Sentencia Penal Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 349/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

+AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00484/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 43 2 2013 0016757

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000349 /2016

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Angelina , Isabel

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ-FALERO, MARIA DEL CARMEN GOMEZ IBAÑEZ

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Virtudes

Procurador/a: D/Dª ANA LUISA GOMEZ CASTELLO

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 484/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ

En ALBACETE, a tres de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos PA nº 532/13 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre Robo con violencia, siendo apelante en esta instancia Angelina ,representado por el/a Procurador/a D/ª. MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ FALERO y defendida del Letrado Antonio Calderón Navarroy Isabel representada por la procuradora MARIA DEL CARMEN GOMEZ IBAÑEZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª Ruben Gallego Sánchez; siendo parte apelada Virtudes , representado por la Procurador/a D./ª ANA LUISA GOMEZ CASTELLO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª Alejandro Ruiz Pérez; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 12/1/16 , cuyos Hechos Probados dicen: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que:

A) En Albacete, sobre las 21:55 horas del día 28 de diciembre de 2012, las acusadas Angelina y Luisa , ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, se acercaron a Virtudes , que caminaba por al calle del Sol y actuando con ánimo de lucro, primero le pidieron dinero y al decirles Virtudes que no llevaba dinero, Luisa forcejeó con ella, mientras Angelina le registraba los bolsillos, llegando Luisa a abrirle el bolso del portátil que llevaba en bandolera, cogiendo de su interior el monedero que llevaba, que contenía su documentación y 10 euros, además también intentaron quitarle el ordenador portátil, propinándole Luisa a Virtudes un puñetazo en el pómulo derecho, cayéndosele el teléfono móvil que llevaba en el bolsillo, marca HTC, modelo Sensatión, apoderándose de él Angelina , tras lo cual ambas acusadas abandonaron corriendo el lugar.

B) En fecha indeterminada, la acusada Isabel , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió, por 65 euros a dos personas sin identificar, a sabiendas que su valor era notablemente mayor, sin ningún papel que lo documentase y conociendo que había sido previamente sustraído, el teléfono móvil de Virtudes , y con ánimo de lucro el día 14 de febrero de 2013 lo vendió en el establecimiento Cash Converters sito en la calle Feria nº 36 de Albacete, por importe de 95 euros.

El teléfono móvil fue recuperado por la Policía Nacional y entregado a Virtudes , quien ha renunciado expresamente a la indemnización que por estos hechos le pudiera corresponder.

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así:FALLO:'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Angelina y Luisa como autoras de un delito de robo con violencia del art. 237 y 242.1 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada una, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con prohibición de aproximación a Virtudes a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre o frecuente y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio durante 5 años y costas del procedimiento.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a Isabel como autora de un delito de receptación del art. 298.1 del Cp , sin circunstancias modificativas de la resposabildiad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.'

TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ FALERO y MARIA DEL CARMEN GOMEZ IBAÑEZ, en nombre y representación de Angelina y Isabel , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 3 de noviembre de 2016.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa de la Sra Isabel la condena impuesta por delito de receptación, alegando que no hay prueba de cargo de dicho delito, ni que conociera la procedencia ilícita del teléfono móvil adquirido y luego revendido.

2.- Se opone el MInsiterio fiscal al recurso indicado (como también al interpuesto por la Sra Angelina , que luego se examinará) alegando que no cabe revisar la prueba personal no presenciada por éste Tribunal de Apelación, si está razonada, por lo que conviene dar respuesta a dicha cuestión previa, que empieza a ser habitual y que parte de un error de interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional relativo a las apelaciones contra Sentencias absolutorias, por lo que ya se anticipa la inaplicabilidad al caso, sobre todo cuando las limitaciones o imposibilidad de revisar en apelación las condenas, aunque solo fueran las basadas en pruebas personales, supondría la vulneración del derecho fundamental a la doble instancia, como veremos.

