Sentencia Penal Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1085/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
TÑeléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0153493
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1085/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 413/2016
Apelante: D./Dña. Belarmino
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MORA VILLARRUBIA
Letrado D./Dña. ALICIA LÓPEZ FRUTOS
Apelado: D./Dña. Lorenza y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA MERCEDES TAMAYO TORREJÓN
Letrado D./Dña. JORGE CENTENERA CHICHARRO
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA ( Presidente- Ponente)
D.LEOPOLDO PUENTE SEGURA
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI
SENTENCIA Nº 484/2018
En Madrid, a 12 de Junio de 2018.
VISTOS en segunda instancia por la Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid los
presentes autos de procedimiento abreviado nº 413/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid,
por un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 del Código Penal contra Belarmino , representado
por la Procuradora Dña. María Luisa Mora Villarubia y defendido por la Letrado Dña. Alicia López Frutos.
Ha comparecido el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.
Expresa el parecer de la Sala como ponente Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 21 de Marzo de 2018 , con los HECHOS PROBADOS del tenor siguiente: 'ÚNICO.- Belarmino , mayor de edad, nacional de Rumanía, con nº ordinal informático NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuanto condenado ejecutoriamente en sentencia de 8 de junio de 2012, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido , por un delio de lesiones del art. 153 del Código Penal , así como por sentencia de 24 de septiembre de 2012, firme el mismo día, dictada por el mismo Juzgado , por un delito de lesiones del art.

153 del mismo Código , mantuvo una relación sentimental con Dª Lorenza , de nacionalidad rumana, cuya situación administrativa en España no consta, que terminó en el año 2012.

En hora no determinada del 28 de octubre de 2014, el acusado, Belarmino , se acercó a su ex pareja sentimental, Dª Lorenza , cuando ésta se encontraba en las inmediaciones del establecimiento de El Corte Inglés, de Méndez Álvaro, y, con ánimo de menoscabar su integridad física, le agarró del pelo y le dio un puñetazo en el ojo izquierdo.

Como consecuencia de estos hechos, Dª Lorenza sufrió lesiones consistentes en hematoma infraorbitario izquierdo, de 2 cm de diámetro, y contusión en pómulo izquierdo de 3 cm de diámetro, que precisaron para la curación de una primera asistencia facultativa y del transcurso de 9 días, uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales, sanando sin secuelas.

Por auto de 26 de febrero de 2014 se acordaron medidas cautelares a favor de Dª Lorenza , acordándose el control telemático de la prohibición de aproximación, resolución que fue confirmada por el auto de 7 de mayo de 2015 de la Audiencia Provincial de Madrid . Por posterior auto del Juzgado instructor, de 1 de junio de 2015 se ratificó el auto de 26 de febrero anterior. Por auto de 11 de junio de 2015, se acordó orden de protección a favor de Dª Lorenza , con control telemático de la medida de prohibición de aproximación.

Por auto de este Juzgado de 16 de enero de 2017, a petición del Ministerio Fiscal, se dejó sin efecto el control telemático de la prohibición de aproximación, con base en sucesivas situaciones documentadas que informaban que el dispositivo de la misma no tenía señal GPS y resultaba ilocalizable.' Y cuyo FALLO establece: 'Que debo condenar y condeno a Belarmino como autor responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y extraordinarias y la circunstancia agravante de reincidencia, ya definidas, a las penas de diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año y un día, con la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Lorenza , en cualquier lugar donde se encuentre, su domicilio, su lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado ella y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, ambas prohibiciones por un período de tres años, así como a que indemnice a ésta en la cantidad de cuatrocientos euros más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pago de las costas procesales, excluidas las causadas por la acusación particular.

Se entienden cumplidas las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, lo que exonera del requerimiento de su cumplimiento al acusado, y quedan sin efecto desde esta misma fecha las medidas cautelares acordadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Belarmino , sobre la base de los motivos que constan en el escrito que serán objeto del fondo del recurso, que fue impugnado por Lorenza y por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se dio traslado a la Magistrada Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre la práctica de la prueba propuesta.



