Sentencia Penal Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1266/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0022729

Procedimiento Abreviado 1266/2015

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3089/2011

Contra: D./Dña. Raúl

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

D./Dña. Jesús Ángel

PROCURADOR D./Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA

Letrado D./Dña. PABLO MOLINA BORCHERT y Letrado D./Dña. FRANCISCA COBOS GIL

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

DÑA. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

SENTENCIA Nº 484/2016

En Madrid, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.

VISTA, en Juicio Oral y público, ante la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa de Procedimiento Abreviado 1266/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid, seguida de oficio por delito de apropiación indebida, contra Jesús Ángel , mayor de edad, natural de Ceuta, nacido el NUM004 -1951, vecino de Madrid con domicilio en CALLE000 nº NUM005 - NUM006 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones; y asimismo contra Raúl , también mayor de edad, natural de Ceuta, nacido el NUM007 -1966, vecino de Madrid con domicilio en AVENIDA001 nº NUM008 - NUM009 , sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales igualmente constan. Ambos en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Dña. Raquel Sierra Pizarro; en calidad de acusación particular Leoncio y la entidad mercantil Donkasa Centro S.A., representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Sonia Juárez Pérez; y los acusados, representados, respectivamente por los Procuradores de los Tribunales Dña. Sonia Morante Mudarra y D. Joaquín de Diego Quevedo, y defendidos por los Letrados Dña. Francisca Cobos Gil y D. Francisco Cobo Valero.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid, se siguieron Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 3089/2011, por delitos de apropiación indebida y societario, en virtud de denuncia interpuesta en fecha 20/04/2011 la Procuradora de los Tribunales Sra. Juárez Pérez, en nombre y representación de Leoncio y 'Donkasa Centro S.A.' contra los hoy acusados, por los delitos mencionados, en cuyo procedimiento consta al folio 1157 y siguientes el escrito de calificación provisional presentado por el Ministerio Fiscal, en el que considera que los hechos no son constitutivos de delito y que procede la libre absolución de los denunciados.

Por su parte, la representación procesal de Leoncio formuló, en nombre de éste, escrito de acusación (folio 1142), calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida agravada, y de otro delito societario, por falsedad de las cuentas anuales, solicitando la imposición a cada uno de los acusados, de la pena de cuatro años de prisión por el primero de los delitos, y tres años de prisión por el segundo, con las correspondientes accesorias y costas; asimismo en concepto de responsabilidad civil se solicitaba condenar solidariamente a los acusados a indemnizar a DONKASA CENTRO, S.A. en la cantidad de 140.000 € en concepto de daños y perjuicios más los intereses que legalmente correspondan.

Por la entidad mercantil Donkasa Centro S.A. se presentó escrito de calificación provisional en similares términos.

En fecha 07-05-2015 se dictó por el Juzgado de Instrucción Auto de Apertura de Juicio Oral contra los acusados reseñados en el encabezamiento de la presente resolución, como posibles autores de los delitos por los que se sostuvo acusación.

Por parte de la defensa de los acusados, en el oportuno trámite, se presentaron sendos escritos de defensa, en los que se sostenían, respectivamente, las siguientes conclusiones provisionales: Disconformidad con la correlativa de las acusaciones particulares, inexistencia de comisión de delito alguno ni circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitud de la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables, sin que haya lugar a señalar indemnización alguna.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, correspondió su conocimiento a esta Sección, donde el asunto tuvo entrada el 28-07-2015, dictándose el auto de admisión de pruebas en fecha 11-02-2016, tras la tramitación -con devolución de la causa- de las piezas de responsabilidad civil.

Se señaló como fecha de la vista oral el día 07-07-2016, en que dio comienzo prosiguiendo las sesiones el día 15 y el día 20, con asistencia de las partes, y de sus letrados defensores.

En dicho acto, tras la práctica de las pruebas testificales, periciales y documentales que constan en la oportuna grabación de las sesiones del juicio, por el Ministerio público fueron modificadas sus conclusiones provisionales, formulando acusación al elevarlas a definitivas contra Jesús Ángel , a quien acusa como autor de un delito de apropiación indebida, del art. 252, en relación con el 249 del Código Penal en su redacción de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y para quien solicita, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de un año de prisión, accesorias y costas, así como a que indemnice a la entidad Donkasa Centro S.A. en la suma de 32.450 €.

Por la acusación particular ejercida por Leoncio se modificaron también las conclusiones provisionales en el sentido de que los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, siendo responsables en concepto de autores del delito continuado de apropiación indebida en su modalidad de agravada y del delito societario de falsedad de cuentas anuales, D. Jesús Ángel y D. Raúl , procediendo imponer a los acusados la pena de cuatro años de prisión por la comisión de un delito continuado de apropiación indebida agravado con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de diez meses a razón de dieciocho euros de cuota diaria, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y condenando solidariamente a los acusados a indemnizar a DONKASA CENTRO, S.A. en la cantidad de 84.407,04 € más los intereses legales que correspondan.

Asimismo la acusación particular ejercitada en nombre de Donkasa Centro modificó las conclusiones que con carácter provisional había formulado, y solicita para cada uno de los dos acusados, como autores de sendos delitos continuados de apropiación indebida, en su modalidad agravada de los arts. 252 , y 250 del Código Penal , y de delito de falsedad de las cuentas sociales del art. 290, la imposición de las siguientes penas: cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de once meses a razón de quince euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

TERCERO.-En el correspondiente trámite de conclusiones definitivas la defensa reiteró las que había formulado con carácter provisional.

CUARTO.-Tras los informes realizados verbalmente por el Ministerio Fiscal, las acusaciones personadas y la defensa de los acusados en el acto del juicio se concedió a los acusados la oportunidad para que alegasen cuanto estimasen oportuno, con el resultado que consta en la correspondiente grabación.

Seguidamente se declaró el juicio visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer de la Sala.

PRIMERO.-El querellante en esta causa Leoncio , cuyas circunstancias personales constan en autos, era socio mayoritario de la entidad 'Donkasa Centro S.A.', grupo de construcción y promoción inmobiliaria, constituida en el año 1989, de la que era asimismo socio el querellado Jesús Ángel , mayor de edad, nacido el NUM004 -1951, y vecino de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. De la citada sociedad era administrador de derecho el también querellado Raúl , también mayor de edad, vecino igualmente de Madrid, sin antecedentes penales y cuyas circunstancias asimismo constan.

SEGUNDO.-La mencionada sociedad mercantil, en el desarrollo de su actividad, había promovido un edificio de apartamentos, conocido como Retama Golf, en el enclave de Sancti-Petri, término municipal de Chiclana de la Frontera (Cádiz), destinados a su venta y obtención de beneficios como había venido realizando en muchas otras promociones en diferentes lugares de España. Para la edificación de esta promoción Donkasa había obtenido un préstamo de la entidad Bankinter.

TERCERO.-Con fecha 22-12-2005, ante el Notario de Madrid D. Ángel Benítez-Donoso, se otorga escritura pública de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, por la sociedad Donkasa a favor del querellado Jesús Ángel , interviniendo en representación de la promotora el administrador de derecho Raúl .

Mediante dicha escritura, Jesús Ángel adquiría la vivienda ubicada en la mencionada promoción, en planta NUM010 señalada con Puerta NUM009 , del tipo NUM011 , con plaza de aparcamiento, por precio de setenta y ocho mil ciento treinta euros (78.130 €), que se satisface por el comprador de la siguiente forma: 26.986,79 € ya entregados a la sociedad; los 51.143,21 restantes mediante subrogación del comprador en el préstamo hipotecario que tenía concedido por Bankinter la promotora Donkasa S.A., manifestando el adquirente conocerlo en su totalidad y asumir todas y cada una de las obligaciones contraídas en la correspondiente escritura.

El Sr. Jesús Ángel ingresó en la cuenta de Donkasa la cantidad de 32.456 €, correspondientes al pago parcial (26.986) más su correspondiente IVA.

CUARTO.-Cinco días más tarde del otorgamiento de esta escritura, concretamente el 27-12-2005, Jesús Ángel ordena al personal administrativo de la sociedad -en la que ejercía facultades de administrador de hecho- la emisión de un cheque nominativo, con cargo a la cuenta que la promotora tenía abierta en Banesto, por importe de 32.450 €, a favor de ' Manufacturas de Maderas Los Alcores S.A.', para el supuesto pago de una deuda que Donkasa tenía con esta otra empresa (folio 62). Este cheque nunca llegó a cobrarse, aunque el pago se contabilizó.