Como ya hemos indicado ante éste tipo de alegatos, en otros asuntos (por ejemplo, Sentencia 3.11.2016 (rec 349/2016), 22.9.2016 (rec 400/2016 ), St 29.09.2016 (rec 283/2016 , entre otras), el órgano de segunda instancia tiene las mismas potestades y ámbito de conocimiento de la causa que el Juzgado en primera instancia, por tratarse toda apelación de un 'novum iudicium', con pleno conocimiento para cualquiera de sendos tribunales de instancia, tanto el del primera como el de apelación, y ello al margen de las limitaciones físicas, pero no ontológicas, derivadas de la falta de apreciación directa e inmediata de las pruebas practicadas, y que pueda aconsejar que dicha falta pueda e incluso deba dar singularidad y presunción de acierto a la apreciación probatoria realizada en primera instancia.

Es cierto que tras la doctrina jurisprudencial derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 no cabe apreciar prueba personal por el Tribunal de Apelación cuando no haya presenciado directamente dicha prueba, sin perjuicio de poder examinar cuestiones jurídicas, pero ello es exclusivamente cuando lo pretendido en el recurso sea condenar a quien ya fue absuelto en primera instancia, pero no para el resto de los casos, como podría ser el presente en que lo pretendido es lo contrario, esto es, la absolución de quien en primera instancia fue condenado, por lo que no hay inconveniente a examinar el error en la valoración de las pruebas denunciado por el condenado recurrente.

Es decir, aunque la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002 (y doctrina de la que trae causa) impide al Tribunal de Apelación valorar prueba personal no practicada ante él con inmediación y contradicción directa lo hace ante pretensiones de condena al acusado absuelto en primera instancia, en cuanto sería contrario a un proceso justo (que comprendería la condena previa apreciación de la prueba de cargo con directa inmediación y contradicción) condenar valorando prueba de cargo sin dichas garantías (en apelación) cuando el Tribunal o Juzgado (en primera instancia) valoró con éstas y absolvió; dicha proscripción en la valoración de la prueba no abarca casos como el presente en que se pretende en el recurso todo lo contrario, esto es, no tanto condenar al absuelto en primera instancia, sino la absolución del condenado, en cuyo caso no hay inconveniente constitucional en valorar todas las pruebas por el Tribunal de Apelación, incluida las de tipo personal, como garantía de todo acusado a la doble instancia (derecho fundamental que infringiría el alegato fiscal).

Es muy didáctica sobre el particular la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 184/2013, de 4.11.2013 , que concluye con la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (motivación) y a un proceso con todas las garantías ( art 24 CE ) si se rechaza la revisión de una condena penal impuesta en primera instancia invocando erróneamente la STC 167/2002 y doctrina subsiguiente (como ahora invoca el Ministerio fiscal). El rechazo de la petición absolutoria del apelante basada en que la STC 167/2002 impide al Tribunal de Apelación corregir la valoración efectuada en primera instancia, dado que 'no ha tenido ocasión de realizar, bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción, prueba personal correspondiente, lo que impediría corregir la valoración efectuada por el Juzgado so pena de incurrir en vulneración de derechos fundamentales' es un modo de razonar que 'no puede compartirse' (FD 6º), pues dicha STC 167/2002 'se ocupó del alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de 26.05.1988, caso Ekbatani c. Suecia , o de 27.06.2000, caso Constantinescu c. Rumanía ), según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( art 24 CE ) impone inexorablemente que toda condena articulara sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción, resultando contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, a través de un recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora sin haber celebrado vista pública. Pero frente a esa tipología de casos, cuando el apelante solicita su absolución, no hay inconveniente a la valoración probatoria de toda la prueba, personal o no, cuando se trata de Sentencias condenatorias en primera instancia. Dice la indicada Sentencia que 'lo único que no puede admitirse es la invocación de la STC 167/2002 para negar el derecho al recurso frente a la condena penal impuesta en primera instancia. Precisamente esa misma Sentencia dispuso que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho. Su carácter reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quiem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.

En definitiva, el Tribunal de Apelación tiene plena potestad y ámbito de conocimiento, también en lo tocante a la valoración de la prueba. Igual que el Juzgado de primera instancia. No tiene las limitaciones o impedimentos que alega el Ministerio fiscal.

Refiere incluso dicha Sentencia del Tribunal Constitucional que no puede arguirse la STC 167/2002 y la doctrina jurisprudencial que la desarrolla para no examinar una apelación contra una condena, revalorando la prueba practicada, cuando incluso esto es precisamente en lo que consiste el derecho consagrado en el art 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y el art 2 del Protocolo 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art 24.2 de la Constitución , pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior, como es éste de Apelación, controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( STC 70/2002 , 105/2003 , y 136/2006 ).