CUARTO.- No estimándose necesaria la vista oral, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS No se aceptan ni se tienen por reproducidos los de la sentencia apelada, que deberán ser sustituidos por los siguientes: 'ÚNICO.- Belarmino , mayor de edad, nacional de Rumanía, con nº ordinal informático NUM000 , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en cuanto condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 8 de junio de 2012, firme el mismo día, dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Ejido por un delito de lesiones del art. 153 del Código Penal , así como en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2012, firme el mismo día, dictada en el mismo Juzgado , por un delito de lesiones del art. 153 del mismo Código , mantuvo una relación sentimental con Lorenza , de nacionalidad rumana, cuya situación administrativa en España no consta, que terminó en el año 2012.

No consta que en hora no determinada del día 28 de octubre de 2014, el acusado, Belarmino , se acercara a su ex pareja sentimental, Lorenza , cuando ésta se encontraba en las inmediaciones del establecimiento de El Corte Inglés de Méndez Álvaro, y, con ánimo de menoscabar su integridad física, la agarrara del pelo y le diera un puñetazo en el ojo izquierdo.' A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La Procuradora doña María Luisa Mora Villarrubia, actuando en nombre y representación de Belarmino , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en el procedimiento abreviado número 413/2016 con fecha 21 de marzo de 2018.

Alegaba en su recurso como motivo la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya que la condena de su representado se fundó en la declaración prestada por Lorenza , introducida en el acto del juicio con la lectura de su declaración practicada en Instrucción, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que se cumplieran los requisitos exigidos en el precitado artículo para dar validez como prueba a la misma, al limitarse la sentencia a indicar que Lorenza no había podido ser citada para el acto del juicio oral, por encontrarse en paradero desconocido, sin especificar las medidas concretas adoptadas por la policía para la averiguación del domicilio de la misma y su localización, ni especificar los domicilios o lugares en que se intentó su localización ni qué medios se utilizaron para su averiguación.

Señalaba que, además, se había introducido como prueba de cargo mediante su lectura la declaración prestada por Lorenza el día 26 de febrero de 2015, acordada en el ámbito de la comparecencia del artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su declaración del día 1 de junio de 2018, con la cual se pretendía dar por válida su declaración inicial, que fue practicada sin la presencia del Letrado del acusado, pues no estaba nombrado, justificando la sentencia su validez por la ratificación de manera genérica que se hizo de la misma por la denunciante en sus declaraciones posteriores, conculcándose el principio de contradicción y el derecho de defensa de su representado.

Asimismo, alegaba la existencia de error en la apreciación de la prueba, ya que las declaraciones de Lorenza estuvieron plagadas de contradicciones e incoherencias, habiendo denunciado la misma los hechos dos días después de supuestamente acaecidos, sin que acudiera al hospital hasta un día después de los mismos, indicando en un primer momento que los hechos ocurrieron sobre las 10 horas y posteriormente que ocurrieron por la tarde, sin que exista ninguna corroboración periférica de sus manifestaciones, dado que el informe médico es de fecha posterior a los supuestos hechos, sin que acredite la causa ni de la autoría de las lesiones.

Indicaba que las declaraciones de la testigo carecieron de persistencia en la incriminación, pues en su declaración del día 29 de octubre de 2015 manifestó que Belarmino había respetado la orden de alejamiento y no había intentado ponerse en contacto con ella, dejándose sin efecto la medida cautelar acordada ante su incomparecencia con fecha 26 de enero de 2017 en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid.

Asimismo, consideraba de aplicación al caso el principio de in dubio pro reo, por todo lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.



SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO: La Procuradora doña María Mercedes Tamayo Torrejón, actuando en nombre y representación del Lorenza , en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO: El recurso debe ser estimado.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos: -Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de 'in dubio pro reo', al respecto señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25-04-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba , e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio ' in dubio pro reo' , y aunque una y otro sean manifestación de un genérico 'favor rei' , existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el Órgano Judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 63/1993 de uno de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 05-12-2000 , 20-03-2002 y 18-11- 2002).