También el día 27-12-2005, el mismo querellado ordena la emisión de otro cheque, esta vez al portador, por idéntico importe (32.450 €) contra la cuenta de Donkasa, que coge personalmente, y lo cobra e ingresa en su patrimonio mediante abono en la cuenta corriente 0182 7345 46 0201510004, abierta en el BBVA a nombre de la sociedad 'Ingeniería Jurídica y Financiera S.L.' de la que era administrador único el acusado Sr. Jesús Ángel .

De tal modo, el querellado Sr. Jesús Ángel recuperaba el dinero ingresado a la promotora inmobiliaria como pago parcial del precio de su apartamento.

QUINTO.-Con fecha 21-04-2006, el Sr. Jesús Ángel efectúa un ingreso en la cuenta que Donkasa Centro tenía abierta en Bankinter, por importe de 51.143,10 €, para la cancelación de la parte de hipoteca que correspondía a su vivienda de la promoción Retama Golf.

En ejecución del plan que tenía decidido con relación a esta vivienda, tres días más tarde, el 24-04-2006, el Sr. Jesús Ángel ordena en la sociedad, valiéndose nuevamente de sus facultades de gestión y administración de hecho, la emisión de dos cheques al portador, que firma el administrador de derecho de la entidad, el también acusado Raúl , en la creencia de que respondían a su finalidad aparente.

- El primero, por importe de 22.618,09 €, ordenando que se impute contablemente como pago a Construcciones y Promociones Chiclana S.L.(F64).

- El segundo, por importe de 29.338,95 €, ordenando que se impute contablemente como pago de deuda a la empresa ' Juan Romo S.L.' (F 65).

Ninguno de estos dos cheques llegó a satisfacer esas deudas, sino que ambos fueron ingresados en la cuenta del querellado, que de tal modo recuperaba también el importe que previamente había ingresado a Donkasa S.A. como amortización de su parte de préstamo hipotecario.

Con este modo de operar, a través de la emisión de los cuatro cheques, logró hacerse con la propiedad de la vivienda antes descrita, en la promoción Retama Golf, sin pagar en realidad precio por ella con cargo a su patrimonio. Así se ocasionó a la entidad denunciante un perjuicio patrimonial de 84.407,04 €.

SEXTO.- Jesús Ángel , a través de su sociedad 'Ingeniería jurídica y financiera S.L.', vendió finalmente la vivienda a una tercera persona, Dña. Adriana por importe de 140.000 €, mediante escritura pública otorgada el 26-03-2010, subrogándose la compradora en la hipoteca pendiente con Bankinter. Esta compraventa fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Chiclana de la Frontera el 12-05-2010.

Fundamentos

PRIMERO.-El planteamiento por parte de las defensas de los acusados de cuestiones previas cuya resolución se reservó en juicio para el dictado de la presente sentencia exige que con carácter previo al análisis de cualquier otro contenido el Tribunal dé respuesta a estas alegaciones, pues su eventual virtualidad comportaría efectos determinantes para la resolución del proceso. Se abordan en la presente resolución por el mismo orden por el que fueron planteadas en la vista oral.

Por una parte, el Letrado defensor de Raúl alegó que la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial dictó Auto pronunciándose sobre hechos similares por el que se decretó el sobreseimiento.

Se planteó por la defensa de Jesús Ángel la nulidad de actuaciones, en primer lugar, por infracción del derecho al proceso con todas las garantías en cuanto se ha infringido con el Auto de apertura del Juicio Oral. Se alega que la calificación por delito societario del art. 290 del Código Penal exige la existencia de denuncia previa de los perjudicados, que no son ninguno de los acusados, sino tres entidades distintas cuyos representantes hoy comparecen como testigos. Alternativamente, al amparo de lo establecido en el art. 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la prescripción del delito. El art. 290 - añade- fue modificado por la Ley Orgánica 15/2003 , y entonces el plazo de prescripción era de tres años para este delito. Al ser la querella interpuesta en el año 2011, el delito estaría prescrito. Sostiene que también operaría la prescripción para el delito de apropiación indebida, por el mismo plazo contemplado en la norma vigente y aplicable a la fecha de los hechos.

Las acusaciones particulares ejercida en nombre de Leoncio y 'Donkasa Centro S.A.', además de expresar su protesta por el volumen de documentación presentada al inicio de la vista oral por la defensa del Sr. Jesús Ángel muestran su oposición a las cuestiones previas planteadas. Consideran que sí existió denuncia del perjudicado, que fue la sociedad 'Donkasa Centro S.A.'; que los delitos que consideró cometidos esta denuncia son conexos y por lo tanto juega la regla de consideración del plazo de prescripción del más grave; finalmente, que estamos ante un delito de apropiación indebida en su modalidad agravada (por la cuantía), que tenía asignado un plazo de prescripción de diez años.

El Ministerio fiscal se opuso a las alegaciones previas parcialmente. En cuanto al delito societario entiende que sí estaría prescrito dado que la fecha de incoación de las diligencias previas es de 27-04-2011, pero no sucede lo mismo en cuanto a la apropiación indebida, dado que al ser una modalidad agravada, la pena que podría imponerse es de hasta seis años de prisión, con lo que la prescripción se extiende a diez años. Muestra su oposición a la petición de nulidad referente al Auto de apertura del Juicio Oral.

Examinadas por la Sala las cuestiones reseñadas, podemos avanzar ya la decisión de su desestimación, al carecer de fundamento.

1.-Por una parte, el Auto de la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial al que se refiere la defensa del Sr. Raúl es el de fecha 22-06-2016, dictado en el Recurso 915/2016 RPL (folio 205 del Rollo de Sala), que se dirigía en nombre de los hoy querellantes contra el Auto del Juzgado de Instrucción por el que se decretaba la continuación de unas diligencias previas como procedimiento abreviado contra Raúl y Bernarda . Dos breves consideraciones desactivan cualquier pretensión de la defensa en nuestra causa. Por una parte, la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) al desestimar el recurso confirma la existencia de indicios delictivos en Raúl (a quien considera administrador de Donkasa). Por otra parte, más importante aún, la cita se refiere a unas Diligencias Previas distintas de las que hoy se juzgan. Las del auto de la Sección 16ª son las DP/PA 8760/2011, del Juzgado de Instrucción nº 47 de los de Madrid, sobre cuyo contenido, hechos, implicados o materias nada sabemos ni ha expuesto la parte que plantea la cuestión previa. Las Diligencias Previas que dan origen al proceso al que corresponde la presente Sentencia son las nº 3089/2011, del Juzgado de Instrucción nº 13. Resulta inaceptable la alegación simple de 'similitud' cuando en nada se ha ilustrado a la Sala para apreciar esta relación de semejanza, sin perjuicio de que no comportaría los efectos pretendidos por la parte, que más parecen inspirarse en la forzada figura de la cosa juzgada.

2.-No concurre en absoluto causa de nulidad en las presentes actuaciones derivada del Auto de Apertura de Juicio Oral, de fecha 07-05-2015, dictado por el Juzgado de Instrucción y obrante en autos al folio 1148. La pretensión de la Letrada defensora de Jesús Ángel al alegar vulneración del proceso con todas las garantías se basa en la afirmación de la falta del requisito de procedibilidad consistente en la denuncia de perjudicado que viene exigida en el art. 290 del Código Penal para el delito societario de falseamiento de las cuentas anuales (por el que junto con el de apropiación indebida se abre Juicio Oral). Este requisito es cierto que -para todos los delitos del Capítulo XIII del Título XIII del Código Penal- se exige en el art. 296 , y en el supuesto que nos ocupa no resulta de recibo para esta Sala que pueda esgrimirse el argumento con pretensión de nulidad. La denuncia que da origen al proceso se suscribe en nombre de 'Donkasa Centro S.A.' y de Leoncio , entidad y accionista mayoritario que se consideran perjudicados por la conducta seguida por los dos acusados, y se cierne concretamente a lo que se consideran maniobras fraudulentas en torno a una vivienda de una promoción concreta, cuyo precio no llegó a percibirse realmente por la sociedad por cuanto se recuperó a través de cheques, ordenando al propio tiempo la realización de apuntes contables en los libros de la sociedad que reflejasen el destino teórico o formal de los pagos instrumentados a través de tales cheques (a proveedores de la entidad querellante). A la luz de lo instruido, era imposible en el momento del Auto de apertura de Juicio Oral (que se fundamenta en indicios) negar esta lectura, y por lo tanto la condición de perjudicados a quienes suscribieron la denuncia; todo ello sin perjuicio de que otras personas o entidades (proveedores a quienes se refiere la defensa) pudiera haber sufrido algún menoscabo patrimonial derivado de las operaciones que se juzgan en esta causa. Esta última posibilidad carece por completo de virtualidad para desactivar la configuración -objetiva y personal- de la denuncia, y resulta insuficiente a todas luces para invocar el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y su inherente indefensión como pretendió forzadamente hacer la defensa del Sr. Jesús Ángel . La cuestión, en consecuencia, resulta también desestimada.

