Sentencia Penal Nº 485/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 6/2014 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO: 06/14

SUMARIO: 01/14

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE BARCELONA

PROCESADO: Millán

S E N T E N C I A Núm.

Ilma. Sra. Presidenta

D. ª Elena Guindulain Oliveras

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José María Assalit Vives

D. Enrique Rovira del Canto

En la Ciudad de Barcelona, a 27 de mayo de dos mil quince.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público celebrado el pasado días 12 del presente mes de mayo de 2014 ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo núm. 06/14, Sumario 01/14 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 15 de Barcelona, por un delito de HOMICIDIO en grado de tentativa de los arts. 138 y 16 del Código penal , contra el procesado Millán , con D. N.I. núm. NUM000 , hijo de Elsa y de Mónica , nacido en Barcelona el día NUM001 /1968, con antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D. ª Eva Puig Gracia, y asistido por la Letrada D. ª Olga Arderiu Ripoll, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en la función que legalmente le corresponde, y ponente el Ilmo. Sr. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal tras la prueba practicada elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y calificando los hechos como constitutivos de un delito de Homicidio en grado de tentativa de los arts. 138, 16 y 62 del Código penal , y responsable en concepto de autor al procesado, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal , interesó para el mismo la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de costas, el comiso de la navaja intervenida, y en concepto de responsabilidades civiles el que indemnice a Alexis en la cantidad de 1.300 euros por las lesiones causadas, en 1.200 euros por las secuelas y en 3.000 euros por el daño residual, incrementadas con los intereses legales a partir de la sentencia definitiva.

SEGUNDO.-En igual trámite, la Defensa del procesado modificó por escrito sus conclusiones provisionales, interesando la libre absolución de su patrocinado, pero introduciendo como alternativa subsidiaria el que los hechos serían constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código penal y concurriendo las circunstancia eximentes de legítima defensa del art. 20.4 y de actuar bajo el síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a substancias estupefacientes, o subsidiariamente como eximente incompleta ex art. 68 y art. 21.1, o atenuante analógica del art. 21.7; subsidiariamente la atenuante del art. 21.2 o atenuante analógica del art. 21.7 de actuar el procesado a causa de su grave adicción a substancias estupefacientes, y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6, preceptos todos ellos del Código penal .

PRIMERO.-Probado y así expresamente se declara que en hora no determinada de la madrugada del día 17 de diciembre de 2012, el procesado Millán , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo sido condenado por sentencia de fecha 21.02.12 dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Barcelona a una pena de 3 años de prisión como autor de un delito de homicidio (Sumario 11/11, ejecutoria 15/12), se encontraba en las inmediaciones de la plaza Verdum de esta ciudad de Barcelona, por donde transitaba Alexis y un amigo, siendo que este último al pasar al lado del compañero del acusado tropezó involuntariamente con el mismo, molestando ello al acusado y su amigo, comenzando una discusión entre los amigos del citado Alexis y del acusado, y quien, sin motivo aparente, y valiéndose de una navaja, se encaró con el mismo y le atestó sendas puñaladas en la mejilla derecha y en la cara anterior del cuello, pero sin alcanzar las estructuras vasculares y respiratorias, finalizando la agresión con la huida del acusado y su acompañante al acudir los acompañantes de la víctima y terceras personas al lugar de los hechos.

SEGUNDO.-Como consecuencia de la agresión, Alexis sufrió heridas incisas en la mejilla izquierda y en la cara anterior del cuello, que precisaron para su curación asistencia médica por aplicación de puntos de seda, tratamiento antibiótico y analgésico, sanando en 30 días de los cuales 15 fueron de total impedimento para el desempeño de sus actividades cotidianas, quedándole como secuelas una cicatriz lineal de 2,5 cm. en la comisura labial y de 1,5 cm. en el cuello, levemente apreciables, y una disfonía como daño residual.

Dichas lesiones, dada su superficialidad y a pesar de su localización, no afectaron a ningún órgano vital ni las estructuras vasculares y respiratorias, ni supusieron un potencial riesgo para su vida.

Fundamentos

I.-Como cuestiones de previo y especial pronunciamiento la defensa del procesado interesó en primer lugar y en síntesis, la nulidad de la incorporación a las actuaciones del testimonio de dos conversaciones telefónicas remitidos por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Barcelona (folios 158 a 161 del rollo principal), al no haberse remitido ni la resolución judicial que debió acordar tales intervenciones del teléfono de su patrocinado, ni los datos o razones que legitimaran su adopción, si estaba suficientemente motivada, era proporcional y se basaba en indicios suficientes para adoptar el Juez Instructor el juicio de proporcionalidad, siendo que su paatrocinado no tiene conocimiento de las Diligencias Previas 4248/12 del referido Juzgado de Instrucción nº 5, ni ha sido procesado en el consecuente Sumario 3/2013, entendiendo que dichas intervenciones se practicaron sin resolución judicial habilitante o carente la misma de indicio alguno, por lo que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 C.E ., el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de los arts. 24.1 y 24.2 C .E., ni se ha aportado a la presente causa ni se ha puesto a disposición de las partes las grabaciones de dicha conversación ni tampoco el contenido cotejado por el Secretario Judicial de dichas transcripciones para poder comprobar la autenticidad de las mismas, impidiendo su contradicción por las partes.

Tal pretensión de nulidad debe ser desestimada. En primer lugar por cuanto como refiere el oficio de remisión al Juzgado de Instrucción a quo (folio 157 del rollo principal) es la propia secretaria del Juzgado de Instrucción nº 5 (que firma el oficio) quien remite los testimonios de las transcripciones de las intervenciones telefónicas realizadas en dicho Juzgado por un delito contra la salud pública, por así haberse acordado en su procedimiento de origen (Sumario 3/2013, procedente de las D. P. 4248/12- folio 158) al tener las mismas relación con el atestado policial NUM002 . Atestado policial que encabeza las presentes actuaciones (folios 3 a 29) y que motivó la incoación de las presentes actuaciones como Diligencias Previas 50/2013, obrando del folio 43 al 97 las diligencias ampliatorias instruidas por el Juzgado de Instrucción núm. 32 en funciones de Juzgado de Guardia.

En segundo lugar porque constan incorporados a las actuaciones los cinco autos acordando las citadas intervenciones telefónicas y otro más de prórroga, incluyendo copia del oficio remitido por el jefe de la Unitat de Delictes contra les Persones junto con las dos conversaciones interceptadas, aportados a instancias del Ministerio Fiscal y antes del inicio del acto de la vista en juicio oral (sin foliar, pero tras la documental aportada por la defensa de certificación oficial del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya, de reconocimiento de una discapacidad de su patrocinado del 78%) en relación con un delito contra la salud pública (tráfico de drogas), robos, extorsiones y tenencia ilícita de armas de fuego, en donde constan no sólo el auto acordando la intervención, entre otros, del teléfono NUM003 , utilizado por el acusado ( Millán ), sino además su prórroga por el plazo de un mes, por nuevo auto de fecha 13.12.12, y que estaba en vigor en las fechas de las intervenciones transcritas, siendo que dichas resoluciones cumplen con los requisitos para una intervención idónea de las comunicaciones en el ámbito penal cuales, como son, por un lado, el respecto al principio de proporcionalidad (al ser por delitos graves, sancionados con penas de más de 5 años de prisión, potencialidad lesiva limitada del uso de medios informáticos (así STC 104/2006, de 3 de abril ), adecuación de la medida al fin perseguido (juicio de idoneidad), no existencia de otra medida menos gravosa (juicio de necesidad), y ponderación apropiada entre el sacrificio del derecho fundamental y el fin legítimo perseguido o juicio de proporcionalidad strictu sensu (como requiere incluso la Consulta de la Fiscalía General del Estado núm. 1/1999, de 29 de diciembre).

Por otro lado, el respeto al Principio de exclusividad jurisdiccional: sólo por orden judicial ( art. 18.3 CE ) en el ámbito penal, y con finalidad exclusivamente probatoria sobre el delito y los partícipes ( STS 1579/1994, de 12 de septiembre ), no como primera actividad jurisdiccional, aunque puede en Diligencias Indeterminadas ( STC 49/1999, de 5 de abril ), pero si bajo control judicial, existencia de indicios previos a adoptarse, determinación del hecho y tipo delictivo (no investigaciones prospectivas, STC 49/1999, de 5 de abril , ni exploratorias), sin posibilidad de ampliación (hallazgos causales), y resolución motivada y prorrogable.

