Sentencia Penal Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 7/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00484/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

SE0100

N.I.G.: 30030 77 2 2015 0102627

R.APELACION ST MENORES 0000007 /2016

Delito/falta: ABUSOS SEXUALES

Denunciante/querellante: Augusto , Paloma

Procurador/a: D/Dª , RESURRECCION TORTOSA RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA LOPEZ PEDREÑO, JUAN PABLO SORIA BASTIDA

Contra: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos/as. Sres/as.:

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

Doña Mª Dolores Sánchez López

Magistradas

SENTENCIA nº 484/2016

En la ciudad de Murcia, a 10 de octubre de 2016.

La Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el Expediente de Reforma que, por delito de agresión sexual, se ha seguido en el Juzgado de Menores número Dos de los de esta Ciudad, bajo el núm. 470/2015, contra Augusto y sus padres como responsables civiles Lorenzo y Doña Estrella , asistidos por el Letrado José Mª López Pedreño, en la doble condición de parte apelante y apelada; y como acusación particular Paloma , en representación de su hija menor de edad Bibiana , representada por la Procuradora de los Tribunales Resurrección Tortosa Rodríguez y asistida por el Letrado Juan Pablo Soria Bastida, también en la doble condición de parte apelante y parte apelada; y el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción penal pública; y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, asistida por la Letrada de la Comunidad Isabel Bueso Guirao, ambos como parte apelada.

Es Magistrada-Ponente Mª Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Menores citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 6 de junio de 2016 , sentando como hechos probados los siguientes:

'Ha resultado probado que, sobre las 13:40 horas del día 9 de diciembre de 2015, el menor Augusto , nacido el NUM000 de 2000, en el IES ' DIRECCION000 ' de DIRECCION001 , donde cursaba estudios, en las escaleras interiores que se encuentran en el patio y por el que se accede a la puerta que da al pasillo donde están las clases, durante un cambio de clase, abordó a su compañera Bibiana , de 13 años (nacida el NUM001 -2002), que se dirigía hacia la clase de lengua. La agarró del cuello, le tocó los pechos por encima de la ropa, y los apretó, girándola, llegando Bibiana a caer al suelo donde quedó sentada en uno de los escalones. En esta posición él le tocó con la mano en la zona vulvar por encima de la ropa, ella intentó levantarse y él la cogió de la cabeza y del pelo, la levantó, y restregó de forma obscena e intencionada sus genitales con las nalgas de ella, cayendo Bibiana de nuevo al suelo. Zulima , compañera de clase de ambos, que se encontraba en el patio y que observó lo ocurrid oy escuchó gritar a Bibiana , intentó entonces tirar de Bibiana para ayudarla, y como Augusto la seguía cogiendo, lo empujó, y Augusto entonces la empujó a ella provocando que cayera sobre Zulima , marchándose entonces a clase Augusto con su amigo Jose Daniel , que igualmente había presenciado todo lo ocurrido sin intervenir en forma alguna.

Bibiana , a consecuencia de los hechos, sufrió dolor a la palpación en cuello y región lumbar que requirieron para sanar primera asistencia facultativa, tardando un día en alcanzar la sanidad sin impedimento alguno ni secuelas'

SEGUNDO.- La misma sentencia, contiene el siguiente fallo:

'Que debo imponer e impongo a Augusto como autor responsable de un delito de agresión sexual a menor de dieciséis años del art. 183.1 y 2 del Código Penal , a la medida de Internamiento en Centro de Régimen Semiabierto por un periodo de tiempo de ocho meses, los dos últimos a cumplir en régimen de libertad vigilada y la medida de Prohibición de Aproximarse a menos de quinientos metros de la menor Bibiana y de comunicarse con la misma por cualquier medio o manera, por el periodo de tiempo de un año, con abono del tiempo transcurrido en cumplimiento de la medida cautelar de la misma clase impuesta en el presente procedimiento (desde el día 17-12-2015); así como al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