3.-Por último, y en cuanto a la alegación de prescripción de los delitos que se consideraron cometidos en la denuncia y se anunciaron como dignos de juicio en el Auto de Apertura (tanto el societario como el de la apropiación indebida), hemos de anunciar también la desestimación. Por dos razones. Por una parte dado que el subtipo agravado de la apropiación indebida ( art. 252 del Código anterior en relación con el 250, en la especialidad de cuantía relevante y/o de abuso de relaciones personales) llevaba aparejada una pena de prisión de uno a seis años y multa. Por virtud de lo dispuesto en el art. 131, su plazo de prescripción es (y era) de diez años. No había transcurrido dicho plazo entre la fecha de los hechos y la interposición de la denuncia y la imputación concreta de los encausados (año 2011). En consecuencia, no puede estimarse la alegación de prescripción para el delito de apropiación indebida por el que se sostuvo acusación a lo largo de todo el proceso.

El delito de falseamiento de las cuentas sociales previsto en el art. 290 del Código Penal tenía en el momento de los hechos la misma redacción y penalidad que tras las reformas operadas por la Ley Orgánica 5/2010 y 1/2015. Su plazo de prescripción -dada la extensión de la pena- sería por lo tanto de tres años a tenor de lo dispuesto en el art. 131 vigente en la fecha de los hechos. Ahora bien: de haberse cometido este delito, nos encontraríamos ante la figura de un concurso medial en relación con el de apropiación indebida. La relación instrumental de conductas así lo determina: se emiten cheques con una finalidad teórica determinada, se realizan los correspondientes apuntes contables y al final resultaría que ni la finalidad era la expresada ni los apuntes contables se ajustaban a la realidad. Aunque en los escritos de las acusaciones particulares se hubiese calificado la conducta enjuiciada por separado, no podríamos obviar su relación en concurso, por lo cual, la regla penológica establecida en el art. 77.2 del Código Penal conduciría a castigar la conducta en la mitad superior de la pena prevista para la infracción más grave (la apropiación indebida) y ello nos remite de nuevo a la exposición que sobre la falta de prescripción del delito hemos realizado en el párrafo anterior. De tal modo, y con independencia de cuanto posteriormente digamos en torno a la comisión del delito societario, ha de ser desestimada la alegación de prescripción.

Debiendo desestimarse por tanto todas las cuestiones previas suscitadas por las defensas de los acusados, hemos de entrar en la calificación de los hechos, su análisis jurídico y en la valoración probatoria y la determinación de sus consecuencias, penales e indemnizatorias.

SEGUNDO.-Los hechos declarados anteriormente probados son constitutivos de 'un delito continuado de apropiación indebida', previsto en el art. 252 del Código Penal en la redacción otorgada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. De conformidad con tal precepto: 'Serán castigados con las penas del art. 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos €. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

Las penas establecidas en los preceptos de referencia son las correspondientes al delito de estafa, resultando destacable, por cuanto se plantea como acusación en el presente supuesto, lo establecido en el art. 250, en los apartados 6 y 7 que ya en la fecha de los hechos enjuiciados contemplaban la modalidad agravada del delito: a) en función de la cuantía ('especial gravedad' de la defraudación decía el texto anterior a la L.O. 5/2010 ; superior a los 50.000 € dijo después). B) con abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.

Por otra parte, la figura del delito continuado se produce, de acuerdo con lo establecido en el art. 74, a cuyo tenor:'1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. 2. Si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas'.

TERCERO.-Así resulta de la prueba practicada, cuya suficiencia se considera plena a los fines de enervación de la presunción de inocencia que, como derecho fundamental, viene garantizada apriorísticamente a toda persona a quien se imputa la comisión de un delito, en el conocido art. 24 del texto constitucional.

Los acusados han negado en su intervención en juicio la realidad de los hechos por los que se les acusa tal como han sido planteados. Pero del conjunto de las pruebas -personales y documentales- que se han llevado a la práctica, la conclusión a la que llega la Sala difiere de esta legítima negativa.

Reseñamos a continuación, de modo sintético, el resultado de la prueba.

- Declaró en primer lugarel acusado Raúl , administrador de la sociedad que a preguntas del Ministerio Fiscal se dice de derecho, pues atribuyó la efectiva gestión de Donkasa al querellante y al coacusado Jesús Ángel . Manifiesta que recibía órdenes de ellos dos dado que eran 'los dueños', y él se limitaba a ejecutarlas en medio de una relación fluida y cordial, que duró hasta el año 2007 por discrepancias de negocio. La venta de las viviendas de la promoción Retama Golf (en Chiclana de la Frontera) comienza en 1999, con entrega de los apartamentos en el año 2001. Dice que era frecuente que en todas las promociones los socios se adjudicasen viviendas o locales, y así sucedió con una en esta promoción a favor de Jesús Ángel , que no se escrituró hasta mucho tiempo después de que viniese disfrutándola y pagando los gastos de suministros. Jesús Ángel había dado un cheque a favor de Donkasa como parte del precio y en cuanto al resto se subrogaba en la hipoteca que tenían con Bankinter. No puede precisar por qué razón hay otro cheque por la misma cantidad a favor de otra empresa. El firmaba muchos cheques que se preparaban en la oficina (fundamentalmente a proveedores), y firmó el que se le pregunta en la plena confianza de que correspondía a deudas ordinarias. En cuanto a los cheques del año 2006 a favor de Maderas Los Alcores y Promociones Chiclana supone que serían para el pago de proveedores, sin poder precisar por qué razón corresponderían con la suma restante de hipoteca de este piso. Afirma que las adjudicaciones de pisos a los socios de Donkasa no se hacían de modo gratuito. Se les daban facilidades, pero no se les regalaban. A preguntas de la defensa de Jesús Ángel dice que en alguna ocasión pudo ser como pago de dividendos o compensaciones. Con relación a la promoción Retama añade que el precio de la vivienda que adquiere Jesús Ángel era el común de tarifa. El préstamo hipotecario se había negociado por el querellante a través de un amigo suyo, director de Bankinter en Cáceres. Las cancelaciones de hipoteca muchas veces se hacían por parte de Donkasa, cuando los compradores no se habían subrogado en la parte del préstamo que les correspondía. Declara que en la empresa se llevaba una contabilidad paralela fruto del dinero 'B', por parte de Enma , quien elaboraba unos estadillos en ordenador donde figuraba todo. Jesús Ángel ingresó el dinero del apartamento y se subrogó en el préstamo hipotecario. En el año 2010 canceló la hipoteca. A preguntas de su Letrado responde que él no disponía de los talonarios de cheques, pues los custodiaba Enma , que era quien los rellenaba, a máquina y el declarante los firmaba en calidad de administrador, pues Leoncio no podía hacer estas cosas dada su condición de Letrado de las Cortes. Bankinter no reclamó jamás el importe de esta hipoteca; en 2010 la dio por cancelada.

- Jesús Ángel dice que fue administrador solidario de Donkasa con el querellante hasta el año 1998, y por indicación de Leoncio se buscó después a Raúl , a quien se nombró administrador dado que los dos socios iniciales eran Letrados de las Cortes. Se adjudicaban algunas viviendas en las promociones que no se ponían a la venta. Concretamente la de Retama Golf venía disfrutándola el declarante desde el año 2002, de lo que estaban al corriente tanto el querellante como las personas de la oficina de Donkasa. Se le adjudicó por precio; la pagó, aunque no recuerda si en parte con un cheque por importe de 32.456 €. Afirma que negoció con un proveedor (Maderas Alcores) el pago de una deuda de Donkasa. Que le dio a este proveedor el dinero en metálico y obtuvo recibo que entregó en las oficinas de la inmobiliaria. Luego reconoce que emite dos talones -uno al portador y otro nominativo- pero afirma que esto no tiene nada que ver con el piso de Chiclana. Quiso subrogarse en el préstamo de Bankinter por el resto del precio de la vivienda pero había problemas. Por ello ingresó un cheque a favor de Donkasa. Dado que Bankinter no cancelaba préstamos parciales (quería cancelar todo el préstamo promotor) Donkasa le devolvió ese dinero. Añade que nunca impartió instrucciones a Raúl sobre que cheques tenía que emitir. Tenían una auditoría y el querellante conocía de sobra la contabilidad de la empresa; por algo es economista del Estado. A su defensa declara que de cada promoción existían hojas 'extra-contables'. El querellante jugaba con el dinero de forma muy variada, incluso para pago de obras de su cortijo de Trujillo, y por supuesto, para los gastos de la visa oro. Reitera que en el año 2009 negoció directamente con Bankinter la cancelación de su parte de préstamo hipotecario y lo canceló, sin que Donkasa pusiera 'ni una peseta' por ello. Los libros de contabilidad de la empresa no estaban legalizados porque no quiso hacerlo Leoncio ; había desajustes en la contabilidad y las cuentas de 2007 se aprobaron por mayoría, con oposición del declarante. Resume que abonó la primera parte del precio mediante ingreso en efectivo, y la segunda por cancelación del préstamo hipotecario.

