar un número limitado de miembros, que en ningún caso debería exceder de la treintena.

4º) Aquellas agrupaciones que suministren a sus miembros cantidades que no rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato, sin superar el consumo diario.

El autocultivo debería, en consecuencia, limitarse a una producción que no supere el consumo previsible del número reducido de miembros que integren la agrupación, quedando excluido el ánimo de lucro pues los socios únicamente pueden compartir los gastos.

Estos criterios o requisitos, que constituyen una adaptación a la realidad actual de las agrupaciones de consumidores, de los requisitos establecidos tradicionalmente por nuestra jurisprudencia para el consumo compartido, pueden a nuestro entender complementar la doctrina de la sentencia mayoritaria, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, y evitar en el futuro la posibilidad de errores de prohibición.

Sexto.-En conclusión, estimamos que el fallo de la sentencia mayoritaria debió ser absolutorio, en aplicación del error de prohibición invencible, y que en todo caso la sentencia debió incluir los requisitos precisos para aplicar al cultivo compartido la doctrina del consumo compartido, en los términos anteriormente expresados.

Cándido Conde Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta

Ana María Ferrer García

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal