Sentencia Penal Nº 485/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1184/2021 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0084627

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1184/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid

Procedimiento Abreviado 93/2021

Apelante: D./Dña. Nazario y D./Dña. Rosalia y D./Dña. Olegario

Procurador D./Dña. DIANA MARIA MOLINA VALLEJO y Procurador D./Dña. MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO

Letrado D./Dña. ALBERTO PEDRAZA GARCIA y Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL GUTIERREZ VILLAR

Apelado: NATURGY IBERIA S.A y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL MORILLAS DE LA TORRE

SENTENCIA Nº 485/2021

ILMOS. SRES.

Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA

Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO

D. ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 93/21, procedente del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, seguido por unos delitos contra la salud pública consistente en tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud y de defraudación de fluidos, contra los acusados D. Olegario, Dª. Rosalia, D. Nazario, venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. DIANA MARÍA MOLINA VALLEJO, en nombre y representación de D. Nazario, y por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO, en nombre y representación de D. Olegario y Dª. Rosalia, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 18 de mayo de 2021.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 18 de mayo de 2021, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Olegario, Rosalia y Nazario, como autores responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia no especialmente grave para la salud, pero en cantidad de notoria importancia, y de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, por el delito contra la salud pública; y de seis meses de multa con cuota diaria de 5 €, con responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de defraudación de fluido eléctrico; así como al abono de las costas procesales, por partes iguales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente, efectos y dinero intervenidos, este último hasta la cantidad de 100.845 €, debiéndoseles dar el destino legal.

En vía de responsabilidad civil los condenados, conjunta y solidariamente, abonarán a Naturgy Iberia SA, la cantidad de 1.579,29 €.

La anterior cantidad devengará desde la fecha de la presente resolución, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos en aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Se sustituye la mitad de la pena de prisión impuesta a Nazario por la expulsión del territorio nacional con prohibición de volver al mismo durante siete años, lo que deberá llevarse a efecto cuando el penado cumpla la mitad de la condena o hubiere accedido al tercer grado penitenciario i a la libertad condicional.

Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional, comunicada, y sin fianza, de los acusados Olegario y Nazario, acordadas por autos del juzgado instructor de fechas 15-10-20, hasta la mitad de la extensión de la pena impuesta, esto es hasta el 12-7-22.

Firme la presente resolución, abónese, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Remítase Nota de Condena al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia y testimonio de la condena al Juzgado Instructor, para la práctica de las anotaciones oportunas. Efectúense las anotaciones telemáticas correspondientes'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'Primero.- Olegario y Rosalia, casados entre si, y Nazario, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales y el último en situación irregular, estando acordada administrativamente su expulsión del territorio nacional; han venido dedicándose, desde al menos el mes de julio de 2020,a la plantación de marihuana, para su posterior recolección, secado, y distribución de otras personas, utilizando para ello las parcelas NUM000 y NUM001 de la CALLE000 de Madrid, situadas a unos 100 metros.

Segundo.- Para el desarrollo de dicha actividad efectuaron dos conexiones eléctricas sin contrato, en la acometidas aéreas de entrada antes de los contadores, suministrando energía a diversos aparatos de aire acondicionado, lámparas halógenas y ventiladores, instalados en las plantaciones, valorándose que el perjuicio que pudiera ocasionarse a la suministradora del servicio Naturgy Iberia SA, durante un año, sería de 4.519,11 €, respecto de la parcela NUM000, y de 1.803,03 €, respecto de la parcela NUM001.

Tercero.- Tras efectuarse varias vigilancias por el grupo de policía judicial y comprobación por medios aéreos y cámaras térmicas la elevada temperatura que desprendían las edificaciones, se solicitó la entrada y registro en ambas parcelas, así como en la vivienda ubicada en la parcela NUM002, domicilio de los dos primeros acusados; lo que se acordó mediante Auto del Juzgado Instructor de fecha 6-10-20.

Cuarto.- En dicha entrada y registro, que tuvo lugar el día 13-10-20, en la mayor parte de las estancias fue hallado un complejo sistema de instalación para la climatización, ventilación y riego de las plantas, compuesto de lámpara halógenas, ventiladores y aparatos de aire acondicionado.