- Declara a continuaciónla testigo María Teresa , quien dirigió el equipo que hizo la auditoría de Donkasa Centro S.A. Hubo reuniones con los socios y con el administrador para análisis de cuentas. En el proceso de auditoría es normal el envío de cartas a proveedores y clientes para comprobar datos; es lo que se llama circularizar. En 2006, la dirección de Donkasa se negó a que se hiciese esto con varios. No participó directamente en la auditoría. No recuerda problemas con el préstamo de Bankinter. No recuerda si la empresa tenía beneficios en el año 2005. Añade que un auditor no debe encontrar problemas en la empresa que analiza ni restricciones a la información. No circularizar a proveedores para comprobar los datos contables es entorpecer su trabajo.

- El querellante, Leoncio , Letrado de las Cortes y accionista mayoritario del grupo Donkasa dice que incorporó a varias sociedades suyas en 1991 a Jesús Ángel . El querellante ponía el dinero' y dirigía el negocio, siguiendo la vertiente urbanística, lo que podía hacer dado que solo iba al Congreso dos días al mes. Una vez que se compraba el suelo y se contrataba la obra, a partir de ahí se encargaban los dos acusados, en quienes tenía confianza. No se ocupaba de la contabilidad ni de los pagos ni de la administración. Cuando se hacía una promoción se cobraban todas las viviendas; cosa distinta es que se diesen mejores condiciones a los socios o a un amigo. En el año 2008, tras informarse y encargar varios informes periciales, detectó una situación grave. El primer indicio que tiene de que algo ocurría fue una llamada de la abogada que hoy está defendiendo al Sr. Jesús Ángel . Sabía que este socio había comprado casas en diversas promociones, pero creía que las había pagado. Se quedó 'anonadado' cuando a través de la auditoría de Ernst&Young se descubrió el intercambio de cheques. En la promoción Retama no se adjudicó ninguna vivienda. Jesús Ángel compró y recuperó el dinero. Disfrutaba esa vivienda desde que acabó la promoción. No se subrogó en el préstamo hipotecario correspondiente a la vivienda, que no se cancela hasta el año 2010, fecha en la que el querellado vendió la vivienda a una tercera persona. La carga hipotecaria de la vivienda eran 51.000 €; cuando se cancela, 31.000, lo que indica que la diferencia se pagó puesto que el banco giraba todos los meses las cuotas. No es verdad que se devolviesen por Donkasa a Jesús Ángel dos cheques ante los problemas con Bankinter ni ante la imposibilidad de cancelar el préstamo en su conjunto. A la defensa del Sr. Raúl responde que desconoce donde consta reflejada la amortización parcial mensual. Asimismo que no se repartían dividendos en Donkasa. Lo que se ganaba se destinaba a recapitalizar la sociedad para fortalecerla e invertir en otros negocios. A los socios se les retribuía con magníficos coches, con la disponibilidad de Visas oro y con pagos... de varios tipos. A la defensa del Sr. Jesús Ángel le recuerda la llamada que le hizo. Le responde que los compradores de viviendas se subrogaban en su parte correspondiente de préstamo hipotecario. Reconoce que se manejaba mucho dinero negro, que se guardaba en unas cajas fuertes con todos los apuntes necesarios y luego se usaba para pagos diversos y también para repartir entre los socios, cuestión que sabe el Sr. Jesús Ángel dado que cobró 'bastante de esto'. A Maderas Alcor no se le debía nada. Todo fue una apariencia para que Jesús Ángel recuperase el dinero inicialmente entregado. Al Sr. Santos sí se le debía dinero, y no se le pagó.

- Interviene a continuación como testigo Jenaro , declarando que su sociedad ('Juan Romo') hizo obras para Donkasa. Sabe que quedó pendiente de cobro una deuda por importe de unos 29.000 € pero no sabe si la pagaron, puesto que es administrador solo desde el año 2013. Se le pidieron los libros de contabilidad para este proceso, pero ya no los tenían; eran antiguos y no los conservaron.

El testigo Santos declara que no sabe quién es Leoncio , y ratifica que hizo un acta de manifestaciones ante Notario. La empresa Promociones Chiclana estuvo 'en quiebra' y entregó todos los libros a los administradores concursales. El no reclamó las deudas que dejó Donkasa y no sabe si lo hizo el Juzgado.

- Tarsila reconoce que era la contable de Donkasa de los años 2000 a 2010. Recibía la documentación y contabilizaba compras, ventas, cobros, escrituras, pasando a la contabilidad las anotaciones. La documentación normalmente se la entregaba Jesús Ángel ; la relación con el querellante ( Leoncio ) era prácticamente inexistente. Los socios se reunían periódicamente en una sala para ver las promociones. Hubo una auditoría que pidió documentación y seleccionó una serie de proveedores y clientes para circularizar; no sabe de quien partió la orden de negar esa consulta con determinados proveedores, pero así fue, y la auditora hizo constar una salvedad en el informe. A preguntas del Ministerio fiscal afirma que se llevaba una contabilidad por cada empresa. Que Jesús Ángel no hacía pagos: daba las instrucciones para hacer los talones y pagar; aunque también había dinero 'B', a los proveedores no era habitual pagarles en metálico. No se visaban las facturas ni las matrices de los cheques. Sobre el dinero 'B' se llevaba una contabilidad paralela, que revisaban los socios en las reuniones que tenían, a las que muchas veces asistía Enma . Los libros de contabilidad no estaban legalizados; la contabilidad real se llevaba en las hojas Excel paralelas, y las anotaciones las hacía materialmente Enma . Con relación a Retama Golf manifiesta que cada vivienda tenía asignada una cuota de préstamo aunque el préstamo global no estuviese dividido. Si los compradores daban anticipos, se anotaba y luego se restaba cuando de pagaba el precio total en escritura. El préstamo de Retama Golf lo pagaba Donkasa.

- Enma confiesa que rellenaba cheques y pagarés cuando se le ordenaba. Normalmente se reunía con el Sr. Jesús Ángel (cada quince días o mes); éste decidía los pagos, y luego los firmaba el Sr. Raúl . Precisa que quien estaba en el día a día en la oficina era Jesús Ángel , en quien el accionista mayoritario tenía confianza. Jesús Ángel compró una casa en la promoción Retama Golf y pagó con un cheque que se ingresó en Bankinter. Luego, el mismo acusado le mandó emitir dos cheques: uno nominativo a favor de Maderas Alcor y otro al portador. Este segundo fue ingresado en la cuenta que Jesús Ángel tenía en el BBVA, y no le consta que se pagase la deuda de Maderas Alcores. Luego Jesús Ángel dio otro cheque para cancelar el préstamo de la vivienda, que no se ingresó en la cuenta del préstamo sino en la sucursal de Chiclana. Cada comprador podía subrogarse en la parte del préstamo correspondiente a su vivienda o cancelarlo. El banco emitía certificado de cada cliente y piso. Mientras tanto, quien iba pagando el préstamo era Donkasa. A la exhibición de los documentos nºs. 10 y 11 de la querella (Promociones Chiclana y Juan Romo S.L. que suman 51.000 €) responde que los proveedores no recibieron los pagos. Jesús Ángel no le dio nunca recibo de que hubiese pagado con esos cheques las deudas. Maderas Alcores no reclamó su deuda. Bankinter canceló el préstamo de Retama con el dinero que tenía de Donkasa. El del piso que se quedó el Sr. Jesús Ángel fue pagándose por la sociedad mensualmente hasta el año 2009: se había amortizado hasta una parte pendiente de 30.000 €. Las notas en taquigrafía del documento nº 10 (folio 65) dicen que se lleva en mano los cheques el Sr. Jesús Ángel .

- Interviene en juicio como perito Inocencio , que intervino en la liquidación de las sociedades del Grupo Donkasa hasta que -según afirmó- llegó un punto de imposible continuación. No sabe quien hacía la contabilidad. Hizo la trazabilidad de los movimientos económicos que pudo y a través de los abogados de los acusados recibió presiones, hasta el punto de que le dijeron que si seguía 'por ese camino' habría de enfrentarse a acciones legales. Ratifica el documento obrante al folio 172 del Rollo de Sala.