Cabe, y debe, por tanto, examinarse la prueba practicada (aún solo en primera instancia) y comprobar si ha habido error en la valoración de aqueÂ?lla, incluidos aspectos como la credibilidad de lo declarado.

3.- Pues bien, la recurrente niega la comisión del delito indicado, pero como viene a reconocer el mismo se comete cuando el/la sujeto tenga conocimiento de la procedencia ilícita del bien adquirido, y tenga ánimo de lucro; entendiéndose que hay conocimiento de la procedencia ilícita del bien por mero dolo eventual, esto es, cuando quepa inferir dicha ilicitud de la procedencia del bien por las circunstancias del caso, como pudieran ser la irregularidad delas circunstnacias de la compra, la inverosimilitud de las causas de la tenencia del bien, de la personalidad del vendedor, del precio de adquisición si es ínfimo o 'vil', etc.

Y en el caso presente, la propia recurrente reconoció que adquirió el teléfono en la calle a 'dos chicos que conocía de vista del barrio de las 'Seiscientas' (barrio marginal, con predominio de etnia gitana), que el teléfono era nuevo, de última generación, adquiriéndolo sin embargo por apenas 65 euros, sin que le mostraran 'papeles' del bien adquirido... Todo ello, supone una prueba incriminatoria del delito y de la participación en el mismo de la apelante, consistente en el reconocimiento de que conocía o atisbaba la procedencia ilícita del móvil, enriqueciéndose con su adquisición si lo adquirió a precio ínfimo y, además, luego lo revendió por una suma muy superior.

4.- También recurre la Sra Angelina , cuestionando la condena impuesta por delito de robo con violencia e intimidación. Refiere error en la valoración de la prueba, pues la tenida en cuenta para la condena -consistentes en los testimonios de la víctima y de un tercero que se encontraba en las proximidades y vió el forcejeo (en que se produjo la sustracción) y huída de las acusadas (que resultó ser agente de policía)- no serían creíbles (especialmente al ser identificada por ambos), si la recurrente estaba en avanzado estado de gestación (séptimo mes) y no lo apreció ninguno de ellos (lo que indicaría que quien participó no sería ella).

Sin embargo, aún acreditando el embarazo, no es menos cierto que la recurrente fue clara y rotundamente reconocida por ambos testigos, sin relación entre sí ni con la recurrente, y sin interés en el pleito, como para dudar de su credibilidad, por lo que el hecho de no haberse percatado del embarazo no es motivo suficiente para dudar de sendos testimonios, cuando, como bien argumenta el Juzgado ello pudo ser debido al hecho de que no se fijaran bien, cuando la atención estaba en otra parte, la época en que sucedió y en plena calle, dadas las ropas utilizadas, pudo ser menos visible el embarazo sobre todo si no se presta atención al detalle, y las posibilidades de que no todos los embarazos son igualmente llamativos en función de la envergadura de la afectada.

Tampoco es motivo de incredibilidad de dichos testigos el hecho de que no fuera identificada o reconocida la acusada en las fotografías mostradas en ámbito policial. Ello pudo deberse a que no se mostró a la misma o que la foto mostrada no se correspondiera con su estado actual. Lo relevante es que sí fue reconocida posteriormente de modo presencial incluso en juicio, lo que sí tiene virtualidad probatoria, a pesar de que su situación procesal pueda condicionar el reconocimiento, cuando el mismo es claro y no hay otras pruebas que haga dudar del mismo.

Aunque alegue la recurrente que se parece a otra persona, con la que confunden, no lo acredita mínimamente, como para dudar también de la credibilidad de sendos testigos independientes o neutrales.

5.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a sendas apelantes condenadas, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las Defensas de la Sra Isabel y Sra Angelina contra la Sentencia apelada, de 12.01.2016 del Juzgado Penal nº 3 de Albacete , que se confirma.

2º.- Se imponen las costas a las apelantes.

Notifíquese a las partes así haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación por infracción de norma sustantiva ( art 847.1 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) del que conocerá el Tribunal Supremo, anunciándolo ante éste Tribunal mediante escrito en los 5 dias siguientes a la última notificación en los términos previstos en los art 855 y siguientes de la indicada ley procesal .

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.