De tal manera que de su mera lectura puede apreciarse en las resoluciones dictadas una identificación del delito que motiva la intervención, la identidad del titular o usuario y de las comunicaciones objeto de intervención, la identificación de las personas autorizadas para la ejecución o práctica de la medida, la duración de la medida, la dación de cuenta al Juez en cuanto modo y períodos, y la fundamentación sobre la adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida, cumpliéndose consecuentemente los hasta ocho requisitos requeridos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para este tipo de intervenciones (así por todas la STS (Sala Segunda) de 26 de febrero de 2000 ): La exclusividad jurisdiccional, su finalidad exclusivamente probatoria, la excepcionalidad de la medida, su fundamentación, especialidad, control judicial, limitación temporal de su utilización, y la existencia previa de un procedimiento de investigación penal.

Y por último obrando asimismo incorporada a las actuaciones la sentencia de la Sección Séptima de esta Audiencia provincial, de fecha 09.11.13, resolutoria de la Causa 70/13, en cuyo fundamento de derecho primero desestima la cuestión de nulidad planteada respecto de los mismos autos acordando y prorrogando las intervenciones telefónicas conforme a más reciente jurisprudencia, y que son por esta Sala asumidos y se dan aquí por reproducidos en aras a los principios de celeridad y economía procesal.

En consecuencia no cabe la estimación de tal cuestión de nulidad planteada por la defensa del procesado como de previo y especial pronunciamiento, debiendo ser estimadas como lícitas no sólo las intervenciones telefónicas practicadas, sino incluso la incorporación de dos testimonios de las mismas a las presentes actuaciones.

II.-Como segunda cuestión de previo y especial pronunciamiento la defensa del procesado interesó, en síntesis, la nulidad dl informe NUM004 de la Unidad Central del Laboratorio Biológico de los Mossos d'Esquadra de fecha 01.12.2014, al haberse obtenido la muestra del ADN dubitada de una pieza de convicción, una navaja, que recogida en la madrugada de autos, del 17 de diciembre de 2012, no fue presentada en el Juzgado de Instrucción, ni por el Juez de Instrucción se acordó diligencia de prueba alguna, no consta qué personas la trasladaron y el recorrido que hizo, ni consta donde se guardó ni si se precintó debidamente a fin de no contaminarse, por quien ni cómo, ni donde, ni cuando se desprecintó, que se verifica la entrada en el Laboratorio Biológico en fecha 15 de febrero de 2013 y no se efectúa el dictamen hasta el 01 de diciembre de 2014, esto es 2 años después de intervenida la navaja, quebrantándose consecuentemente la cadena de custodia con vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa, a la presunción de inocencia, a la asistencia letrada y a un proceso con todas las garantías, siendo además que el perfil del ADN del procesado se extrajo de una muestra recogida en fecha 09.08.10 con motivo de otras diligencias policiales previas, no constando que el procesado hubiera mostrado su consentimiento para la utilización de su ADN en presencia de abogado, ni ninguna resolución judicial que la ampare, generándose una clara indefensión a la defensa.

El segundo motivo de nulidad debe ser desestimado por cuanto la obtención de la citada navaja, su intervención como pieza de convicción, fue verificada por el agente de los Mossos d'Esquadra núm. NUM005 la misma madrugada de los hechos, tras personarse en el lugar de los mismos y habiéndosele indicado por un testigo, Jose Antonio que depuso asimismo como testigo en el acto de la vista y corroboró tal extremo, que el acusado al huir había tirado algo entre los arbustos, y revisando el lugar encontraron la navaja, habiéndose tramitado el atestado y posteriormente la navaja, que fue guardada con el carácter de custodia en la caja fuerte de comisaría, hasta su entrega a la Policía científica, siendo ello documentado por diligencia, punto tercero, obrante en el atestado policial (folio 8), y en la conclusión segunda del atestado (folio 11), y que fue reconocida por la víctima en su declaración policial (punto 4 del folio 11), significándose en la primera diligencia citada que una vez se obtenga el resultado del estudio se comunicará al Juez Instructor mediante diligencias ampliativas.