Y ello sin perjuicio de que una vea sea firme la sentencia, se acuerde de oficio seguir los trámites previstos en el art 40 LORPM a fin de suspender la ejecución de la medida de internamiento referida en el párrafo anterior, si el menor presta el compromiso que en dicho precepto se establece

Y debo condenar y condeno a Augusto , a don Lorenzo y a doña Estrella , de forma conjunta y solidaria, a abonar a la menor Bibiana a través de sus representantes legales, la cantidad de mil doscientos cuarenta euros (1240 euros), en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Los ingresos se han de realizar en la cuenta con IBAN número NUM002 facilitada por la Acusación particular'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la acusación particular y el Letrado defensor del menor interpusieron sendos recursos de apelación, de los que se dio traslado a las demás partes.

El Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, y también la acusación particular formuló oposición al recurso interpuesto por la parte contraria.

CUARTO.- Remitidas por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia en fecha 26 de julio de 2016, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 7/2016, por diligencia de 1 de septiembre de 2016, se señaló para la celebración de vista el día 30 de septiembre de 2016, procediendo, a continuación, a la deliberación, votación y fallo de la causa.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida; que se asumen como propios.

Fundamentos

RECURSO DE LA DEFENSA DEL MENOR Augusto .

PRIMERO.-El único motivo del recurso, ratificado en el acto de la vista, se centra en entender que la Juez de Menores cometió un error en el momento de valorar la prueba, pues existen contradicciones entre las diversas declaraciones de los testigos; y se debe acoger la del menor expedientado, quien desde el primer momento sí ha reconocido que golpeó a la perjudicada, pero no los actos de contenido sexual que se redactan en la sentencia. Por tanto, se considera que el menor debe ser absuelto del delito, y que tanto la medida impuesta como la responsabilidad civil establecidas en sentencia son desproporcionadas.

Tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la perjudicada solicitaron la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Con respecto al error en la valoración de la prueba, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 41 de la LO 5/2000 y el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.

Más aún, ni siquiera la Juez de Menores descarta la existencia de dos versiones contradictorias, amparadas ambas por prueba testifical al respecto. Pero considera que la versión dada por la perjudicada reúne todos los requisitos necesarios para ser veraz, más cuando, además, viene también ratificada por otros elementos externos. Y no solo de la declaración de su amiga Zulima , sino incluso del propio profesor que recibió el primer impacto tras los hechos, al señalar que fueron los chicos los que entrando en clase iban diciendo que le había tocado los pechos. Por otro lado, el Director también ha añadido que incluso el menor acusado, quien en un primer momento negó todos los hechos, poco a poco fue reconociéndolos en parte, hasta alcanzar el punto de reconocer que sí había hecho gestos obscenos a Bibiana .

Por tanto, es plenamente coherente y lógica la conclusión fáctica a la que llega la Juzgadora de Instancia, que comparte plenamente esta Sala; considerando que la dada por el menor y su defensa se integra únicamente en el derecho de defensa que le ampara.

Finalmente, si bien en el acto de la vista se ha solicitado que no se impusieran las costas de la acusación particular, no se ha argumentado nada al respecto.

Este recurso, por tanto, deberá ser desestimado.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

TERCERO.-Varios son los motivos esgrimidos. En primer lugar, si bien se está de acuerdo con la calificación de los hechos como un delito de agresión sexual a menores de dieciséis años del art. 183.1 y 2 del Código Penal , no se comparte la conclusión de la Juzgadora referente a calificar el incidente de 'leve'; y por tal motivo, se solicita la imposición de la medida solicitada tanto por el equipo técnico como por el Ministerio Fiscal, cuya naturaleza era de régimen cerrado y no semiabierto. En relación con lo anterior, tampoco se está de acuerdo con la responsabilidad civil impuesta, y se alega que debe elevarse hasta los 15.000 euros solicitados, ya que la agresión no fue leve, la perjudicada sí ha sufrido graves perjuicios, y bastaba para apreciarlos observar las condiciones en las que se encontraba en el momento de declarar en el acto de la Audiencia. Finalmente, se alega que sí existe responsabilidad civil de la CARM, ya que los hechos ocurrieron mientras ambos menores se hallaban en un Centro Escolar Público, bajo la guarda de los responsables del mismo.

En cuanto al primer alegato, se trata también de una valoración de los hechos de forma distinta a la acogida por la Juzgadora de Instancia; que no puede prevalecer sobre esta última. Obviamente, y también desgraciadamente, en el ámbito del precepto penal aplicado caben conductas mucho más graves que las narradas en el apartado de hechos probados de la resolución recurrida. Y lo ocurrido en el presente caso ya es lo suficientemente importante como para que haya sido tipificado conforme al art. 183 del Código Penal .

Más aún, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad de hacer una argumentación al respecto; sin perjuicio de considerar sin duda alguna que los hechos sí son constitutivos de delito. El art. 183 del Código Penal (introducido igual que el Capítulo al que pertenece a partir de la LO 5/2010), intentó aglutinar todas las conductas penalmente ilícitas desde un punto de vista sexual, cuando el sujeto pasivo era un menor de edad. Es una obviedad decir que tales conductas merecen un reproche penal mayor porque en ellas concurre una mayor antijuridicidad, dado que el sujeto activo tiene también mayor facilidad para cometerlas, dada la edad de la víctima. Pero cabe preguntarse si ese superior reproche o agravación de la antijuridicidad concurre en los casos en el que el sujeto activo también es un menor de edad; y la respuesta parece acercarse a la negación, al menos en el presente caso. Los menores de edad suelen cometer conductas delictivas sobre otros menores de edad; y ello lo hacen únicamente porque son sus iguales, no porque consideren que les es más fácil cometer el delito. Más en supuestos como el presente, donde la diferencia de edad entre el menor acusado y la perjudicada es únicamente de un año y medio.

Y dicho lo anterior, la Sala considera que la calificación penal de los hechos narrados en el presente asunto es suficiente, sin necesidad de mayor intensidad.

Lo anterior debe ponerse en relación con respecto a la petición de una medida de mayor gravedad que la impuesta en sentencia. La determinación de la medida penal-educativa le corresponde única y exclusivamente a la Autoridad Judicial, que es quien tiene la potestad de interpretar y aplicar las normas al caso concreto estudiado. Lo único que se le exige es que esté dentro del principio de legalidad y suficientemente motivada. Y ambos presupuestos concurren con creces en el presente asunto.

El hecho de que el Ministerio Fiscal o el equipo técnico hayan solicitado la imposición de la medida de internamiento en régimen cerrado es únicamente un punto de partida; pero será, en este caso, la Juez de Menores la que determine la medida en concreto, a tenor de los elementos puestos de manifiesto.

Al equipo técnico le corresponde exclusivamente las funciones descritas en el art. 27 de la LO 5/2000 , con respecto al estudio de las circunstancias personales, familiares, sociales y educativas de los menores expedientados, a fin de orientar tanto al Fiscal de Menores como al Juez sobre la mejor medida a imponer. Pero, obviamente, no es quien decide la naturaleza de la medida impuesta.

En el presente caso, además, el equipo técnico fue preguntado expresamente por la razón de proponer el internamiento en régimen cerrado, y contestó que era porque el menor no había reconocido los hechos. Lo que ocurre, por tanto en el presente caso, es que deben coligarse los principios reguladores de la jurisdicción penal (como es el derecho de defensa y el derecho a negar cualquier actuación delictiva y la presunción de inocencia), con el principio regulador de la naturaleza educativa de las medidas penales (como es el principio de interés superior del menor, y la posibilidad de que éste participe activamente con el equipo técnico en el cumplimiento del programa educativo previsto a sus circunstancias concretas).

