Encabezamiento
Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
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N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0133596
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1803/2021
Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid
Procedimiento Abreviado 62/2020
Apelante: D./Dña. Secundino
Procurador D./Dña. MARIA BELEN CASINO GONZALEZ
Letrado D./Dña. ANGEL FERNANDO DE LA PEÑA PORTILLO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 484/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
D. Francisco Javier Martínez Derqui (Ponente)
D. Javier María Calderón González
Dña. Almudena Rivas Chacón.
En Madrid, a veinte de octubre de dos mil veintiuno
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado 62/2020, procedente del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid y seguido por un delito de lesiones en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como apelante don Secundino representado por el Procurador D./Dña. María Belén Casino González y defendido por el Letrado don Letrado D./Dña. Ángel Fernando De La Peña Portillo y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. Francisco Javier Martínez Derqui.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo penal se dictó en fecha 21 de junio de 2021, sentencia con los siguientes hechos probados:
'Sobre las 14 horas del día 9 de septiembre de 2019, el acusado D. Secundino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se encontraba con su pareja sentimental, Dña. Mariola, en el domicilio familiar, sito en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, de Madrid, iniciándose una discusión entre ambos. En el curso de la discusión, el acusado, con intención de menoscabar integridad física de Dña. Mariola, la arañó en la cara y en el pecho.
A consecuencia de los hechos descritos, Dña. Mariola sufrió lesiones consistentes en múltiples arañazos en la hemicara izquierda, erosión muy superficial, vertical, en el tercio medio cervical anterior y erosión muy superficial en la región torácica anterior media. Las indicadas lesiones precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa, tardando tres días en curar, durante los cuales no estuvo incapacitada para el desarrollo de sus ocupaciones habituales.
La presente causa estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo penal en fecha 11 de febrero de 2021 hasta que se dictó auto resolviendo sobre la admisión de la prueba en fecha 15 de abril de 2021'.
Y cuyo fallo es del literal siguiente:
'Que debo condenar y condeno al acusado D. Secundino como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar, antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad civil de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código penal, a la pena de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un mes; y prohibición de aproximarse a menos de 500 m a Dña Mariola, a su domicilio y lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante seis meses; y al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a la citada perjudicada en la cantidad de 150 €, suma la que serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil'.
SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Secundino, en base a los motivos que constan en el escrito y que serán objeto del fondo del recurso, dándose traslado al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, remitiéndose los autos a esta Audiencia provincial en fecha 23 de julio de 2021.
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TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección, se designó ponente al Magistrado Francisco Javier Martínez Derqui y por diligencia de ordenación de fecha 28 de julio de 2021 se señaló para la deliberación y votación el día 20 de octubre de 2021, quedando el recurso visto para el dictado de resolución en la misma fecha.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
No se aceptan los de la sentencia apelada y se declaran probados:
'Sobre las 14 horas del día 9 de septiembre de 2019, el acusado D. Secundino, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa efectos de reincidencia, se encontraba con Dña. Mariola, en el domicilio sito en la CALLE000, nº NUM000, NUM001, de Madrid, iniciándose una discusión entre ambos.
No ha quedado probado que las lesiones que presentaba Mariola, consistentes en múltiples arañazos en la hemicara izquierda, erosión muy superficial, vertical, en el tercio medio cervical anterior y erosión muy superficial en la región torácica anterior media, fueran causadas en el curso de la anterior discusión
La presente causa estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo penal en fecha 11 de febrero de 2021 hasta que se dictó auto resolviendo sobre la admisión de la prueba en fecha 15 de abril de 2021'.