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Ilustrísima Magistrado Juez a quo no pueden ser compartidas por este Tribunal, visto el contenido de la denuncia interpuesta por Lorenza el día 30 de octubre de 2014, obrante a los folios 11 y siguientes de las actuaciones y sus declaraciones en sede judicial, obrantes a los folios 70 y 71, 85 y 86, 270 y 271, 403 y 404, 784 y 785; la diligencia policial obrante al folio 4, extendida el día anterior; el parte de lesiones expedido a la denunciante, obrante al folio 15 y el informe del médico forense obrante al folio 69; las declaraciones en sede judicial del acusado, obrantes a los folios 238 y 239, 311 y 312, 405 y 406, 786 y 787 y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no han revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado, habida cuenta de que las declaraciones prestadas por la denunciante, Lorenza , carecieron de persistencia en la incriminación y, por ende, de verosimilitud, dado que la misma en su declaración efectuada ante la policía el día 30 de octubre de 2014 no especificó a qué hora del día 28 de octubre de 2014 se produjeron los hechos, si bien indicó al facultativo del Hospital General Universitario Gregorio Marañón que la atendió el día 29 de octubre que los hechos habían ocurrido sobre las 10 horas del día anterior, manifestando en su primera declaración en sede judicial, prestada el día 24 de febrero de 2015, que los hechos se produjeron a mediodía del día 28 de octubre de 2014 y en su declaración en igual sede, prestada el día 26 de febrero de 2015, que los hechos se produjeron el día 28 por la tarde, contradicciones que no pudieron ser aclaradas en el acto del plenario, al no haber comparecido al mismo la testigo, que no pudo ser citada al mismo, por encontrarse en paradero desconocido.

En cuanto al resultado de las diligencias de investigación practicadas para la localización de la testigo, las mismas se deducen de la mera lectura de las actuaciones, en concreto de los folios 954, en el que se indicaba que el domicilio facilitado por la denunciante, en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , se encontraba deshabitado y en fase de reformas, 1029, 1049, en el que la policía informaba que la testigo había residido como ocupa en la CALLE000 , número NUM001 , piso NUM002 , hasta el día 4 de enero de 2016, en que abandonó dicho domicilio y se marchó a la calle, lugar en el que residía, folio 1072, en la que se indicaba que se había averiguado que la misma residía en la CALLE001 , número NUM003 , piso NUM002 NUM004 de Madrid, sin que, como resulta del folio 1100 de las actuaciones dicha información resultara veraz, al ser desconocida en dicha dirección, los folios 1191, 1200 y 1201, en los que se daba cuenta de las gestiones practicadas para la localización de Lorenza , el folio 1234, en el que la policía municipal de Gádor (Almería), informaba que la misma no residía en el municipio desde hacía varios años, folio 1241 y folios 1245 y 1246, en los cuales se daba cuenta de las gestiones practicadas para la localización de la denunciante, que resultó encontrarse en paradero desconocido, sin que, como es obvio, en la sentencia haya de efectuarse un relato pormenorizado de las diligencias practicadas para la localización del paradero de la testigo ni del resultado de las mismas, que obra en las actuaciones.

Ahora bien, habida cuenta de las contradicciones existentes en las manifestaciones de la denunciante, que les restan verosimilitud, y de que el acusado, que no compareció al acto del juicio oral, manifestó en una de sus declaraciones en sede judicial, en concreto, en la prestada el día 8 de junio de 2015, que el día de los hechos se encontraba en El Ejido (Almería), si bien no acreditó dicha circunstancia, se plantean dudas acerca de la autoría del mismo en los hechos por los que fue condenado, que deben resolverse en su favor en virtud del principio de in dubio pro reo, sin que tampoco pueda valorarse, como hizo la Juzgadora a quo en su resolución, como indicio corroborador de las manifestaciones de la denunciante la existencia de anteriores sentencias condenatorias del acusado en el ámbito de la violencia de género, que ninguna relación guardan con los hechos objeto del procedimiento, todo lo cual nos conduce a la estimación del recurso, a la revocación de la resolución recurrida y a la absolución del acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que fue condenado.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Belarmino contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 36 de Madrid en el procedimiento abreviado número 413 13/2016 con fecha 21 de marzo de 2018, debemos revocar y revocamos íntegramente dicha resolución, decretando la absolución del acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar por el que fue condenado.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.