Finalmente y dada la aplicación del art. 40 de la LO 5/2000 en el presente asunto, la anterior discusión no tiene mayor importancia, pues es de suponer que el menor expedientado va a cumplir con creces con el programa de ejecución que propondrá el equipo técnico en el ámbito de la medida de libertad vigilada; por lo que la medida de internamiento suspendida nunca será ejecutada. Y si ello no fuera así, en un primer momento de ejecución dará igual la naturaleza del internamiento, pues el menor únicamente podrá disponer de salidas y permisos conforme a su comportamiento y cumplimiento del programa previsto, de acuerdo con los arts. 45 y ss. del RD 1774/2004 .

En lo que se refiere a la solicitud de un mayor montante en el ámbito de la responsabilidad civil, se basa también en la importancia o gravedad que la parte recurrente da a los acontecimientos vividos. La sentencia reproduce varias sentencias que han analizado el problema planteado, a la cual cabe unir la ya antigua Sentencia del T.S. de fecha 24-3-97 : 'El art. 115 del nuevo CP establece que 'los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución'. La necesidad de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120,3 CE ), puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, respecto de la responsabilidad civil 'ex delicto' (ver SSTC de 13 junio y 11 febrero 1987 ), y por esta Sala (ver SS 22 julio 1992 , 19 diciembre 1993 y 28 abril 1995 , entre otras), impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sus sentencias, precisando - cuando ello sea posible- las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación); pero no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no puede disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Igualmente ha declarado el Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de marzo de 1991 y de 26 de septiembre de 1994 ) que el llamado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura no necesitan estar probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico o hecho probado; y que, respecto a los daños morales, no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como, por razones de congruencia, constatar, que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras ( SS TS 24-3-1997 , 16-5-1998 y 907/2000 , de 29 de mayo ).

Dicho lo anterior, la valoración de la indemnización y su montante económico fijado por la Juez de Menores es compartido por esta Sala, de acuerdo con los argumentos contenidos en la sentencia. No se ha aportado prueba alguna de la existencia de patología derivada de la vivencia traumática vivida (a pesar de que así lo manifestó el Letrado de la Acusación en su escrito); por lo que no se considera que haya existido una mayor afectación que la propia derivada del hecho delictivo vivido.

CUARTO.-El último de los motivos esgrimidos por la acusación particular merece una mención aparte.

Se está solicitando también la condena de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por considerar que los hechos ocurrieron en el ámbito de actividades escolares y tal Ente Público debe responder, conforme a la jurisprudencia menor que se reproduce.

La Letrada de la Comunidad se ha opuesto a tal posibilidad, ratificando su escrito de defensa, donde se transcribió también jurisprudencia menor a su favor.

El problema planteado va más allá de la posibilidad de responsabilidad contenida en el art. 1903 del Código Civil , o a partir de la responsabilidad de la administración conforme a la normativa administrativa citada. Obviamente que la parte puede ejercitar las acciones correspondientes para exigir dicha responsabilidad conforme a dichos preceptos.

Pero lo que se trata de determinar es si el régimen específico y único de responsabilidad civil previsto en el art. 61.3 de la LORPM es aplicable a los Centros Educativos; y, ya se avanza, la solución no es ni fácil, ni mucho menos consensuada.

La Sala quiere empezar la disertación a partir de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 4 de noviembre de 2011 , que concreta claramente la naturaleza propia de esta institución: 'el art. 61.3 de la LO 5/2000 establece la responsabilidad solidaria del menor de 18 años y de sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden, sin exigir que concurra ninguna otra circunstancia y sin perjuicio de que la responsabilidad pueda ser moderada por el juez (no eximida por completo) cuando no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave ( SAP Lérida 11-III- 2002 ). Señala esta sentencia, entre otros pronunciamientos, que las condiciones de carácter culpabilístico, dolo o negligencia grave, pueden influir a la hora de moderar la responsabilidad civil, pero esta última, no se vincula ni se hace depender de aquéllas sino que existe en todo caso, siempre que el responsable de los hechos sea un menor de edad, por expresa disposición legal. Se puede concluir que la intención del legislador, al elegir no convalidar las normas contenidas en el Código Civil pero tampoco las del Código Penal, ha sido introducir un sistema de responsabilidad civil de mayor alcance y severidad con una doble finalidad: en primer lugar amparar mejor los derechos de las víctimas al liberarles de tener que probar la culpa del responsable civil, protegiéndola también frente a la bastante frecuente insolvencia del menor infractor, asegurándoles así, mediante un sistema objetivo, sin fisuras ni excusas, la indemnización de los daños sufridos por tales víctimas, y, en segundo lugar, conseguir una mayor implicación de los padres y demás responsables en el proceso de socialización de los menores imponiéndoles las consecuencias civiles de las infracciones que éstos cometan por la trasgresión del conjunto de deberes que tienen sobre ellos ( SAP Cantabria 23-XII-2003 , SSAP Jaén 10-I-2003 y 28-XI-2002 y SSAP Burgos 30-XII y 12-IV-2002 ).