Fundamentos
PRIMERO.-Se fundamenta el recurso en la no existencia de prueba de cargo capaz de destruir la presunción de inocencia del recurrente; que la única declaración fue la del agente de policía que intervino como testigo, que manifestó claramente, sin ambages ni dudas que no presenció discusión alguna, ni tampoco la presumible agresión o pelea; que el acusado se acogió a su derecho no declarar; que la denunciante-perjudicada, testigo, manifestó ante desde el inicio del acto su deseo de acogerse a su derecho a no declarar, si bien, una vez comenzado el acto, y a la vista de la advertencia su señoría de la obligación que tenía de declarar así lo hizo; que no obstante en el acto y desarrollo de la prestación de su testimonio la testigo fue advertida en reiteradas ocasiones por parte de su señoría, además de la primera y preceptiva, en el sentido de que tenía que declarar y que debía decir la verdad o de lo contrario estaría incurriendo en un delito de falso testimonio; que tales advertencias, posteriores y en el desarrollo del acto de deposición, supusieron una innegable coacción hacia la testigo que necesariamente se hubo de sentir intimidada y coaccionada; que a pesar de todo ello de su declaración no cabe deducir que el imputado haya realizado las acciones que se describe en la sentencia como hechos probados, es decir, en momento alguno realizó agresión alguna; que se remitía a la grabación del acto del juicio, en el momento del interrogatorio de la citada testigo-denunciante, cuyo visionado y análisis rogaba encarecidamente a fin de corroborar los extremos expuestos; por todo ello solicitaba que se revocara la sentencia y se acordara la libre absolución del recurrente.
El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto alegando que la sentencia objeto de recurso era plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral y que la Juzgadora detalla en el fundamento jurídico segundo de la resolución impugnada, como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso contra la misma formulado; que el recurrente simplemente trata de sustituir el convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, atendiendo fundamentalmente a las declaraciones de la perjudicada y al informe médico forense en el que se recogen las lesiones sufridas, quedando acreditado que en su conducta concurren todos y cada uno de los requisitos establecidos por la jurisprudencia respecto del delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código penal que se le imputa.
SEGUNDO.- Según tiene establecido el Tribunal Supremo, STS 431/2020, con remisión a la sentencia núm. 275/2020, de 3 de junio, y a la sentencia núm. 162/2019, de 26 de marzo, 'mientras que en el recurso de casación la revisión del juicio fáctico de la sentencia de instancia se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º), el ámbito del recurso de apelación es más amplio. En apelación, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.
Indicábamos en la citada sentencia en relación al régimen de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable al recurso de apelación contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales competencia del Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que éste 'se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).
En principio y con determinadas limitaciones, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez 'a quo' para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).
Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de las que destacamos por su claridad la sentencia 157/1995, de 6 de noviembre, afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93)'.
Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2; y 136/2006, de 8 de mayo, FJ 3).
Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5). (...)
(...) Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero)'.
TERCERO.- Partiendo de la anterior doctrina y teniendo en cuenta que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se realiza valorando la declaración prestada por quien aparece como víctima de los hechos enjuiciados, el recurso debe ser estimado pues la misma, conforme el recurrente en su escrito, debió ser excluida del acervo probatorio.
Es criterio de esta Sección (RSV 526/2021, Sentencia 114/2021 de 17 de marzo de 2021) que en los casos en que los hechos enjuiciados la instrucción de la causa se hubiera iniciado antes del cambio jurisprudencial recogido en la STS 389/2020 de 10 de julio debe reconocerse a las testigos que hubieran estado personadas en la causa como acusación particular la posibilidad de acogerse a la dispensa prevista en el art.416 LECR en la redacción vigente en aquel momento.
Las razones por las que se considera que debe procederse en esa forma son las siguientes, según se exponía en la anterior resolución:
'El art.416.LECR, cuya indebida aplicación constituye el fundamento de la pretensión anulatoria del Ministerio Fiscal, establece: 'Están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia (...)'. El art.707.LECR, en cuanto al modo de practicar las pruebas en el juicio oral, en concreto en lo que se refiere al examen de los testigos prevé: 'Todos los testigos están obligados a declarar lo que supieren sobre lo que les fuere preguntado, con excepción de las personas expresadas en los artículos 416, 417 y 418, en sus respectivos casos'.
En este caso, en el acto del juicio oral, propuesta como testigo quien aparecía como perjudicada por los hechos enjuiciados, manifestó que por ser la esposa del acusado en la fecha de los hechos, no deseaba prestar declaración, acogiéndose a la dispensa establecida en el art.416, pretensión que fue acogida por el Juez a quo, pese a la protesta efectuada por el Ministerio Fiscal.