Y si bien en fecha 31.03.14 se acordó la conclusión del sumario, no significando la pendencia de diligencia probatoria alguna, y ello por cuanto el análisis del Laboratorio Biológico de los Mossos d'Esquadra no había sido interesado formalmente por el Juez instructor, y una vez señalada la vista en juicio oral, en fecha 20 de enero de 2015 se recibió en esta Sección de la Audiencia Provincial de Barcelona y para su unión a las actuaciones y remitido por el Juzgado de Instrucción a quo las referidas diligencias ampliatorias con el informe de la Unitat Central del Laboratori Biològic NUM004 elaborado en fecha 01.12.14 (folios 71 a 80 del rollo de Sala) dándose cuenta del mismo a las partes, interesando el Ministerio Fiscal su unión y oponiéndose a ello la defensa, siendo resuelto mediante auto de fecha 12.02.15 de forma estimativa por cuanto los arts. 658 y concordantes de la LECrim . no determinan la inadmisión de nuevas pruebas con anterioridad al acto del juicio oral, y fue acordada su práctica durante la fase de instrucción aunque finiquitada con posterioridad a la conclusión del sumario.

Es en estos términos en que dicha prueba pericial debe ser admitida, tanto por la licitud en cuanto a la obtención, intervención, custodia y análisis de la navaja, como en la no ruptura de la cadena de custodia, y también en cuanto a su cotejo con la reseña genética, muestra indubitada del ADN, del procesado, que se encontraba en el expediente NUM006 como consecuencia de otras previas diligencias policiales que motivaron otro procedimiento judicial previo, tal y como reconoce la propia defensa, siendo que la obtención de dicho previo perfil genético y su impugnación no puede efectuarse tardíamente en este procedimiento ni en el actual momento procesal, siendo que dicho perfil genético ya constaba lícitamente en la base de datos de ADN policial existente y regulada conforme a la LO 10/2007, y de conformidad con pacífica y reiterada jurisprudencia, que por extensa y conocida se obvia su mención.

En consecuencia procede la desestimación de las dos cuestiones previas planteadas por la defensa, procediendo al enjuiciamiento de los hechos objeto del presente procedimiento.

III.-Y en tales términos, vinculada la Sala inicialmente por el principio acusatorio y a la valoración no de todos los hechos que pudieran deducirse de las actuaciones sino únicamente de aquellos que hayan sido objeto de debate y de contradicción entre las partes, y limitado asimismo a pronunciarse en referencia al ilícito que es objeto formal de imputación y en relación con las tesis que mantengan las partes acusadoras en sus conclusiones definitivas, en el sentido reflejado en los artículos 435.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 733 , 742 , 794 y 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , entre otros preceptos, no pudiendo entrar a debatir o apreciar la posible existencia de otro u otros ilícitos distintos o más graves de los que han sido objeto de acusación, puesto que los hechos o circunstancias que no son objeto de acusación no pueden ser, en principio, materia de pronunciamiento judicial, ya que lo contrario equivaldría a convertir al juzgador en acusador, y en tales términos, los hechos declarados probados, por la prueba practicada y valorada por los miembros de la Sala, apreciándola en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica fundamentadas en el principio de inmediación que rige el proceso penal, no son legalmente constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 y 16, ambos del Código Penal , tal y como han efectuado su calificación el Ministerio Fiscal, sino única y exclusivamente de un delito consumado de lesiones con empleo de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1º, ambos preceptos del Código penal , por cuanto no concurren en los hechos todos los elementos y circunstancias configurativas del citado ilícito, y concretamente el 'animus necandi' o intención de matar, que como elemento subjetivo del tipo delictivo no viene suficientemente acreditado.

IV.-Hechos que han sido determinados teniendo en cuenta la prueba practicada y valorada por el Tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , apreciándola en conciencia y conforme a las reglas del criterio racional y la sana crítica fundamentadas en el principio de inmediación que rige el proceso penal.

La versión negativa del acusado, aunque parcialmente contradictoria e incluso en cierta medida impreciso y genérico, llegando a afirmar que no golpeó a nadie y que fueron los otros chicos latinos, sudamericanos, quienes se vinieron a nosotros, el deponente y su acompañante Efrain , y que les comenzaron a pegar con puñetazos y con los cinturones e incluso con hojas de palmeras que arrancaron, y que al final lograron huir, negando portara navaja alguna y llegando a sostener que uno de los que les atacaron ya llevaba sangre en la cara, en la nariz, y que fue su amigo ya citado quien golpeó a quienes les golpeaban, versión que fue medianamente corroborada por el citado testigo de descargo, quien además sostuvo que estaban un grupo chillando y manipulando una moto, que cayó y cayeron las motos y que al advertirles se vinieron hacia nosotros y comenzó una pelea propinándoles golpes e incluso con sus cinturones y hojas de palmeras, afirmando que no vio en momento alguno una navaja, y que si bien en un principio 3 chicos luego fueron 6 o 7 los atacantes, pero que lograron huir, y que no obstante haber sufrido lesiones no fue al médico, careció de suficiente credibilidad.