A partir de aquí, lo que se discute es la posibilidad de incluir a los Centros de Enseñanza dentro del instituto delguardador de hechoque describe el art. 61.3 de la LORPM. Y en ese punto, existen dos claras posturas que, además, son antagónicas.

Por una parte, la alegada por la jurisprudencia citada por la Acusación Particular, y también recogida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de diciembre de 2003 : 'En el caso ahora enjuiciado se pretende la responsabilidad civil solidaria de sus padres así como del Colegio Altamira, centro donde cursaba sus estudios Horacio en el momento de realizar la conducta típica. Puede sorprender que no aparezcan mencionadas expresamente como responsables en la Ley 5/2000 los Centros de Enseñanza, a pesar de que, por ejemplo, en el Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor de 1995 se indicase en su artículo 37.3 que las personas o Entidades públicas o privadas que fuesen titulares o de las que dependiese un Centro de Enseñanza eran responsables civiles subsidiarios por los delitos ó faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del Centro menores de 18 años, durante los periodos en que se hallaran bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro y estuviesen desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias, siempre que existiese negligencia en dicha vigilancia, recogiéndose asimismo este supuesto en la Proposición de Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor presentada el 29 de noviembre de 1996; sin embargo, en el Borrador de Trabajo sobre el Proyecto de la Ley penal juvenil de 30 de octubre de 1996 y en el Anteproyecto de Ley Orgánica Reguladora de la Justicia de Menores de 1 de julio de 1997 se omite cualquier referencia a la responsabilidad del titular del Centro docente, al igual que sucede con la L.O. 5/2000. Ahora bien, la omisión de legislador no es un descuido pues, como indica López Sánchez, su presencia queda constatada durante los debates parlamentarios de donde se deduce que el propósito del legislador fue el de entenderlos comprendidos en una de las categorías especificadas, como una especie dentro de un género más amplio, habiéndose incluso presentado enmiendas en el Congreso proponiendo la expresa inclusión de las personas o entidades públicas o privadas que fuesen titulares o de las que dependiera un centro de enseñanza. En definitiva, el centro de enseñanza se va a equiparar a guardador de hecho (entendiendo por tal, en sentido amplio, aquella persona que, por propia iniciativa o por acuerdo con los padres o tutores, ejercita funciones de guarda, de forma continuada e independiente), ya que asumen por delegación las funciones de vigilancia y guarda de los menores desde su entrada en el centro hasta la salida del mismo, durante la jornada lectiva de forma regular durante todo el año escolar (sin olvidar, lógicamente, el relevante papel que desempeñan en la formación y educación del menor).'

La exigencia de responsabilidad civil a los Centros Docentes a partir del art. 61.3 de la LORPM es también compartida por la Audiencia Provincial de Madrid, pues en su sentencia de fecha 22 de diciembre de 2012 estableció:'...teniendo en cuenta el informe ilustrativo que en la vista de apelación emitió el Ministerio Público, según el cual, en síntesis, para que pueda apreciarse la responsabilidad del centro docente por los delitos o faltas en que hubieses incurrido los alumnos del Centro, deben estar bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades docentes, o extraescolares y complementarias. Su fundamento estaría en figura del guardador del art. 61.3 de la LORPM; en el art. 1903.5 del CC , que es norma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4.3 del referido código ; o finalmente en el art. 120.3 del CP , que así mismo es norma supletoria.'