Esta protesta no se fundamenta en la circunstancia de que la testigo ya no fuera cónyuge del acusado en el momento en que debía prestar declaración, aunque lo hubiera sido en el momento de ocurrir de los hechos, en tanto que no se discute que, conforme al Acuerdo no jurisdiccional del 24 de abril de 2013 del Tribunal Supremo, la exención de la obligación de declarar prevista en el art.416.LECRalcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a los que se refiere el precepto, sino que se refiere a una de las dos excepciones previstas en dicho Acuerdo que son: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto - que no es el caso -, y b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.
Se da la circunstancia en este caso que la perjudicada en fecha 13 de abril de 2016 al prestar declaración ante el Juzgado de violencia sobre la mujer que instruía las Diligencias previas manifestó que reclamaba por los daños y quería personarse como acusación particular; que en fecha 18 de abril de 2016 solicitó un nuevo examen médico forense, que no fue admitido; que en fecha 5 de julio de 2016 se personó por medio de Procuradora de los Tribunales en las actuaciones, instando la práctica de diligencias; que el 24 de junio de 2016 se personó como acusación particular; que el 5 de julio de 2016 instó la práctica de diligencias y que el 4 de junio de 2018 formuló su escrito de acusación particular, por lo que conforme al Acuerdo antes citado no podría acogerse a la dispensa prevista en el art.416.LECRal encontrarse personada en la causa como acusación.
No obstante, en un Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 23 de enero de 2018, sobre la dispensa de la obligación de declarar del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se estableció: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'. Conforme a este acuerdo, dado que la testigo se retiró de la acusación particular, renunciando al ejercicio de la acción penal, cabía que pudiera haberse acogido a la dispensa que tratamos.
Así hubiera sido si, remitidos los autos para su enjuiciamiento al Juzgado de lo penal el 17 de julio de 2018, se hubieran juzgado en un plazo razonable; por lo contrario, los hechos no se han enjuiciado hasta el día 21 de octubre de 2020, tiempo en el que se ha producido un cambio jurisprudencial, al haberse dictado por el Tribunal Supremo en fecha 10 de julio de 2020 Sentencia 389/2020 , para 'revisar su propia jurisprudencia, en el extremo correspondiente a si una persona que ha ostentado la acusación particular, después de abandonar tal posición en el proceso penal, puede recobrar su derecho a la dispensa, o si, por el contrario, ya optó entonces por resolver el conflicto que se le planteaba en tal momento inicial, y tomó la decisión de denunciar, primero, y de constituirse en parte procesal, después'.
Las razones por las que el Tribunal Supremo ha justificado su cambio de postura son:
'En primer lugar, porque tal derecho es incompatible con la posición del denunciante como víctima de los hechos, máxime en los casos de violencia de género en donde la mujer denuncia a su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, debiendo naturalmente atribuirle la comisión de unos hechos que revisten los caracteres de delito. Y en algunos delitos, es imprescindible su contribución procesal para que pueda activarse el proceso. Pretender que la denunciante pueda abstenerse de declarar frente a aquel, es tanto como dejar sin contenido el propio significado de su denuncia inicial.
En segundo lugar, porque si la persona denunciante que se constituye en acusación particular no ostenta la facultad de dispensa, conforme hemos declarado en nuestros Acuerdos Plenarios, su estatuto tiene que ser el mismo al abandonar tal posición, sin que exista fundamento para que renazca un derecho que había sido renunciado. Esto es lo que expresaba la STS 449/2015, de 14 de julio : tal derecho de dispensa 'había definitivamente decaído con el ejercicio de la acusación particular'. En efecto, al renunciar al ejercicio del derecho de dispensa, primeramente por la interposición de la denuncia y después constituyéndose en acusación particular, una vez resuelto el conflicto que constituida su fundamento, no hay razón alguna para su recuperación, lo cual, por cierto, es un mecanismo que se predica de la renuncia a cualquier derecho.
En tercer lugar, porque cuando la víctima decide denunciar a su agresor, y recordemos que no tiene obligación de hacerlo (ex art. 261.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), es porque ya no hay espacio para que se produzca una colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado. En efecto, la víctima ya ha resuelto el conflicto que derivado de su vínculo con el agresor, le permitía abstenerse de declarar contra él; una vez que ha dado ese paso, e incluso ostenta la posición de parte acusadora, no tiene sentido ya recobrar un derecho del que voluntariamente ha prescindido.