- También intervienen como peritos Remedios y Romualdo , autores del informe obrante al folio 70 y siguientes, de la consultora Ernst&Young. En las páginas 19 a 33 el informe se refiere a la operación de Retama. Explican que a esos cheques se les dio una aplicación contable: la cancelación de deudas con los proveedores Maderas Los Alcores y Juan Romo S.L. pero se desconocen las cuentas destino. Las cuentas durmientes (cuantas antiguas no reclamadas) no registraban movimientos. Y reiteran que el informe de auditoría tiene una salvedad: no se permitió por la empresa circularizar a determinados proveedores (confirmar la existencia de la deuda). En la contabilidad se anotó la cancelación de la deuda con Maderas Alcores, pero esto es un mero apunte contable. Para hablar de cancelación real habría que haber confirmado que el acreedor recibió el dinero. Concluyeron que Jesús Ángel administraba porque constataron su intervención en las operaciones.

- Por último interviene también como perito propuesto por la defensa Hermenegildo . Ratifica el informe pericial sobre los precios de la promoción Retama Golf, y señala que el hecho de que los libros de contabilidad no estén legalizados elimina la garantía de intangibilidad de las cuentas. Luego se extiende en consideraciones doctrinales sobre el principio de importancia relativa en la contabilidad. Afirma que en una empresa que maneja mucho dinero B la contabilidad oficial no refleja la imagen fiel de la sociedad. Y concluye señalando que en las empresas inmobiliarias las deudas superiores a un año no eran ni son normales. Se factura a mucho menos tiempo.

CUARTO.-La valoración que merece la prueba personal practicada, en unión de la abundante documental que consta en las actuaciones, es lo que lleva al Tribunal a la conclusión de existencia del delito de apropiación indebida. El acusado Jesús Ángel , teniendo poder real de gestión de y administración de la empresa Donkasa, se hizo con una vivienda en la promoción Retama Golf -que dicha entidad había edificado- a través de maniobras ordenadas en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad cuyos bienes y activos administraba con plenitud de poderes. Suscribió una escritura de compraventa con pago parcial del precio y subrogación en el préstamo hipotecario.

A)Por lo que respecta a la primera parte de la operación, se constata que ingresó a favor de Donkasa la primera parte del precio (32.450 €). Luego ordenó la emisión de un cheque nominativo a favor de ' Manufacturas de Maderas Los Alcores S.A.', precisamente por importe de 32.450 € para el supuesto pago de una deuda que Donkasa tenía con esta empresa (documento al folio 62). Como hemos dicho en los hechos probados, este cheque nunca llegó a cobrarse, aunque el pago se contabilizó. Además de que en ningún momento consta la operación de cargo contra la cuenta de Donkasa del importe librado, llama poderosamente la atención la coincidencia de esta cantidad con la primera parte del precio (IVA incluido) que el Sr. Jesús Ángel había entregado por la compra de su piso en la promoción Retama Golf. Llama también la atención que no se hubiese propuesto como testigo a ninguna persona de esta entidad mercantil que pudiese haber dado explicaciones sobre la realidad de la deuda o el cobro de la misma. O que no se hubiese aportado confirmación alguna documentada sobre la satisfacción de esta deuda. Como señaló la perito auditora Sra. Remedios , la cancelación de una deuda no se da por probada sobre un mero asiento contable; la comprobación real pasa por la demostración de que el acreedor recibe el dinero. Y en el proceso de auditoría de Donkasa no podemos ignorar que se impidió a los auditores circularizar a determinados clientes para verificar la realidad de sus cobros. La testigo Sra. Enma -que despachaba continuamente con el Sr. Jesús Ángel los asuntos de la sociedad- afirmó que no le constaba que éste pagase a ningún proveedor 'de su bolsillo'. Tiene lógica.

Pero es que además, también el día 27-12-2005, el mismo querellado ordena la emisión de otro cheque, esta vez al portador, por idéntico importe (32.450 €) contra la cuenta de Donkasa, que sí cobra e ingresa en su patrimonio.

Partimos por lo tanto de un hecho probado documentalmente, que no es otro que la emisión por orden del acusado de los dos cheques y que tan sólo el importe (coincidente) de uno de ellos fue a parar a su cuenta y patrimonio. Analizadas las explicaciones dadas por él mismo en el acto del juicio acerca de la emisión de estos dos cheques no podemos concluir desde las máximas de experiencia otra cosa que son del todo insatisfactorias; es más: resultan inverosímiles. Dijo primero que le había entregado a la empresa de maderas ese importe en metálico de su propio dinero (pero no consta ningún recibo). Añadió que la emisión de estos dos cheques no tienen nada que ver con el piso. Parece que con esta explicación lo que pretende justificar es que recobró simplemente el dinero que en nombre de Donkasa había adelantado de su propio peculio para saldar la deuda. La explicación no resulta verosímil. Por una parte, las testigos que deponen en juicio afirman que no era práctica de la empresa que los socios abonasen los pagos a proveedores de este modo. Y esta manifestación se ve amparada por la lógica. Nadie comprende dentro de la normalidad del tráfico mercantil que en una sociedad que dispone de dinero y liquidez como era Donkasa se realice por uno de los socios un pago a un proveedor a costa del propio patrimonio, cuando resulta factible, lógico y ordinario como método de pago, o bien ordenar la transferencia bancaria correspondiente (que dejaría perfecta constancia) o enviarle un cheque con la suficiente transparencia que debe comportar el pago de una deuda, máxime cuando el importe no es precisamente reducido. Por último, si el talón nominativo hubiese sido efectivamente cobrado por la empresa maderera, tendría algún reflejo bancario, y esta efectiva percepción del importe por Maderas Alcores brilla por su ausencia. Ni siquiera dentro de los más que censurables movimientos de dinero negro que tanto querellante como querellados trataron de presentar como algo normal en sus prácticas mercantiles se justifica este confuso modo de proceder que el acusado expone como aclaración de lo sucedido. No resulta creíble a la vista del conjunto de las pruebas que se llevase a cabo una operación tan trabada de emisión de cheques para el abono de una deuda contabilizada. Esto nos sitúa ante una valoración probatoria indiciaria: partiendo del hecho cierto y probado de la emisión de los cheques, la coincidencia de sus importes con el dinero que Jesús Ángel había entregado a Donkasa, la ordenación de la emisión de dos talones distintos, la proximidad de las fechas de emisión del nominativo y compensación bancaria del emitido al portador (folio 62), la falta de constancia alguna del cargo a favor del proveedor destinatario del primero, y el ingreso efectivo del segundo en la cuenta del acusado, dotan al juicio valorativo sobre este hecho de una pluralidad de elementos que ampara la conclusión alcanzada como válida y clara prueba de cargo.

Cierto es que el acusado, en nuestro proceso penal, está exento de probar su inocencia. La presunción de tal cualidad a su favor es una regla apriorística garantizada como derecho fundamental en el conocido art. 24 del texto constitucional. Pero aun así, es que la etérea explicación que ofreció en juicio sobre el motivo de estos cheques, siendo legítima en términos puramente exculpatorios, no ofrece tampoco el mínimo detalle que pudiera situarnos ante una hipótesis alternativa razonable; ni siquiera siembra la duda en los miembros de la Sala sobre la certeza de la imputación en este aspecto.

B)La segunda parte de la operación tampoco deja dudas a esta Sala a la luz de la prueba practicada: el pago y rescate del importe que correspondía a la vivienda adquirida en el préstamo hipotecario de Bankinter.

El acusado afirmó en juicio que entregó a Donkasa la suma de 51.143 € para cancelación de la parte de préstamo en la que él se subrogaba, pero que como la entidad bancaria no aceptaba cancelaciones parciales, la inmobiliaria le devuelve el dinero. Tampoco resulta creíble esta artificiosa operativa. Partimos del hecho indubitado de que Jesús Ángel cuando adquiere el apartamento en escritura Pública (documento al folio 22 y siguientes) retiene del precio la suma expresada 'para hacer frente al principal del préstamo hipotecario que afecta a la vivienda, pendiente de amortizar, en el cual se subroga con toda su eficacia real, exonerando a la parte vendedora de toda responsabilidad por razón del crédito, asumiendo todas y cada una de las obligaciones contraídas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, que manifiesta conocer en tu totalidad y acepta...'(folio 32; estipulación Segunda, b). No se trataba de un comprador cualquiera; era, precisamente, administrador fáctico y gestor real de la empresa que había obtenido el préstamo hipotecario en el que ahora, parcialmente y como comprador de un piso, se subrogaba plenamente.

Las acusaciones sostienen que no amortizó el préstamo hasta que vendió la vivienda, pero mucho antes había recuperado el importe entregado por este concepto mediante los dos cheques al portador que figuran a los folios 64 y 65, teóricamente destinados a pagar deudas con las empresas 'Promociones Chiclana' y 'Juan Romo'.