Y ello porque tal inicial versión no sólo quedó negada sino plenamente desvirtuada por la versión, precisa en lo posible y concordante, no tanto de la víctima, quien sostuvo no recordar exactamente lo que pasó dado el tiempo de más de 30 meses transcurrido, pero sí afirmando que sufrió un navajazo en el cuello y otro en la cara, pudiendo la Sala apreciar la trascendencia de dichas lesiones al interesar a la víctima el que se acercara al tribunal durante su interrogatorio para apreciarlas, y afirmando que lo reconoció en rueda que estaban cinco y lo logró identificar, extremo corroborado por el reconocimiento judicial en rueda obrante al folio 137, por las manifestaciones del testigo Jose Antonio , quien sostuvo que eran tres y que tropezaron con dos gitanos, que el deponente se quedó a hablar con uno para disculparse, pero mientras vi como el otro, que estaba borracho, comenzó a dar cuchillazos a mi amigo y yo le empujé, defendiendo a mi amigo, me saqué incluso el cinturón cuando se vino para mí, saltando hacia atrás, y entonces llegaron dos chicos más a ayudarnos, aunque no los conocía, y el acusado y su amigo salieron huyendo. Afirmó asimismo que llamaron a la policía y a los pocos minutos llegaron los Mossos d'Esquadra y una ambulancia y mientras atendían y se llevaban a mi amigo Alexis al centro asistencial, yo acompañé a un policía a donde le dije había visto al acusado tirar la navaja y la encontramos.

Pero es que tal versión del procesado no fue corroborada y complementada por las circunstancias concurrentes, salvo el precedente citado testigo que le acompañaba en los momentos de autos, y que sin embargo no efectuó precisión alguna en orden a la intervención del procesado en la pelea. Y deviene precisamente de la restante prueba practicada la acreditación de la sucesión de los hechos tal y como han sido declarados probados. Así, del testigo Jose Ignacio , a pesar de sostener que no recordaba casi nada, sólo que había salido de su trabajo con su novia y que vio finalizar una pelea, no recordando navaja alguna, del propio atestado policial de los Mossos d'Esquadra y de la declaración de los agentes de dicho Cuerpo núms. NUM007 , NUM008 y NUM005 , afirmando que cuando llegaron había finalizado la pelea, que uno de los presentes estaba sangrando con heridas en la cara y cuello y que les manifestaron que habían peleado con dos gitanos y que uno le había sacado una navaja y le había dado unos cortes al herido; navaja que el agente NUM005 localizó, mientras el herido era trasladado en la ambulancia, al afirmar que el testigo Jose Antonio le indicó por donde había visto al acusado tirar la navaja, que fueron a la zona y la encontró interviniéndola como pieza de convicción hasta que la entregó a la Policía Científica.

Y si bien pudiera haber existido durante la celebración del juicio una disparidad de criterios en cuanto a las versiones del procesado y su amigo y la de la víctima y su compañero, de las restantes testificales unidas a las periciales practicadas y reafirmadas y ampliadas en el acto de la vista en juicio oral, resultó la versión de los segundos plenamente acreditada.

Y ello por cuanto los peritos que elaboraron el informe pericial biológico de fecha 01.12.14 (folios 71 a 80 del Rollo de Sala), agentes de los Mossos d'Esquadra NUM009 y NUM010 , afirmaron que recibieron la navaja el 15.02.13, que se tardó en practicar, y sostuvieron que la muestra del ADN del procesado se encontraba recogida en el archivo informático policial de ADN por haber sido incorporado al mismo través de otro procedimiento previo, que la muestra genética estaba guardada y se comparó con el perfil de ADN recogido del mango de la navaja, siendo coincidente con el ADN del acusado, y que la mezcla de ADN lo fue del acusado y de la víctima hallada en la hoja de dicha navaja, y que no había otros perfiles de ADN.