En cuarto lugar, porque de esta forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior al prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo. Recordemos que el art. 715 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalproclama que la única declaración que ha de ser tomada en consideración es la del juicio oral, a efectos del delito de falso testimonio, por lo que, en el caso de testigos víctimas, deberá velarse por su completo asesoramiento acerca su estatuto como testigo o como parte acusadora, de acuerdo con las previsiones del Estatuto de la Víctima del Delito, lo que habitualmente se verificará en las Oficinas de Atención a las Víctimas.
En quinto lugar, porque mantener lo contrario y acogerse, o no, a la dispensa, a voluntad de la persona concernida, permitiría aceptar sucesivamente y de forma indefinida la posibilidad de que una misma persona, pudiera tener uno u otro status, a expensas de su voluntad, lo que en modo alguno puede ser admisible. Esta Sala lo ha considerado así en diversas ocasiones y resulta de la aplicación del principio de los actos propios, como veremos más adelante. Y es más: no pueden convertirse de facto a este tipo de delitos como si fueran susceptibles de persecución a instancia de parte, cuando estamos en presencia de delitos públicos perseguibles de oficio.
En sexto lugar, porque al tratarse de una excepción, debe ser interpretada restrictivamente, y por ello únicamente aceptable en los casos que fundamentan tal dispensa.
En definitiva, una adecuada protección de la víctima justifica nuestra decisión, en tanto que la dispensa tiene su fundamento en la resolución del conflicto por parte del testigo pariente. Una vez que este testigo ha resuelto tal conflicto, primero denunciando y después constituyéndose en acusación particular, ha mostrado sobradamente su renuncia a la dispensa que le ofrece la ley. Si después deja de ostentar tal posición procesal no debe recobrar un derecho al que ha renunciado, porque tal mecanismo carece de cualquier fundamento, y lo único que alimenta es su coacción, como desgraciadamente sucede en la realidad, siendo este un hecho de general conocimiento. Tampoco es posible convertir delitos de naturaleza pública en delitos estrictamente privados, no siendo este ni el fundamento ni la finalidad de la dispensa que se regula en el art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que de aquel modo los desnaturaliza. Como dice el Tribunal Constitucional no debemos interpretar este precepto con formalismos 'desproporcionados', como así lo declaró dicho Alto Tribunal en el caso al que anteriormente nos hemos referido'.
Conocido el cambio en la doctrina del Tribunal Supremo cabe plantearse su aplicación al caso que nos ocupa.
Puede plantearse en primer lugar, como se realiza en la sentencia recurrida, el valor de la misma. El art.1.1 del Código civilestablece que las fuentes del ordenamiento jurídicos español son 'la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'; y el art.1.6 del mismo texto que 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho'. Una sola sentencia no constituye 'doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo'; no hay jurisprudencia cuando las afirmaciones se encuentran contenidas en una sola sentencia, aunque sea de pleno jurisdiccional, siendo preciso, por lo menos, dos sentencias.
En segundo lugar, aunque no quepa duda alguna de que la testigo realizó actos inequívocos y voluntarios dirigidos a personarse como acusación particular en la causa (manifestó que reclamaba por los daños y quería personarse como acusación particular; solicitó la práctica de diligencias; se personó por medio de Procuradora de los Tribunales en las actuaciones como acusación particular y formuló escrito en tal sentido), no consta que en algún momento de la instrucción de la causa, que se inició directamente en sede judicial sin previo atestado policial, se le informara de la posibilidad de acogerse a la dispensa prevista en el art.416.LECR. La extensa información de derechos a 'perjudicado u ofendido' que consta en los folios 14, 15, 16 y 17, ninguna mención realiza a la misma, y en el acta de su declaración, realizada el 13 de abril de 2016, tampoco consta que, una vez que ella manifestó que 'en el momento de los hechos estaban en trámites de divorcio' se le advirtiera de que estaba dispensada de prestar declaración, menos aún de las consecuencias que tendría respecto de sus posteriores intervenciones procesales el hecho de que renunciara a dicha dispensa, prestara declaración y se personara como acusación particular.
Esta falta de información adecuada y clara es contraria a los derechos que le asistían como víctima.