Este criterio es también seguido por la Instrucción de Fiscalía número 10/2005, sobre tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia juvenil, cuando al hablar de los aspectos relativos a la Responsabilidad Civil, se indica:'Los centros docentes tienen una indubitada responsabilidad en garantizar espacios seguros para que los menores puedan cursar sus estudios y disfrutar de las horas de recreo en paz, libres de agresiones y vejaciones.

Los estudios sobre acoso escolar muestran que frecuentemente éstos tienen lugar -además de en las inmediaciones del centro-, en patios de recreo, aseos, vestuarios, gimnasios, comedores, pasillos e incluso aulas. La adecuada supervisión de las instalaciones del centro es algo legítimamente exigible.

El Anteproyecto de Ley Orgánica Penal Juvenil y del Menor de 27 de abril de 1995 expresamente recogía en su art. 37.3 la responsabilidad civil subsidiaria de que las personas o entidades públicas o privadas que sean titulares o de las que dependa un Centro de enseñanza por los delitos o faltas en que hubiesen incurrido los alumnos del centro, menores de 18 años, durante los períodos en que dichos alumnos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias, si existiese negligencia en dicha vigilancia.

También se recogió este supuesto en la Proposición de Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor presentada el 29 de noviembre de 1996.

Aunque la LORPM no regula el supuesto previsto en el art. 1903.5 CC , cabe entender que puede demandarse como responsables civiles a los titulares de centros docentes de enseñanza por los daños y perjuicios derivados de delitos y faltas cometidos por los menores de edad, 'durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias'.

La omisión de la LORPM no debe interpretarse en el sentido de que se reserve la acción civil para su ejercicio en exclusiva contra las personas expresamente señaladas en el precepto. Con el fin de evitar el siempre odioso peregrinaje de jurisdicciones y conforme al principio de economía procesal - que exigiría que todos los eventuales responsables pudiesen ser demandados en un mismo proceso- de acuerdo con el principio de protección de la víctima, la interpretación que deberán defender los Sres. Fiscales es la de que los Centros docentes también pueden ser demandados con tal carácter en la pieza separada de la LORPM.

A estos efectos puede fundamentarse la petición en la figura del guardador del art. 61.3 de la LORPM, en la que puede incluirse también al Centro docente, por ser quien en esos momentos está ejerciendo funciones de guarda.

También cabrá anclar la reclamación dirigida contra el centro educativo en el art. 1903.5 CC , pues no debe, a este respecto, olvidarse la cláusula general de supletoriedad contenida en el art. 4.3 del Título Preliminar del Código Civil . Si para fundamentar la responsabilidad de los centros docentes ha de acudirse al Código Civil habrán de tenerse muy presentes los criterios de interpretación que al respecto viene manteniendo la Sala Civil del Tribunal Supremo (Vid. entre otras, SSTS (Sala de lo Civil), de 21 noviembre 1990 núm. 524/1993, de 20 mayo , núm. 210/1997, de 10 marzo núm. 178/1999, de 8 marzo , núm. 349/2000, de 10 abril y núm. 1266/2001 , de 28 diciembre).

Alternativamente podría articularse la reclamación civil en la responsabilidad subsidiaria del centro conforme a lo dispuesto en el art. 120.3º CP , teniendo en cuenta la supletoriedad del Código Penal en virtud de la Disposición Final Primera LORPM.'

Igualmente, en las Conclusiones de las Jornadas de los Jueces de Menores de octubre de 2010 se estableció:'Existen grandes discrepancias sobre la responsabilidad de los centros docentes y su inclusión en el art 61,3 de la LORPM como guardadores de hecho o de derecho.

Entendemos que los centros docentes deben ser incluidos, respecto de los hechos cometidos en horario escolar, en cuanto que tienen la guardia y custodia de los menores por delegación de los padres y contribuyen a la educación y formación integral de los mismos.'