Ante las pruebas de cargo existentes en la causa, no existe versión suficiente por parte del acusado ni de su defensa Sr. Jesús Ángel que avale su tesis exculpatoria basada en la imposibilidad de amortización. Así nos encontramos con que Jesús Ángel no explicó en absoluto como se produjo esa 'devolución' cuya causa atribuye a la imposibilidad de cumplir lo que constaba en la escritura. Pero sí constan pruebas de que se logró a través de los dos cheques mencionados, que constan con la anotación (ratificada en juicio por la encargada de administración Sra. Enma ) de que los cogió físicamente el acusado. Asimismo consta que no llegaron a su destino teórico. El administrador actual de la empresa 'Juan Romo' declaró en juicio que quedó pendiente de pago una deuda por parte de Donkasa que ascendía a 29.000 €, aunque añade que no sabe si se pagó. El legal representante de Promociones Chiclana se remite al acta de manifestaciones que hizo el día 17-12-2012 ante el Notario de Chiclana de la Frontera, advertido de la trascendencia de constar en documento público, y en las que dice que Promociones y Construcciones Chiclana hizo la obra de Sancti Petri para Donkasa; que las relaciones eran con Jesús Ángel y que jamás percibió la cantidad de 22.618 € que quedaban pendientes de pago; ni por cheque, ni transferencia, ni por cualquier medio. El documento consta a los folios 736 y siguientes (Tomo III) y fue ratificado en juicio por Santos .

La suma de ambos cheques coincide con el importe de la parte del préstamo hipotecario correspondiente a la vivienda y que tan sólo años más tarde, tras la venta del apartamento por el acusado a tercera persona, se canceló.

QUINTO.-Se ha tratado por el acusado de plantear que se hacían con viviendas en distintas promociones como una forma de cobro de dividendos. Se ha afirmado que venía disfrutando de esta vivienda en concreto como poseedor desde hacía tiempo. Este último extremo, que no fue objeto de contradicción ni negativa en juicio, en nada influye sobre la determinación de la comisión delictiva. Y ello porque en relación con la primera afirmación (la adjudicación a modo de dividendo en especie de pisos en las distintas promociones) además de la tajante negativa del accionista mayoritario sobre tal modo de proceder, ni una sola prueba se ha aportado a la causa que ponga de manifiesto la realidad de tal práctica. El querellante declaró en juicio que los beneficios se reinvertían en la sociedad para fortalecer su capital y ampliar su solvencia, sin perjuicio de las distintas fórmulas de remuneración de los accionistas (coches, visas oro, dinero negro...). A ninguna conclusión exculpatoria conduce por tanto esta línea de defensa.

Asimismo, por la defensa se trató de resaltar con cierta insistencia a lo largo del juicio la importancia que tiene la falta de legalización de los libros de contabilidad de la empresa inmobiliaria Donkasa. Así se ha puesto de manifiesto por ejemplo con la pericial del Sr. Hermenegildo . No negamos que esta circunstancia pueda tener relevancia en algún punto (e importante) del presente proceso. Pero este profuso intento carece de relevancia en el concreto enjuiciamiento de la imputación de apropiación indebida de la vivienda o su precio; por una razón básica: la prueba analizada se fundamenta en documentos concretos (públicos y privados), en declaraciones testificales sometidas a contradicción, en pruebas periciales explicadas con todo detalle en juicio, y se centra en los pagos e importes relacionados y correspondientes a la vivienda adquirida por Jesús Ángel , de tal forma que, con independencia de la legalización de los libros, se ha reunido un cúmulo de elementos palmariamente incriminatorios directamente relacionados con la adquisición de la vivienda de la promoción Retama que dan completa explicación a lo afirmado en la querella, probando -sin la menor duda para el Tribunal- las fraudulentas operaciones ordenadas por el acusado de entrega y rescate en dos fases del dinero que debía haber pagado como precio por el piso a la sociedad que él mismo regentaba.

Por completar las alegaciones de la defensa y su reseña en la presente sentencia, se llega a calificar -en trámite de informe- de 'exótico' el que se afirme que existe un delito de apropiación indebida con relación a la parte del precio correspondiente a la hipoteca, dado que este dinero no era de Donkasa sino del banco que había otorgado el préstamo promotor (Bankinter). La alegación encierra en sí misma una cierta contradicción. De validar la tesis expuesta por la defensa carecería de sentido la iniciativa del acusado cuando hizo entrega (para cancelación) de los 51.000 € a Donkasa y no a la propia entidad bancaria directamente. Por otra parte, no cabe la menor duda de que quien pagaba las amortizaciones continuas y cuotas del préstamo promotor era la empresa querellante, y esto lo hacía en nombre del acusado por la cuantía que afectaba concreta y proporcionalmente a su vivienda; en términos muy simples: Donkasa pagaba por él hasta la cancelación. No puede hurtarse a esta empresa con la sencillez que se pretende en el argumento expositivo de la defensa la titularidad del dinero destinado a este fin ni mucho menos el perjuicio sufrido.

En su más genérico concepto, tal como señala la STS de 11-06-2013 (ROJ: STS 3333/2013 ):'El delito de apropiación indebida se comete, perfecciona y consuma cuando aparece el ánimo de apropiación y se ejecuta la acción proyectada ( STS 1074/2003, de 22 de julio ). En este delito, caracterizado por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos, o cualquier cosa mueble, que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o de devolverlo, exige, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo que otra persona es propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, animus rem sibi habendi, a ver las cosas como propias, lo que supone una actuación que supone la negación al propietario de la titularidad del bien'.

A propósito de este delito desarrolla la STS de 27-03-2014 (ROJ: STS 1459/2014 ): que'La doctrina de este Tribunal Supremo de (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas), ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el art. 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos dicho, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, de manera que en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

Concurren en el supuesto enjuiciado todos los elementos exigidos para la consumación del delito de apropiación indebida en la conducta del acusado. Jesús Ángel , abusando de sus facultades amplias y efectivas de administración (de hecho) y gestión de la entidad mercantil Donkasa, recibió de ésta dinero en cheques que tenían por finalidad aparente hacer frente a pagos de deudas con proveedores, y sin embargo no les otorgó este destino, sino que lo distrajo, le dio otra finalidad cual fue la directa y personal apropiación, con una finalidad muy concreta: recuperar el precio del apartamento que compraba, que formalmente ingresaba en la sociedad y luego 'rescataba' a través de las operaciones descritas, de tal forma que, con un incuestionable ánimo de enriquecimiento, lograba un beneficio neto absoluto y producía un correlativo perjuicio económico a la sociedad y a su principal accionista. Ninguna duda le cabe a la Sala, en virtud de la prueba practicada, acerca de la consumación del tipo contemplado en el antiguo art. 252 del Código Penal , de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero. Dado que la cuantía de lo defraudado a la sociedad supera el límite que se atribuía al concepto de especial gravedad establecido en el art. 250 ('especial gravedad' entonces; 50.000 € después), nos hallamos ante la modalidad agravada. Sin perjuicio de ello concurriría otra circunstancia cualificadora del delito, que sería el abuso de las relaciones personales existentes con el querellante, que era el accionista mayoritario de Donkasa. Ambos mantenían una larga amistad, eran compañeros por su condición de Letrados de las Cortes, y debido a ello durante años el acusado Sr. Jesús Ángel gozó de la plena confianza del primero, quien lo incorporó a sus empresas y le otorgó plenitud de facultades para administrar -al menos- la promotora. El referido acusado ejerció estas facultades de hecho, llegando a ostentar, sin duda alguna, capacidad real de gestión, de toma de decisiones económicas en la empresa (ordenar pagos e imputaciones contables). Se enriqueció a través de otras formas (no discutidas en este proceso como el arrendamiento y disfrute de la vivienda desde su construcción) y abusó finalmente de sus amplias facultades en el supuesto que nos ocupa hasta el punto de apropiarse de dinero de la sociedad (el que teóricamente le entregaba para pago del piso que adquirió) de tal forma que el inmueble no le supuso desembolso real definitivo. Con ello causó un perjuicio real y concreto a la empresa Donkasa cuyos bienes y activos patrimoniales tenía en administración por razón de esas funciones.

SEXTO.-El delito de apropiación indebida cuya comisión declaramos cometida, se inserta en la modalidad de delito continuado, prevista en el art. 74 del Código Penal . De conformidad con lo previsto en tal precepto:'el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado'.