Así el art.17.2 de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece que '2. La información, la asistencia social integral y la asistencia jurídica a las víctimas de la violencia de género, en los términos regulados en este capítulo, contribuyen a hacer reales y efectivos sus derechos constitucionales a la integridad física y moral, a la libertad y seguridad y a la igualdad y no discriminación por razón de sexo'; y el art.18.1. que 'Las mujeres víctimas de violencia de género tienen derecho a recibir plena información y asesoramiento adecuado a su situación personal, a través de los servicios, organismos u oficinas que puedan disponer las Administraciones Públicas. Dicha información comprenderá las medidas contempladas en esta Ley relativas a su protección y seguridad, y los derechos y ayudas previstos en la misma, así como la referente al lugar de prestación de los servicios de atención, emergencia, apoyo y recuperación integral'.
El art.3 de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito , establece: '1. Toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un período de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso. 2. El ejercicio de estos derechos se regirá por lo dispuesto en la presente Ley y en las disposiciones reglamentarias que la desarrollen, así como por lo dispuesto en la legislación especial y en las normas procesales que resulten de aplicación'; y el art. 5 - Derecho a la información desde el primer contacto con las autoridades competentes -que: '1. Toda víctima tiene derecho, desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios, incluyendo el momento previo a la presentación de la denuncia, a recibir, sin retrasos innecesarios, información adaptada a sus circunstancias y condiciones personales y a la naturaleza del delito cometido y de los daños y perjuicios sufridos, sobre los siguientes extremos: (...) 2. Esta información será actualizada en cada fase del procedimiento, para garantizar a la víctima la posibilidad de ejercer sus derechos'.
Finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, en el art.56 - Medidas de protección - establece en su apartado 1 que 'Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para salvaguardar los derechos e intereses de las víctimas, incluidas sus necesidades específicas cuando actúen en calidad de testigos, en todas las fases de las investigaciones y procedimientos judiciales, en especial: (...) c) Manteniéndolas informadas, según las condiciones establecidas en su derecho interno, de sus derechos y de los servicios existentes a su disposición, así como del curso dado a su demanda, de los cargos imputados, del desarrollo general de la investigación o del procedimiento y de su papel en el mismo, y de la resolución recaída'.
La propia STS 389/2020 alude a la necesidad de esa información cuando dice: 'Desde luego que su estatuto jurídico debe estar robustecido por el mecanismo de que las víctimas denunciantes obtengan adecuada información y asesoramiento en las Oficinas de Atención a las Víctimas. De esta forma, conocerán desde el primer momento los contornos de su posición procesal. El Convenio de Estambul nos invita a una interpretación que proporcione una adecuada información a las víctimas, y que proporcione los medios necesarios para la sanción de las acciones contempladas en tan valioso instrumento internacional'.
En consecuencia, no puede afirmarse que la testigo hubiera renunciado a su derecho, puesto que nunca fue informada del mismo, ni que, al constituirse como acusación particular, fuera consciente de que ello suponía una renuncia implícita al mismo, por lo que no puede concluirse, utilizando las palabras de la STS 389/2020 , que hubiera resuelto su conflicto, a favor de denunciar primero y ostentar la posición de parte acusada después, y, por tanto, ningún reproche cabe efectuar a la actuación del Juez a quo cuando permitió a la testigo que no prestara declaración, acogiéndose a la dispensa establecida en el art.416.LECR, procediendo desestimar la petición de nulidad efectuada por el Ministerio Fiscal'.
Siguiendo con esta argumentación, en el presente caso la testigo que, al ser informada de sus derechos en el Juzgado de violencia sobre la mujer, manifestó que si deseaba mostrarse parte en el procedimiento como acusación particular y ser asistida por letrado del turno de oficio, no ha realizado con posterioridad ninguna actuación reveladora de que realmente fuera su intención la de ejercitar acciones penales en contra del denunciado, no propuso la práctica de diligencia alguna en la instrucción de la causa y conferido traslado a los efectos previstos en el art.780.1 LECR se manifestó que por expreso deseo de la misma, no formulaba acusación, renunciándose al ejercicio de cuantas acciones civiles y penales se venían ejerciendo en este procedimiento.