Y asimismo de los informes periciales médico forense de la Dra. Virginia (folios 167 y 168), y del médico que asistió en urgencias del Hospital Vall d'Hebrón a la víctima, el Dr. Eladio (folios 37 y 38), afirmando ambos, pero sobre todo el segundo, que las heridas eran superficiales, principalmente por su forma de cortes incisas pero lineales, no punzantes, aunque verificadas con un objeto cortante, coincidente con la navaja citada, y que requirieron ambas de unos puntos de seda, incluso la del cuello uno más interno para asegurarlos, esto es por tanto un acto quirúrgico, pero que no afectaron las vías o estructuras respiratorias ni vasculares, y afirmando que tardaron en sanar 30 días de los cuales 15 fueron de total impedimento para el desempeño de sus actividades cotidianas, aunque si le provocaron una leve disfonía o ronquera que incluso se le mantenía, y le fue apreciada por los miembros de la Sala, el propio día del juicio oral.

V.-Ahora bien frente a su conceptuación de que dichas heridas, sobre todo el corte producido en el cuello al ser incisa pero lineal y sin profundidad que comportara riesgo para la víctima al afectar sólo a la piel, y sin que se viera afectado órgano o estructura vital alguno, sino por el contrario que ello se descartó, no permite verificar, en juicio de inferencia racional y lógico, el que el procesado tuviera intención de matar a la víctima de forma inequívoca. Y siendo que el riesgo vital devendría para el caso de haber profundizado las puñaladas, ello fue descartado por el tipo de herida causada y ser asistido cuando llegó la ambulancia a los pocos minutos.

Esto es afectando una zona física de vital importancia, no obstante no se creó un riesgo vital directo e inmediato para la víctima, sin que precisara necesariamente de una intervención médica inmediata y urgente que evitara la infección y/o la hemorragia en la zona o el desangrado, pero sí con las secuelas que han sido recogidas en los hechos declarados probados.

Y todo ello, en consecuencia, no se constituye a juicio de la Sala en prueba de cargo válida y suficiente no ya como para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del procesado, y determinar que la acción de acometimiento del mismo desarrollada contra Alexis con tal navaja, hubieran al menos causado las lesiones apreciadas, pero no en modo alguno de forma natural y en lógica racional hubieran causado su muerte (bien por desangrado bien por infección) de no ser asistido e intervenido médicamente con rapidez, sino por el contrario, no habiendo apuñalado más que superficialmente a la víctima, pero no en más ocasiones pudiendo haberlo hecho, ni acometer a la otra víctima con la navaja, ni el haber verificado mayores ataques a la integridad física de las víctimas, no puede ello permitir el efectuar un juicio de inferencia racional y lógico de la existencia de un animus necandi, de una intención de matar, sino meramente inferir del conjunto de la prueba practicada la existencia de un animus laedendi o de lesionar, por lo que no puede apreciarse la figura del homicidio en grado de tentativa, sino por el contrario un delito de lesiones del art. 147.1, en su modalidad agravada de con uso de arma o instrumento peligroso para la vida o integridad física de la víctima del art. 181.1, ambos preceptos del Código penal , dado que no fueron suficientemente penetrantes ni practicados con la fuerza debida como para producir la afectación y ruptura de las estructuras respiratoria o vascular existente en la zona.

VI.-El conjunto de la prueba practicada permite acreditar los hechos tal y como han sido declarados probados, y consecuentemente no sólo la no existencia de los elementos objetivos del delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , y en grado de tentativa conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del mismo texto legal , sino meramente del tipo agravado de lesiones del art. 148.1 en relación con el art. 147.1, ambos preceptos del Código Penal , existiendo una relación de causalidad entre las dos puñaladas propinada de forma intencionada por el procesado a la víctima y el resultado de dos cortes con heridas incisas no penetrantes en la mejilla izquierda y en la cara anterior del cuello. Acometimientos que fueron verificados consecutivamente, en unidad de acción, propósito y fuerza del procesado, y habiendo tenido en todo momento el dominio funcional del hecho punible.

Es más, también permite inferir la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, el dolo, es decir el animus laedendi, en el procesado, pero descartándose el animus necandi o de matar.