No cabe duda para la Sala acerca de la intención preconcebida del acusado Sr. Jesús Ángel en torno a la adquisición de la vivienda sin que fuese a realizar desembolso real con cargo a su patrimonio por ella. Por el contrario, decidió -ignoramos cuándo, pero con certeza antes de la emisión de los dos primeros cheques- hacerse con su propiedad a través de las maniobras que, separadas en el tiempo pero unidas indisolublemente por el mismo objeto y fin, llevó a cabo según hemos expuesto en el relato de hechos probados.

SÉPTIMO.-En cuanto se refiere a la autoría del delito de apropiación indebida que hemos declarado cometido, debemos pronunciarnos sobre cada uno de los acusados. Es verdad que en el trámite de informe, en la tercera sesión del juicio, ambas acusaciones particulares expresaron su deseo de no acusar a Raúl . Como fue indicado por el Presidente del Tribunal en ese instante, la manifestación era totalmente extemporánea. En la sesión anterior habían planteado sus conclusiones definitivas donde la acusación alcanzaba a los dos encausados. Sin ningún tipo de explicación se modifica esta postura en un trámite que de acuerdo con lo establecido en el art. 737 debe ser coherente con las conclusiones que definitivamente se hubiesen formulado. Es precisamente, esta falta de coherencia lo que obliga ahora a la Sala a pronunciarse expresamente sobre la autoría sostenida contra los dos acusados.

1.-La conducta seguida por Jesús Ángel encaja de lleno en la definición de autor que se contiene en el art. 28 del Código Penal : la realización personal y directa de los hechos. Este acusado compró el piso, firmó la escritura como comprador, y al mismo tiempo ordenó la emisión de los cheques indicando al personal administrativo de la empresa que regentaba la finalidad de ese dinero; se apropió (incluso físicamente) de los cheques. A la postre, se apropió del dinero en su personal beneficio y correlativo perjuicio para la sociedad. Es genuinamente autor.

2.-La participación del acusado Raúl en los hechos objeto del proceso se presenta sin embargo difusa. Las acusaciones le hacen cooperador necesario del delito de apropiación indebida por cuanto su firma es la que figura en los cheques controvertidos. No podemos ignorar que era Administrador de derecho de la mercantil Donkasa S.A., y así figuraba formalmente en todas sus operaciones; pero tampoco alcanza este Tribunal la plena convicción de que estuviese inmerso -con la intensidad que requiere la autoría como fórmula subjetiva de comisión de un delito- en las prácticas que han sido concretamente enjuiciadas en esta causa.

Su nombramiento se deriva de la condición de Letrados de las Cortes de los dos socios iniciales de Donkasa que habían sido además administradores solidarios de la sociedad. Esta explicación fue ofrecida por el acusado Sr. Jesús Ángel en su declaración en juicio (literalmente dijo 'se buscó a Raúl ), y aunque no fue profundizada hasta el extremo en juicio, encuentra toda lógica a la vista de las implicaciones de un régimen de incompatibilidades como debe ser el de los órganos técnicos de las Cortes Generales que mal podía casar con el manejo de ingentes cantidades de dinero negro en un complejo entramado de promociones y sociedades que según el propio querellante proporcionaba más que cuantiosos beneficios. No nos corresponde, dado el concreto ámbito del presente proceso, descender a la censura jurídica de este modo de actuar.

El querellante, si bien afirma que el Sr. Raúl era administrador autorizado 'para todo', en quien centra todo el objeto de su declaración es en el Sr. Jesús Ángel . La declaración testifical de las personas que trabajaban en la sociedad es bastante clarificadora: quien daba las órdenes de cheques y pagos (es decir, quien gestionaba en realidad las decisiones de disposición económica) era Jesús Ángel . Pero es verdad que firmó también los cheques a través de los cuales se desarrolla la operación de rescate del dinero por parte de éste.

La cooperación necesaria se define en el mismo precepto invocado como la forma de colaboración con el autor mediante uno o varios actos sin los cuales no se habría producido la ejecución del delito. Señala -por ejemplo- la STS 11-12-2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 4º) que:'Se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría', y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima'.

Raúl declaró en juicio que firmaba muchos cheques, y los que han sido instrumento del delito juzgado en el presente proceso los firmó en la confianza de que correspondían a deudas ordinarias. Es coherente el fondo de su declaración con cuanto había declarado en la fase de instrucción (F. 147). La testigo Tarsila (encargada de contabilidad) declaró que quien daba las instrucciones para hacer los talones era Jesús Ángel . La testigo Enma reconoce que rellenaba los talones; que quien decidía los pagos era el Sr. Jesús Ángel y 'luego firmaba el Sr. Raúl '. Que fue el mismo acusado quien le ordenó la emisión de los cheques. Y, por último (aunque de suma importancia), hemos podido constatar que la existencia de las deudas era real (lo que ocurre es que no se pagaron sino que su importe sirvió de forma selectiva a Jesús Ángel para hacerse con el dinero que debía pagar a la sociedad por el piso de Sancti Petri). La Sala se representa, ante estos datos, la duda acerca de la verdadera conciencia por parte del Sr. Raúl de que los cheques que el otro acusado había ordenado elaborar -y que respondían a deudas reales- no fuesen a ser destinados a su fin lógico; se abre paso la duda acerca de la verdadera connivencia de este acusado con el ordenante de operaciones, y llegamos a la conclusión de que el comportamiento del Sr. Raúl no resulta probado a título de cooperador necesario.

Su conducta podría ser analizada (aunque de lejos) en relación con la categoría de los denominados actos neutrales. Como señala la STS. 942/2013 de 11 de diciembre , la distinción entre los actos neutrales y las conductas delictivas de cooperación puede encontrar algunas bases ya en los aspectos objetivos, especialmente en los casos en los que la aparición de los actos, aparentemente neutrales, tiene lugar en el marco de conducta del tercero, en la que ya se ha puesto de relieve la finalidad delictiva. Dentro de estos aspectos objetivos se encuentra no solo la conducta del sujeto, aisladamente considerada, sino también el marco en el que se desarrolla. Y a ello ha de añadirse el conocimiento que el sujeto tenga de dicho marco. Pues resulta difícil disociar absolutamente aquellos aspectos objetivos de los 'elementos subjetivos relativos al conocimiento de que, con la conducta que se ejecuta, que es externamente similar a otras adecuadas socialmente por la profesión o actividad habitual de su autor, se coopera a la acción delictiva de un tercero'.

Pero con mucha más precisión ha de ser evaluada a la luz de las exigencias del dolo en las formas de participación delictiva. Y así, nos dice la STS de 11-02- 2014 (ROJ: STS 477/2014) que:'la cooperación necesaria presupone un previo acuerdo para delinquir, por ello, su actuación es condición necesaria para la comisión del hecho delictivo, derivada de un acuerdo entre los copartícipes, previo o coetáneo a la ejecución del delito ( STS. 1405/98 de 28 de julio ). Y en general, puede afirmarse que existe un pacto tácito al menos en los casos en que el autor principal reclama la acción del cooperador, este conoce la finalidad de su aportación, según él plan de aquél, al menos desde el dolo eventual y con ese conocimiento ejecuta su conducta ( STS. 503/2008 ). Ahora bien solo es posible la contribución dolosa, es una forma de participación que aporta elementos esenciales a un delito dolos ajeno, por lo que solo es posible la participación dolosa, conociendo y queriendo su participación en la realización del acto delictivo de otra persona que es el autor ( STS. 339/97 de 11 de julio ). Por ello, la presencia del elemento subjetivo o anímico se identifica con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro, el verdadero autor, realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva'. ( SSTS de 17-01-91 , 12-07-95 , 25-03-97 , 12-05-98 , 1217/2004 de 2 de noviembre).

Bajo este prisma, no queda acreditado, con la intensidad que se exige para la destrucción de la presunción de inocencia, que con relación a la emisión de los cheques tantas veces invocados, el acusado Sr. Raúl tuviese conciencia de su finalidad defraudatoria, ni estuviese obligado a indagar hasta sus últimas consecuencias, dada la apariencia correcta de la emisión y su fin. Esto ha de conducir a su absolución por el delito que hemos analizado hasta ahora.

OCTAVO.-Por las acusaciones se sostiene también la existencia de un delito de falseamiento de las cuentas sociales previsto en el art. 290 del Código Penal . No considera la Sala que pueda declararse probado.

A tenor de lo dispuesto en tal precepto,'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior'.

Nos recuerda la STS de 19-02-2013 (ROJ: STS 653/2013 ) que'Como indica la STS 4908/2009 de 16 de julio , el delito societario tipificado en el art. 290 del Código Penal viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. En esta mención a las cuentas anuales debe considerarse incluido el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, la memoria, el informe de gestión así como los informes que deben elaborar los administradores para la adopción de determinados acuerdos (aumento de capital, modificación de estatutos, etc.). Y como delito doloso requiere el conocimiento por parte del autor de la idoneidad lesiva de la acción. Caso de que se llegare a causar el perjuicio económico se aplicará el subtipo agravado que también viene incorporado al mencionado art. 290 del Código Penal '. La finalidad falsaria tiene que ser la causación de un perjuicio económico, con independencia del ánimo de lucro, que de concurrir podría entrar en concurso con otras figuras.