Quinto.- En la parcela NUM000 se encontró una primera estancia donde dormía Nazario, dotada de sofá cama y nevera, en la que se encontraron alimentos y diversos enseres, y en otras estancias en comunicación con la anterior 668 plantas de marihuana cortas y dispuestas para el secado sobre tendederos, con un peso total de 21.690 Kilos, que analizadas resultaron ser cannabis, con una riqueza en THC de 17,8 % y un valor en el mercado en la venta al por mayor de 39.085,38 €. Se hallaron además 66 lámparas de 1.100 w, 9 aparatos de aire acondicionados de 6.600 w y 12 ventiladores de 40 w.

Sexto.- En la parcela NUM001 se ubicaba una pequeña tienda de alimentación, regentada por Olegario y Rosalia, dotada de almacén, y en comunicación con otras estancias, a través de un hueco en pared de ladrillo y enseres apilados sobre un muro de metro y medio de altura; estancias en las que se encontraron 570 plantas de marihuana, recogiéndose las hojas de cinco de ellas con un peso total de 566,59 gramos, que analizadas resultaron ser hojas inmaduras de cannabis sativa, con una riqueza en THC de 7,3 %, y un valor en el mercado de venta al por mayor de 1020,99 €. Se hallaron además 18 lámparas de 1.100 w, 5 aparatos de aire acondicionado de 2.600 w y 12 ventiladores de 40 w.

Séptimo.- En la parcela NUM002, a unos 250 metros de las anteriores, se encontraba una vivienda en la que residían Olegario y Rosalia, hallándose ocultos en varias bolsas de plástico bajo el colchón, en una caja de galletas y en un cesto, diversos fajos de billetes de distinto valor, sumando 100.845 €, beneficio de la ilícita actividad a la que se venían dedicando; en el interior de una libreta de Bankia, titularidad de Rosalia, la cantidad de 1005 €, y en posesión de Olegario la cantidad de 2.285 €.

Octavo.- Rosalia es titular de una cuenta bancaria, ingresándole pensión y prestaciones por desempleo en cuantía mensual comprendida entre 600 y 1.000 €. Desde el año 2012 ha efectuado reintegros por importe cercano a los 75.000 €. Su hija Custodia percibió la prestación de 15.847 € el día 27-7-12, percibiendo prestación mensual en los meses posteriores en cuantía de 354 €.

Noveno.- No consta acreditado que Nazario presente un trastorno relacionado con el uso de sustancias psicotrópicas, habiendo dado positivo al consumo de benzodiacepinas en analítica de orina efectuada el 22.4-21'.

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. DIANA MARÍA MOLINA VALLEJO, en nombre y representación de D. Nazario, y por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO, en nombre y representación de D. Olegario y Dª. Rosalia, se interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que fueron admitidos, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. La Procuradora Dª. ELENA MEDINA CUADROS, en representación de NATURGY IBERIA, S.A., impugnó, asimismo, el recurso.

Hechos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 18 de mayo de 2021, recaída en el Procedimiento Abreviado 93/21, por la que se condenó a Olegario, Rosalia y Nazario, como autores responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en la modalidad de notoria importancia, de los arts. 368 y 369. 1, 5ª CP, y un delito leve de defraudación de fluidos del art. 255.1.1º CP, se alza, por una parte, la representación de Nazario y, por otra, la Olegario y Rosalia, que invocan diversos motivos de apelación.

Por la representación de Nazario se invocan los siguientes motivos de apelación:

1º) Vulneración del art. 24 CE.

2º) Falta de proporcionalidad de la pena impuesta con vulneración del art. 15 CE.

3º) Aplicación indebida del art. 20.2º CP.

A su vez, la representación de Olegario y Rosalia invocan los siguientes motivos de apelación:

1º) Infracción del art. 24 CE: vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2º) Error en la valoración de la prueba.

3º) Aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1 5ª CP.

4º) Aplicación indebida del art. 255.1. 1º CP.

5º) Necesidad de individualización de la prueba (sic).

Aunque se trata de dos recursos distintos, muchos aspectos, sin embargo, se solapan -vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración probatoria- lo que aconseja una sistemática transversal conforme a la cual se examinarán conjuntamente los motivos comunes, para realizar un análisis separado de los no coincidentes.

SEGUNDO.- En los dos recursos, las respectivas representaciones de los recurrentes alegan, en síntesis, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y un supuesto error en la valoración probatoria.