Hemos de recordar que conforme a pacífica y reiterada jurisprudencia (así por todas la STS de 08.09.03 ), el ánimo de matar, como intención perteneciente al ámbito personal, subjetivo e interno, debe ser puesta de relieve por medio de una operación mental compleja sobre las bases de unos datos plurales, objetivos, externos y debidamente probados en la causa, que a través de normas de experiencia llevan a la certeza moral de la concreta intención, como elemento finalista de la conducta; esto es, debe acudirse a elementos indiciarios externos a fin de poder inferir su existencia.

Y en el presente supuesto, a tenor de las circunstancias previas (animadversión hacia la víctima tras el previo incidente) coetáneas en la acción agresora contra la integridad física, que no contra la vida (alcanzarlo y acometerlo directa e inopinadamente apuñalándole en dos ocasiones consecutivas); zona y punto del cuerpo que fue objeto de acometimiento: la cara, en la mejilla izquierda, y en la cara anterior del cuello, no penetrantes sino cortantes o incisas pero en la extensión y sin la gravedad pretendida por la acusación pública y no produciendo la afectación de órgano, estructura o vaso sanguíneo o respiratorio alguno, tal y como se puede observar en el informe de asistencia médico y el informe médico forense, y que ratificaron y aclaró la médico forense emisora en el acto de la vista; y la forma de acometimiento, no permiten a la Sala inferir claramente la intención de matar en la acción de agresión y apuñalamiento que sufrió la víctima por parte del acusado con el uso de dicha navaja que fue intervenida.

Y tal inexistencia del animus necandi, como dolo genérico de matar, así como la acreditación de la acción desarrollada por el mismo, impide ab initio la subsunción de la conducta del procesado en la figura del delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 16 del Código Penal , invocados por el Ministerio Fiscal, sino por el contrario calificar adecuadamente los hechos como subsumibles en el tipo consumado de lesiones del art. 147.1, si bien en su modalidad agravada del art. 148.1. ambos preceptos del Código Penal , por el uso de un arma blanca.

En consecuencia procede la absolución respecto del delito de homicidio en grado de tentativa del procesado, pero su condena respecto del delito aplicado de lesiones con uso de arma blanca de los arts. 147.1 y 148.1 del Código penal , sin que quepa su desvirtuación o mera subsunción en la figura de falta de lesiones del art. 617.1 del mismo Texto penal, interesado de forma subsidiaria por la defensa, al haber requerido las lesiones, como se ha sostenido con anterioridad, de puntos de sutura, esto es de actos de cirugía y por tanto de tratamiento quirúrgico.

VII.-Del precalificado delito de lesiones, con uso de arma blanca de los arts. 147.1 y 148.1 del Código penal es responsable en concepto de autor el procesado Millán , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, del Código Penal por su participación voluntaria, directa y material en la comisión de los hechos que respectivamente los integran, según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los fundamentos jurídicos precedentes.

VIII.-Que en la comisión de los indicados delitos de lesiones no concurre ni es de apreciar ninguna circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, ni concretamente las formuladas expresa y formalmente por la defensa, ni como eximentes incompletas ni como muy cualificadas, salvo, como se dirá, la atenuante de drogodependencia del acusado de análoga significación a la de actuar a causa de su grave adicción a substancias estupefacientes del art. 21.7 en relación con el art. 21.2, precepto del Código penal , por cuanto la alteración personal del procesado por una previa ingesta alcohólica o de drogas tóxicas no sólo ha sido alegado y defendido por el mismo, sino incluso pretendidamente corroborado por las manifestaciones, aunque escuetas, del propio testigo de cargo que se enfrentó al mismo en auxilio de la víctima tras ser agredida la misma, pero sin que hayan tenido corroboración alguna por otra prueba personal, documental u objetiva alguna, como que a ello hubieran alcanzado las manifestaciones de la víctima o de los agentes policiales que intervinieron inmediatamente tras los hechos de autos, quienes en modo alguno manifestaron haberse percibido o percatado de una alteración alcohólica o toxicológica en el procesado, por lo que únicamente cabe su apreciación como mera atenuante analógica, mas en modo alguno ni como circunstancia eximente al amparo del art. 20.2º o eximente incompleta o muy cualificada del artículo 21.1º en relación al precedente precepto, ambos del reiterado Texto punitivo.