Cabe señalar asimismo que las actuaciones se recibieron en el Juzgado de lo penal el 4 de febrero de 2020 por lo que de haberse celebrado el juicio en un plazo razonable, en los meses inmediatamente posteriores, nada hubiera impedido que pudiera haber sido de aplicación la interpretación jurisprudencial anterior al 10 de julio de 2020, permitiendo que la perjudicada no prestara declaración en la vista.
Aún admitiendo que pudiera no ser así y que la testigo tuviera obligación de declarar, su testimonio no reúne los parámetros establecidos jurisprudencialmente para que por sí solo pudiera servir como prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado.
Al inicio de la vista, tras la prestación del correspondiente juramento o promesa de decir verdad, ninguna pregunta se hizo a la testigo por parte de la Juez de la que directa o indirectamente pudiera inferirse cuál era la relación que le unía con el acusado, como tampoco se la hizo el Ministerio Fiscal ni la defensa del acusado. El delito previsto en el art.153.1 del Código penal exige no solo que 'por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión', sino que la ofendida 'sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor'. Debe recordarse que el acusado se acogió a su derecho a no prestar declaración y que ninguna prueba se practicó en la vista para acreditar la concurrencia de este elemento del tipo penal, lo que conllevaría necesariamente a su inaplicación, no pudiéndolo dar por supuesto ni por implícito por el solo hecho de que la instrucción de la causa se haya realizado ante un Juzgado de violencia sobre la mujer. Una sola pregunta a la testigo hubiera bastado para ello.
Por lo que se refiere al contenido de su declaración falta la nota esencial de la persistencia en la incriminación, lo cual supone conforme a las pautas jurisprudenciales: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'; b) concreción en la declaración; la declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades; es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen a lo largo del procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.
Hay que partir de que difícilmente puede decirse que sea persistente en la incriminación quien primero manifiesta su deseo de mostrarse parte en la causa como acusación particular y después la retira. Tampoco lo es quien al inicio de su declaración en la vista da una versión y tras ser advertido de que puede incurrir en un delito de falso testimonio, da otra.
De igual forma carece de persistencia cuando la versión que finalmente se ofrece en la vista, que le dio manotazos en la cara y en el cuello, no coincide con la que se presta en la fase instrucción en la tramitación de las diligencias previas que se limitó, por lo que a estos hechos se refiere, a una genérica declaración de que 'se afirma y ratifica en la denuncia' y que 'él se la tiró encima y si le arañó fue en defensa propia y se lo quitó de encima. Cuando él se la echó encima y le dijo vete a la puta calle, bajó a la calle y llamó a la policía'. En este caso, advertidas las contradicciones entre las declaraciones prestadas en la vista y en la instrucción de la causa, la reacción no debe ser la de dirigirse a la testigo diciéndole que está mintiendo, conminándole a decir verdad, recriminándole por mirar al Letrado de la defensa y apercibiéndole con deducir testimonio por la posible comisión de un delito contra la administración de justicia, sino la de proceder en la forma prevista en el art.714 LECR - 'Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe'.
Finalmente, tampoco es posible valorarla cuando se impide a la testigo dar ninguna explicación, ya por propia iniciativa, ya a preguntas de la defensa del acusado, sobre las circunstancias en las que los hechos pudieron producirse.
En consecuencia, no pudiendo valorarse la declaración de la testigo y contándose únicamente con el parte de lesiones y con el informe médico forense sobre las mismas y con la declaración de una testigo de referencia que únicamente puede relatar lo que los implicados en los hechos le refirieron en un primer momento sobre lo sucedido pero que no llegó a presenciar que el acusado agrediera a la perjudicada, no cabe sino no tener por probados los hechos por los que se formuló acusación, sino únicamente que aquella presentaba en el día 9 de septiembre de 2019 el resultado lesivo que se recoge en los informes citados, sin que conste suficientemente probado como se causó el mismo, procediendo por todo ello la absolución del recurrente.
CUARTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en esta instancia, han de declararse de oficio las costas devengadas en esta instancia
Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Secundino frente a la sentencia nº 473/2021 de fecha 21 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, en el procedimiento abreviado 62/2020, la cual se revoca, absolviendo al recurrente del delito de maltrato de lesiones en el ámbito familiar por el que fue condenado, con declaración de oficio de las costas causadas en ambas instancias.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.
Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