En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981, 107/1983, 17/1984, 138/1992, 303/1993, 86/1995, 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988, 19 enero y 30 junio 1989, 14 septiembre 1990, 20 enero 1992, 8 febrero 1993, 30 septiembre 1994, 10 marzo 1995, 6 junio 1997, 18 noviembre 2000). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de los distintos agentes que han prestado declaración en calidad de testigos, junto con las distintas periciales practicadas. Asimismo, ha contado con la documental aportada, en especial, el conjunto de fotografías exhibidas al inicio de las sesiones del plenario.

Dicha prueba pone de manifiesto, en consonancia con lo expuesto en la sentencia de instancia, algunos extremos esenciales.

Por una parte, que en la parcela NUM000, tras la entrada y registro efectuada, se hallaron en unas estancias en comunicación con el habitáculo donde pernoctaba Nazario, 668 plantas de marihuana, así como lámparas, aparatos de aire acondicionado y ventiladores, todo ello con la finalidad de proceder al secado de las plantas.

Por otra, en la parcela NUM001, se hallaron 570 plantas de marihuana en proceso de maduración, así como lámparas, aparatos de aire acondicionado y ventiladores. Debe destacarse que en esta parcela se encontraba la tienda de alimentación regentada por los acusados Olegario y Rosalia. En cuanto a la distribución de las dependencias, la prueba practicada, según relatan los agentes, pone de relieve que las dependencias donde se halló la sustancia estupefaciente, estaba en comunicación interior con la tienda de alimentación a través de un hueco en la pared de ladrillo, de modo que debe descartarse la versión exculpatoria ofrecida por la defensa de dichos acusados acerca de la desconexión física entre la parcela señalada y la tienda de alimentación.

Por último, en la parcela NUM002, domicilio de los acusados Olegario y Rosalia se hallaron importantes sumas de dinero: 100.845 euros en una caja de galletas oculta bajo el colchón, 1005 euros en una libreta de BANKIA, titularidad de Rosalia y 2.285 euros en posesión de Olegario. Se trata de cantidades que exceden notoriamente de las que puedan corresponder a los ingresos ordinarios percibidos por el matrimonio: prestaciones mensuales e ingresos derivados de la explotación de la tienda. Respecto de esto último, los agentes de Policía que han declarado han puesto de manifiesto que la tienda en cuestión apenas realiza actividad alguna, de modo que los ingresos derivados de dicha explotación no justificarían las ingentes cantidades de dinero aprehendidas. En cuanto al préstamo por importe de unos 30.000 euros que uno de los testigos, cuñado y hermano de los acusados citados, respectivamente, dice haber realizado, no resulta en modo alguno creíble, dado que según se alega, se realizó para la compra de un chalet en Toledo, sin que justifiquen extremos tales como la localidad, calle, etc. Tampoco se ha justificado u ofrecido una explicación razonable acerca de las razones por las que dichas sumas de dinero se hallaban escondidas en la vivienda y no ingresadas, como hubiera sido lo lógico, en una entidad bancaria, máxime cuando Rosalia estaba al corriente de la operativa bancaria tal como se desprende de la cartilla de BANKIA de la que disponía o de los reintegros efectuados. Por otro lado, tampoco consta que en taller supuestamente regentado por Olegario realizara una actividad efectiva, sin que se acrediten, como hubiera sido lo lógico, ingresos derivados de tal actividad. En consecuencia, el juicio de inferencia realizado en la sentencia de instancia acerca del origen ilícito de dichas sumas dinerarias, a partir de la prueba señalada, debe ser, consecuentemente, confirmado.

La prueba practicada en el plenario confirma de igual forma otro de los extremos combatidos por la representación de los recurrentes, en concreto, la relación habida entre el acusado Nazario, con el matrimonio formado por los acusados Olegario y Rosalia. En principio, se trata de parcelas perfectamente diferenciadas -la NUM000, donde residía Nazario, y las parcelas NUM001 y NUM002, utilizadas por Olegario y Rosalia, la primera a modo de almacén y la segunda como vivienda-. Ahora bien, no obstante la aparente desconexión, se trata de parcelas muy cercanas -la distancia espacial alcanza unos 30 metros entre una y otras-. Por otra parte, el primer acusado acude con regularidad a la vivienda de Olegario y Rosalia, y cuando Nazario es identificado por la Policía, Olegario y Rosalia acuden inmediatamente y refieren que es empleado suyo.