Por el contrario, la postura radicalmente distinta es compartida por la jurisprudencia citada por la Letrada de la Comunidad Autónoma, y también es compartida por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuando en sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014 indica: 'El Letrado de la Generalitat de Catalunya recurre contra la sentencia porque considera que se ha infringido lo que dispone el artículo 61.3 de la LORPM y que no procede declarar la responsabilidad civil del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya. Subsidiariamente, considera que, si se declarara, debería moderarse la responsabilidad civil, teniendo en cuenta que no se ha concretado ninguna actuación dolosa o negligente imputable al centro escolar...

El Juzgador establece la responsabilidad solidaria de los padres del menores y del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya y de su aseguradora porque los hechos se produjeron en un centro de enseñanza durante el horario escolar, por lo que se da la concurrencia de responsabilidad entre los padres y los titulares del centro como guardadores de hecho 'ya que asumen por delegación las funciones de vigilancia de los menores durante la jornada lectiva, sin olvidar el relevante papel que les corresponde en su formación y educación, por lo que en el presente caso no cabe aplicar de modo sucesivo y excluyente el orden de los responsables civiles enumerados en dicho artículo...'

Cabe examinar el concepto de guardador de hecho contenido en nuestra legislación. Si bien en el Código civil no encontramos propiamente un concepto de la guarda de hecho, si se menciona en el artículo 303: 'sin perjuicio de lo que dispone en los artículos 203 y 228 , cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho, lo puede requerir para que informe de la situación de la persona y de los bienes del menor o del presunto incapaz y de su actuación en relación con éstos, y también puede establecer las medidas de control y de vigilancia que considere oportunas'.

En cambio, específicamente el artículo 253 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, del Código de Familia de la Comunidad Autónoma de Cataluña define el guardador de hecho como 'la persona física o jurídica que tiene acogido transitoriamente un menor que ha estado desamparado por aquella o aquellas personas que tienen que cuidarlo, o cualquier otra persona que, por razón de sus circunstancias personales, puede ser declarada incapaz o sujeta a curatela'.

Sintetizando, se pude decir que guardador de hecho es 'aquel que de facto se encarga del menor como si fuera su tutor, aunque no tenga encomendadas las funciones propias de cargo'. Se definen por dos elementos básicos: 'uno de ellos positivo, cual es la asunción de algún deber de protección respecto de un menor de edad o de un incapaz; y el otro, negativo, cual es el del a existencia de un específico deber de protección, establecido por el ordenamiento jurídico'.

En conclusión, si atendemos a la interpretación doctrinal y a la normativa aplicable en Catalunya, de ninguna manera podríamos considerar el Centro Escolar, ni a su director o profesores, guardador de hecho, ya que el menor que asiste al centro no se encuentra en situación de desamparo.'

Con todo lo anterior, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia ha decidido asumir la primera de las posturas. En primer lugar, porque es la mayoritaria en las Audiencias Provinciales; y se corresponde con el criterio mantenido también por la Fiscalía. Además, es necesario tener en cuenta que al perjudicado no se le puede exigir que vaya ejercitando acciones en diversas jurisdicciones, cuando la normativa de la LORPM puede permitir la conclusión de todos los puntos en conflictos en una sola sentencia que, ahora sí, desde la reforma por la LO 8/2006 , sí contiene efecto de cosa juzgada.

En segundo lugar, la inclusión de los Centros Docentes sí se incluían en la antigua Ley y en el Proyecto de 1995 y el de 1996; y no fueron razones jurídicas las que determinaron su supresión.

Finalmente, el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona se basa en una interpretación del derecho civil propio, no extensible al resto de Comunidades Autónomas.

Por tanto, habiendo ocurrido los hechos en el ámbito del horario escolar, el recurso de apelación deberá ser estimado en este punto, considerando, además, que la responsabilidad de la Comunidad Autónoma es solidaria y acumulativa con la de los padres.