Sobre este aspecto se practicó prueba en juicio. De un lado afirmó (peritos Dña. Remedios y D. Romualdo ) que el impago a los proveedores distorsiona la imagen fiel de la sociedad. La perito Sra. María Teresa (directora de la auditoría) afirmó que la irregularidad material tiene que ser relevante por el importe o la naturaleza de la operación. Asimismo el perito Sr. Hermenegildo respondió a la acusación particular que si se imputa y pago a un proveedor y no se cobra estaríamos ante una falsedad. Por último, se abundó también en la exposición de principios contables como el de importancia relativa para concluir que en una sociedad donde se maneja mucho dinero B la contabilidad no refleja el estado fiel de la empresa.

La exposición de principios a la que acabamos de hacer referencia versó incluso sobre diferentes posturas doctrinales en torno al concepto analizado, y podemos decir que excede del concreto objeto de la acusación en esta causa. Pero al mismo tiempo, la Sala no puede permanecer insensible a las diferentes (y coherentes entre sí) manifestaciones que se hicieron a lo largo de la vista oral en torno a la contabilidad (más bien contabilidades) que se llevaban en Donkasa con el pleno conocimiento de sus accionistas. Existía una contabilidad oficial (de la que dimanaron los depósitos de cuentas aprobadas en el Registro Mercantil tan sólo de dos años) y otra contabilidad, que se confeccionaba en unas hojas de Excel, que era absolutamente paralela y en la que se registraban todas aquellas operaciones, ingresos y gastos que, por girar en torno a dinero de ilícito manejo no podían aflorar. Así lo reconocen los acusados Sr. Raúl y el Sr. Jesús Ángel . El propio querellante, aunque no es interrogado sobre este punto confiesa que se manejaba mucho dinero negro, que se guardaba en unas cajas fuertes con todos los apuntes necesarios; que luego se usaba 'para los pagos que fuese' y también para repartir entre los socios. La testigo Sra. Tarsila (encargada de contabilidad) reconoce que se llevaba una contabilidad paralela con el dinero B. Dña. Enma (secretaria de administración) manifiesta que se hacían unos listados donde constaba tanto el dinero A como el dinero B.

Llama la atención a la Sala como puede sostenerse la existencia del delito societario mencionado cuando el propio querellante y las dos testigos que -como personal de su confianza llevaban las cuentas sociales- afirman con tanta naturalidad el manejo de dinero negro en la sociedad Donkasa. La defensa de la realidad contable y de su proyección exterior en una contabilidad ortodoxa, respetuosa con la verdad económica y ajustada a los parámetros legales y mercantiles exigibles por la normativa aplicable, colisiona frontalmente con la posición procesal que sostiene acusación por un delito que precisamente no tolera la llevanza paralela de cuentas ocultas, cuya entidad desconocemos (lógicamente) pero que sí era indudablemente conocida por los socios. No resulta admisible en Derecho que quien admite y reconoce que durante años manejaba con toda naturalidad dinero negro en importantes cantidades, acuse ahora a su socio de falsear la realidad de las cuentas falseando de este modo la imagen fiel de la sociedad.

Con independencia del análisis del motivo o finalidad del delito, ese punto de partida que consideramos absolutamente probado, descalifica por completo la acusación que se sostiene contra ambos acusados como autores del delito societario. Deben ser ambos, por tanto, absueltos del delito mencionado.

NOVENO.-En la comisión de este delito no se aprecia que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO.-La individualización de la pena realizada en la presente sentencia ha de atender, dentro del marco del art. 250, a los parámetros establecidos en el art. 74 para el delito continuado. Todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 66.6 del Código Penal , que faculta al Tribunal cuando no concurran -como es éste caso- circunstancias atenuantes ni agravantes, para la imposición de la pena en la extensión que estime adecuada, teniendo en cuenta las circunstancias personales del autor y la mayor o menor gravedad del delito cometido.

En el presente supuesto procede la imposición de la pena prevista (de uno a seis años de prisión) en su mitad superior (tres años y medio a seis), que ciframos en la banda baja: cuatro años, acogiendo la petición de las acusaciones particulares. El importe defraudado (84.407,04 €) y la mecánica operativa, han de ser puestos en relación con el perjuicio causado a la sociedad mercantil, que dado su volumen de negocio no se vio por estos hechos, quebrantada en extremo. De ahí que no se imponga la pena máxima posible.

Asimismo procede la imposición de una multa de ocho meses, a razón de veinte euros diarios de cuota, en atención a la situación económica del acusado, deducida de su profesión oficial, de sus actividades empresariales y de las ganancias obtenidas como accionista de la sociedad querellante.

Además de lo anterior, por aplicación de lo dispuesto en el art. 56.2 del Código Penal , imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

UNDÉCIMO.-En orden a la responsabilidad civil, por la acusación particular que se ejerce en nombre de Donkasa S.A. se solicita la declaración de la obligación de los querellados de indemnizarla en primer lugar en la suma de 174.275,23 €, a la que asciende el beneficio final obtenido por Jesús Ángel tras la venta de la vivienda a una tercera persona a través de su sociedad 'Ingeniería Jurídica y Financiera S.L.'. Con carácter subsidiario se solicita la fijación del importe de la responsabilidad civil en la suma de 84.407,04 €.

A juicio de la Sala, esta última es la cantidad que ha de establecerse como importe de la responsabilidad derivada del delito de acuerdo con lo previsto en el art. 109 del Código Penal . No puede ser asumida la petición principal de las acusaciones particulares pues incluyen la ganancia obtenida por el acusado tras la venta final de su vivienda, dato aleatorio y posterior a la comisión de los hechos, que no implica que esa suma hubiese sido alcanzada por la empresa promotora, cuyos precios de tarifa de las viviendas del complejo Retama Golf eran sensiblemente más bajos. Por el contrario, la que declaramos (que es solicitada con carácter subsidiario en la calificación definitiva) resulta ser la suma de las cantidades que -a través de los cheques librados por orden del acusado- dejó de percibir la entidad Donkasa S.A.

La cantidad que, como consecuencia de la venta por parte del acusado de la vivienda ilícitamente adquirida, éste obtuvo como ganancia, integraría en puridad el concepto contemplado en el art. 127 del Código Penal , que comportaría el decomiso de las ganancias ilícitas. Ahora bien: ninguna de las acusaciones ha solicitado que se imponga esta consecuencia accesoria al delito. Como nos recuerda la reciente STS de 16-06-2016 (ROJ: STS 2950/2016 ):'Indica la STS nº 793/2015, de 1 de diciembre , citada a su vez en la STS 238/2016, de 29 de marzo , tras recordar que el comiso guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición ( SSTS 450/2007 de 30 de mayo , 16/2009 de 27 de enero ), que desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el Juicio Oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 03- 06-2002, 06-09-2002 , 12-03-2003 , 18-09-2003 y 24-06-2005 )'. Es por esto por lo que, al no haber sido objeto de petición el decomiso de la ilícita ganancia, la Sala, por respeto a las exigencias derivadas del principio acusatorio, no puede decretar su procedencia.

DÉCIMO SEGUNDO.-De conformidad con lo previsto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Se imponen en este caso al acusado, con inclusión expresa de las causadas por las acusaciones particulares, solicitadas en sus respectivas conclusiones. En cualquier caso, al haber sido absuelto de uno de los delitos por los que se sostuvo acusación, y asimismo haberse absuelto a los dos acusados del delito societario, las costas que pesan sobre Jesús Ángel serán una cuarta parte de las que deban ser tasadas.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS AL ACUSADO Jesús Ángel como autor de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, previsto en el art. 252, en relación con el 250.6 y 7 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE VEINTE EUROS, cuyo impago devengará la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

SEGUNDO.-QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Jesús Ángel del delito societario del art. 290 del Código Penal por el que resultó acusado.

TERCERO.-QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS AL ACUSADO Raúl de los delitos de apropiación indebida y societario por los que resultó acusado.

CUARTO.- Jesús Ángel , en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la entidad DONKASA CENTRO S.A. la suma de 84.407,04 €, que devengará el interés legalmente previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

QUINTO.-Todo ello con la expresa imposición al condenado de la cuarta parte de las costas causadas en el presente proceso, con inclusión de las de la acusación particular.

Notifíquese la sentencia las partes, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, asistido de mí, la Letrada de la Administración de Justicia, de todo lo cual, Doy fe.