No puede obviarse otro dato significativo que evidenciaría del mismo modo la conexión entre los acusados consistente en que se trata de una actividad de cultivo y ulterior secado de las plantas de marihuana con perfecta distribución de funciones. Por una parte, Nazario, desde la parcela NUM000 realizaría labores de secado de las plantas y ulterior distribución. Por otra, Olegario y Rosalia realizarían una labor de cultivo de las plantas en proceso de maduración en la parcela NUM001, a la vez que, desde la parcela NUM002 custodiarían el dinero procedente de dicha actividad ilícita.

Las periciales sobre la naturaleza de la sustancia aprehendida, peso y valoración que consta a los folios 231 y siguientes, oportunamente ratificada en el plenario, acreditan, junto con lo arriba expuesto, la participación de los acusados en el delito contra la salud pública objeto de las presentes actuaciones.

La prueba practicada acredita del mismo modo la participación de los acusados en el delito de defraudación de fluidos al que se ha hecho referencia. En efecto, en consonancia con lo expuesto en la sentencia de instancia, la prueba practicada pone de relieve la conexión de los suministros eléctrico de ambas parcelas a la red de distribución de baja tensión, sin la utilización de equipos de medida o contador. Ello resultaría tanto de las testificales de los agentes que realizaron las respectivas entradas y registros, junto con las testifical de Segismundo y, en especial, la pericial que consta a los folios 136 y siguientes, junto con las fotografías que se adjuntan al mismo, oportunamente ratificada en el plenario por el perito Valentín.

En consecuencia, el Magistrado del Juzgado de lo Penal sentenciador, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, llegó a la conclusión que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados, conclusión que debe ser confirmada, de modo que deben rechazarse los motivos invocados referidos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- La representación de Olegario y Rosalia denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.5ª CP.

La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del vigente CP requiere, conforme a una reiterada jurisprudencia (por todas, STS 12 de abril de 2000), como elementos integrantes para su comisión:

a) La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE).

c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Se trata, por tanto, de un tipo penal que contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros ( STS. 21.12.1990), favoreciendo así el consumo ajeno.

A través del motivo señalado, los recurrentes reiteran consideraciones acerca de la valoración probatoria realizada en la instancia, tanto en lo que se refiere a la desconexión entre las parcelas, como al origen lícito de las sumas dinerarias aprehendidas.

Sobre el particular deben reiterarse las consideraciones expuestas con anterioridad.

En conclusión, a partir del relato de hechos probados cabe apreciar, en la línea sostenida en la sentencia de instancia, los elementos objetivos y subjetivos del tipo indicado: cultivo de sustancias estupefacientes, en particular marihuana. La pericial aportada a la que arriba se ha hecho referencia, confirmaría, atendido la naturaleza, peso y precio de la sustancia, que se trata de cantidad de notoria importancia.

El motivo debe ser rechazado.

CUARTO.- La representación de Olegario y Rosalia cuestiona también la aplicación del tipo de defraudación de fluidos del art. 255.1 CP.

Señala el art. 255 del Código Penal '1. Será castigado con la pena de multa de tres a doce meses el que cometiere defraudación utilizando energía eléctrica, gas, agua, telecomunicaciones u otro elemento, energía o fluido ajenos, por alguno de los medios siguientes: 1.º Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. 2.º Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. 3.º Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. 2. Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

En el motivo, los recurrentes se limitan a cuestionar la valoración probatoria realizada en la instancia. A tal efecto, vuelven a realizar valoraciones acerca de la desconexión entre las distintas parcelas, a la vez que, a partir de la pericial realizada por Valentín, discuten la necesidad de específicos conocimientos técnicos para realizar las conexiones a la red eléctrica.

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

A tal efecto deben reiterarse las apreciaciones realizadas con anterioridad acerca de la conexión entre los tres acusados y las distintas parcelas.

Por otro lado, que las conexiones ilícitas efectuadas precisaran para su instalación de específicos conocimientos técnicos no resta virtualidad a las conclusiones señaladas dado que consta a partir de la pericial señalada y de las fotografías que a la misma se adjunta, las instalaciones efectuadas para la obtención irregular del fluido eléctrico, de las que se valieron y lucraron los acusados.