Al respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 9 de noviembre de 2009 :'El art. 61.3 de la Ley 5/2005 , sin olvidar que declara responsable civil al propio menor, persigue que de los daños y perjuicios causados por éste respondan solidariamente también aquéllas personas o entidades que de modo efectivo ejerzan sobre el menor las facultades propias de la patria potestad, pues, en efecto, en una interpretación lógica, sistemática y racional, que no literal del art. 61.3 de la Ley 5/2000 , no cabrá exigir responsabilidad solidaria a los padres si, por ejemplo, al tiempo de causarse los daños estuvieran privados de la patria potestad. De este modo, la atribución de la responsabilidad civil sólo podrá hacerse respecto de uno de los sujetos o entidades mencionados en el repetido precepto en cuanto el mismo agotara el ejercicio de todas las funciones de vigilancia y control sobre el menor; no siendo ello así, cabrá extender la solidaridad de la responsabilidad en tantos sujetos como sean aquéllos que ejerzan tales funciones. En definitiva pues, el orden previsto legalmente en el art. 61.3 de la Ley 5/2000 , a los efectos de exigir responsabilidad civil solidaria, no es excluyente entre los responsables mencionados en él, salvo que uno de ellos tuviera la totalidad o haz de facultades sobre el menor y que integrarían la patria potestad y, estando éstas divididas o compartidas y ejercidas por varios de los sujetos mencionados en el repetido precepto, asimismo debe quedar asignada la solidaridad de la responsabilidad. De este modo, la atribución de la responsabilidad civil sólo podrá hacerse respecto de uno de los sujetos o entidades mencionados en el repetido precepto en cuanto el mismo agotara el ejercicio de todas las funciones de vigilancia y control sobre el menor; no siendo ello así cabrá extender la solidaridad de la responsabilidad en tantos sujetos como sean aquéllos que ejerzan tales funciones. De ahí que el orden previsto legalmente (art. 61.3) no supone un orden de exclusión automática, de modo que existiendo padre se excluya al tutor, al acogedor o guardador, pues ello sólo sería así, sí la existencia del mismo va acompañada del ejercicio de la totalidad o haz de facultades que integran la patria potestad. Por el contrario, sí parte de las facultades se delegan manteniendo una facultad de superior vigilancia y cuidado, lo propio es compartir responsabilidades, debiendo en todo caso responder de forma solidaria.

O la sentencia ya citada de la Audiencia Provincial de Cantabria de 23 de diciembre de 2003 :'Los sujetos pasivos obligados por la responsabilidad civil establecida en la Ley 5/2000, a tenor de su artículo 61.3 , son, en primer lugar, el propio menor y, en segundo lugar, pero solidariamente con él, sus padres, tutores, acogedores o guardadores legales o de hecho, por este orden. El menor es el principal responsable civil ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 30 de diciembre y 12 de abril de 2002 ), pero, por otra parte, en ningún caso va a ser posible excluir o exonerar de responsabilidad a estos otros responsables solidarios, ni aunque acrediten haber actuado con la máxima diligencia, sino que, si por el contrario no han favorecido la conducta infractora del menor con dolo o negligencia grave, el Juez podrá, en su caso y además de forma no obligatoria sino facultativa, moderar, en el sentido únicamente de reducir pero no excluir, dicha responsabilidad.'

Y recogiendo el último argumento expuesto, la Sala también hubiera podido entrado a valorar una posible moderación de la responsabilidad civil de la Comunidad Autónoma en el presente caso. Pero ello es imposible desde el momento en que dicha moderación no ha sido solicitada, ni se ha argumentado mínimamente que no se ha favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por el Letrado José María López Pedreño, en defensa del menor Augusto ; y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Resurrección Tortosa Rodríguez, en representación de Paloma (que a la vez representa a su hija menor de edad Bibiana ) contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2016 dictada en el Expediente de Reforma número 470/2015 seguido ante el Juzgado de Menores núm. Dos de los de Murcia , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, y a la vezCONDENAMOSa la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia al pago de la cantidad de 1240 euros a la perjudicada, junto con la responsabilidad solidaria y directa del resto de obligados; declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.