Por el contrario no concurre ni es de apreciar la circunstancia eximente, eximente incompleta ni atenuante invocada de legítima defensa del art. 21.4 o 21.1 del Código Penal , por cuanto de la prueba practicada deviene en acreditado que el acusado, tras iniciarse una discusión, que no pelea, entre su compañero y uno de los acompañantes de la víctima, arremetió contra la misma súbita o repentinamente, no habiendo sido objeto de previa agresión ilegítima o ilícita alguna por parte de la misma, sino por el contrario habiendo actuado de forma inopinada, en primera instancia, contra Alexis .

Ni tampoco la atenuante invocada de dilaciones indebidas del proceso penal, del art. 21.6 del reiterado Código penal , por cuanto el mero hecho de haber transcurrido dos años y seis meses desde la fecha de su comisión, no comporta en absoluto tal apreciación, sin que a la vista de las actuaciones se desprenda una paralización absoluta, sin la práctica de diligencia esencial alguna contra el procesado, que haya excedido no ya el plazo de 3 años requerido para su apreciación como atenuante muy cualificada, sino incluso el de 18 meses de paralización absoluta requerido por esta sección e incluso reseñado por Acuerdo del Pleno de Magistrados de esta Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12.07.12.

Por otro lado tampoco cabe apreciar la invocada agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal invocada por el Ministerio Fiscal, por cuanto el antecedente penal recogido en los hechos declarados probados está regulado en un título diferente y es de diferente naturaleza que el delito ahora apreciado, por lo que no concurren los requisitos legales para su apreciación.

Por lo que a tenor de lo dispuesto en la regla primera del artículo 66 del Código penal , la Sala entiende como procedente la imposición al procesado y por el delito de lesiones con uso de arma blanca apreciado, y a tenor de la acción agresora desarrollada de forma inopinada y reiterada la pena prvista en el art. 148 del Código penal , en su mitad inferior y en su mínima extensión, de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IX.-Que los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente conforme a lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes del Código Penal , por lo que habiéndose interesado por el Ministerio Fiscal procede así declararlo. Y en tal sentido, por las lesiones y secuelas que ha padecido y padece la citada víctima, Alexis , como consecuencia del apuñalamiento recibido, menoscabos y resultados lesivos que han sido acreditados por los informes médicos y forense obrantes en autos y ratificados por sus emisores en el acto de la vista, y siguiendo la Sala a título orientativo, como en precedentes resoluciones ha efectuado este Tribunal respecto de resultados lesivos contra la vida o la integridad física de las personas causados dolosamente, de los criterios y baremos contenidos en el 'Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación', incorporado como anexo del Texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor conforme a su redacción dada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizadas en sus cuantías a la fecha de la presente sentencia, esto es por Resolución de 15 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones al no haberse publicado hasta la fecha otro nuevo baremo, aplicando como factor de corrección económica el 10%, redondeando la cifra resultante al alza, e incrementado todo en un 20%, redondeado asimismo al alza, previa aplicación a las secuelas de la fórmula por pluralidad, al devenir los importes resultantes en superiores a la reclamados por el Ministerio Fiscal, el acusado Millán deberá indemnizar a Alexis en las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal, en 1.300 euros por las lesiones causadas, en 1.200 euros por las secuelas y en 3.000 euros por el daño residual sufrido. Esto es 5.500 euros en total.

A tal cuantía le será de aplicación el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

X.-Se decreta el comiso e intervención de la navaja intervenida a la que se le dará el destino previsto en los arts. 127 y 374 del Código penal en relación con el art. 367ter LECrim .

XI.-Que las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser satisfechas por el acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Millán , como autor responsable de un delito consumado de LESIONES CON USO DE ARMA BLANCAde los arts. 147.1 y 148.1, ambos del Código Penal , concurriendo la circunstancia astenuante de análoga significación a la de drogadicción del art. 21.6 en relación al art. 21.1 y el art. 20.2 del mismo texto legal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidades civiles deberá indemnizar a Alexis en las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal, en 1.300 euros por las lesiones causadas, en 1.200 euros por las secuelas y en 3.000 euros por el daño residual sufrido. Esto es en 5.500 euros.

A tal cuantía le será de aplicación el interés legal correspondiente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se decreta el comiso de la navaja intervenida a la que se le dará el destino previsto en los arts. 127 y 374 del Código penal en relación con el art. 367ter LECrim .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que hubiera permanecido privado de libertad a resultas de la presente causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, en nombre de S.M. El Rey la pronunciamos, mandamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.