QUINTO.- Por razones de sistemática procede examinar la concurrencia de la eximente del art. 20.2º CP invocada por la representación de Nazario.

A juicio del recurrente, debe eximírsele de responsabilidad al apreciarse la concurrencia de la eximente de intoxicación plena pues, según alega, en el momento de producirse los hechos se encontraba en un estado de merma total de sus facultades para comprender la ilicitud de sus hechos y de sus capacidades volitivas. A tal efecto invoca la concurrencia de la circunstancia eximente completa de drogadicción del art. 20.2º CP y subsidiariamente la eximente incompleta del art. 21.1ª CP, en relación con el art. 20.2º CP.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2006, de 2 de marzo, con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005, expresa la doctrina jurisprudencial según la cual se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código Penal vigente, en cuanto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( artículo. 20.2 CP)

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1Código Penal vigente, debiéndose también haber quedado demostrada, normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2Código Penal, siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona'.

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6ª CP.

En el supuesto examinado no cabe acoger ni la eximente indicada, ni las atenuantes. En efecto, las conclusiones del informe de SAJIAD de fecha 27 de abril de 2021, oportunamente ratificado en el plenario, pone de relieve dos extremos relevantes: 1º) que no se dispone de información suficiente para poder acreditar o descartar la presencia de un trastorno relacionado con el uso de sustancias psicotrópicas; y 2º) que con los daros objetivos obtenidos mediante la prueba de laboratorio de detección de drogas en orina practicada el día 22 de abril de 2021, que arroja resultados positivos a benzodiacepinas, no cabe extraer un indicador suficiente acerca de una problemática sobre el consumo de sustancias psicoactivas.

En el contexto señalado no cabe apreciar la eximente invocada, ni siquiera en alguna de las formas que como atenuante se ha hecho referencia.

SEXTO.- La representación de los recurrentes, con invocación del principio de proporcionalidad, cuestiona la aplicación de la pena impuesta en la sentencia de instancia. En el caso de la representación de Nazario, dicha invocación es genérica, matizada solo en cuanto aprecia una situación de indigencia en el recurrente. En el caso de Olegario y Rosalia dicha impugnación aparece vinculada a la falta de individualización de la pena respecto a dichos recurrentes al entender que se ha realizado una valoración unitaria respecto a los tres acusados cuando, a su juicio, la conducta de los acusados no ha sido la misma.

En lo atinente a la proporcionalidad de la pena el Tribunal Supremo en reiteradísimas sentencias tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar la Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

En el caso examinado, deben reiterarse las consideraciones arriba expuestas acerca de que los tres acusados procedieron de forma concertada. No cabe, por tanto, realizar una individualización de la pena en función de la concreta participación de cada uno de los acusados pues, atendida la naturaleza del tipo del art. 368 CP como delito de peligro abstracto, todos ellos realizaron una intervención activa en las labores de cultivo de sustancias estupefacientes.

Por lo demás, la sentencia de instancia ha realizado una aplicación de la discrecionalidad reglada a que se refiere el art. 66.1.6ª CP al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponer una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 90.000 euros (la pena de prisión se sitúa dentro del arco penológico del art. 369 CP, esto es, de 3 años a 4 años y 6 meses), en lo que al delito contra la salud pública se refiere. A su vez, respecto del delito de defraudación de fluidos ha impuesto una pena de seis meses de multa, con una cuota diaria de 5 euros, dentro del marco punitivo a que se refiere el art. 255.1 CP, y ello conforme a la regla de la discrecionalidad prevista en el art. 66.2 CP.

Respecto de la cuota diaria de multa -5 euros-, se trata de una cantidad próxima al mínimo, asumible por cualquier economía media, en tanto no se acredite una situación de completa indigencia, lo que no ocurre en el caso examinado.

Los motivos invocados por los recurrentes deben ser, consecuentemente, rechazados.

Procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. DIANA MARÍA MOLINA VALLEJO, en nombre y representación de D. Nazario, así como el interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA CAMPOS MONTELLANO, en nombre y representación de D. Olegario y Dª. Rosalia, contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid, de fecha 18 de mayo de 2021, recaída en el Procedimiento Abreviado 93/21 y CONFIRMAMOSla resolución recurrida.

DECLARAMOSde oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.