Sentencia Penal Nº 486/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 507/2010 de 21 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 507/10

Procedimiento J.O. 447/2008

Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán.

Dª. Mª Ángeles Barcenilla Visús.

En Tarragona, a 21 de octubre de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Borja , representado por el Procurador Sra. Buñuel Gual y defendido por el Letrado Sra. Biarnés Pasanau, contra la Sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Tarragona en el Juicio Oral nº 447/08 seguido por delito de hurto de uso de vehículo de motor y falta de hurto en el que figura como acusado Borja y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrado Ponente Dª. Mª Ángeles Barcenilla Visús.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Resulta probado, y así se declara expresamente, que el acusado Borja , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, sustrajo en la localidad de Alcocer, con ánimo de utilizar, el día 30 de marzo de 2007, el vehículo turismo, marca HONDA, matrícula F-....-FG , valorado en 1.800 euros, sin causarle daño al vehículo, propiedad de Guillermo , el cual no reclama por los daños sufridos ni por el combustible consumido en su vehículo.

El día 31 de marzo de 2007, sobre las 10:00 horas, el imputado junto con otras personas menores de edad, se desplazó con el vehículo sustraído a la localidad de Montblanc, entrando en la tienda "Centro Zoológico de la Conca" propiedad del Sr. Carmelo , apropiándose al descuido de cuatro canarios y dos tortugas de florida.

Ese mismo día sobre las 11 horas, fue detenido por agentes de la Guardia Civil en el interior del vehículo sustraído ya que había sido visto con anterioridad por éstos conduciendo dicho vehículo, recuperando uno de los canarios sustraídos.

Los animales sustraídos y no recuperados han sido tasados judicialmente en la cantidad de 76,50 euros (a razón de 18 euros cada uno de los canarios y 11,50 euros cada tortuga), por los que reclama su propietario.

El acusado presenta una leve disminución en sus funciones intelictivas, preservando íntegras sus funciones cognitivas y volitivas".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a Borja , con DNI NUM000 , como autor responsable de un DELITO DE HURTO DE USO DE VEHÍCULO A MOTOR, previsto y penado en el artículo 244.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , y como autor de una FALTA DE HURTO, prevista en el artículo 623.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la PENA DE SEIS DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, y al pago de las costas procesales causadas; y a que, por vía de responsabilidad civil indemnice a Carmelo en la cantidad de 76,50 euros, por los animales sustraídos y no recuperados, más los intereses legales según el artículo 567 de la LEC . "

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Borja , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó en escrito de fecha 26 de febrero de 2010.

Hechos

ÚNICO.- SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida, sustituyendo en el primer párrafo "sustrajo en la localidad de Alcocer, con ánimo de utilizar, el día 30 de marzo de 2007" por "conducía en la localidad de Alcocer, el día 30 de marzo de 2007".

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la representación procesal de D. Borja , la sentencia que le condena en la instancia como autor de un delito de un delito de hurto de uso de vehículo a motor y de una falta de hurto, denunciando error en la declaración de hechos probados, argumentando que en relación con el delito , los agentes de la Guardia Civil que declararon en el acto del juicio, no fueron testigos presenciales de los hechos por lo que, en su opinión, su testimonio únicamente acredita que el Sr. Borja se encontraba fuera del vehículo cuando fue detenido, resultando evidente que si el turismo hubiera sido sustraído presentaría algún daño, dado que su propietario afirmó que lo dejó cerrado.

Considera asimismo el apelante que la declaración del Sr. Carmelo carece de la rotundidad y coherencia exigibles, siendo impersistente en cuanto al número de efectos sustraídos y respecto a su valor, alegando que la versión que de lo acontecido expuso al prestar declaración en calidad de imputado en fase de instrucción, negando haber conducido el vehículo por la incapacidad que sufre, resulta plenamente compatible con el informe médico forense que obra en autos, sin que , en su opinión , los indicios que se refieren en la resolución que se recurre resulten suficientes para fundamentar la condena.

Por otra parte, niega el recurrente la concurrencia del elemento básico del delito por el que resultó condenado por cuanto afirma no existe prueba directa ni indirecta que acredite que fuera el autor de la sustracción, habiendo declarado uno de los agentes que depuso en el acto del plenario, que vio al acusado conducir lo que ,en opinión del recurrente, no resulta determinante para sostener la imputación por la sustracción .

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es preciso poner de manifiesto que el art. 244 del C.P. fue reformado por LO 15/2003 , incluyendo en el mismo una conducta típica adicional a la de sustraer, que figuraba en el mismo desde el redactado original del C.P. de 1995 . La nueva conducta típica consiste en utilizar el vehículo de motor o ciclomotor sin la debida autorización. La criminalización de esta segunda conducta fue motivada por la existencia de una "laguna de impunidad", reflejada en un cúmulo de sentencias absolutorias en casos en que el acusado había sido sorprendido conduciendo el vehículo sustraído o constaba con certeza que lo había conducido, pero que no hubiera perpetrado la sustracción inicial, absolución que en el presente caso propugna el recurrente con pretendido fundamento en la doctrina jurisprudencial, y que tras la citada reforma que, como hemos dicho, introduce junto al tradicional verbo típico de sustraer el de utilizar no puede sostenerse.

Partiendo de lo anterior debe de tenerse en cuenta que la juzgadora de instancia declara probado que el acusado sustrajo el vehículo, basándose en el testimonio del agente de la Guardia Civil identificado con el número NUM001 , quien en el acto del plenario manifestó que el día en el que se produjo la sustracción, le extrañó ver al acusado conduciendo el vehículo, si bien en el momento en el que el agente lo vio no constaba el vehículo como sustraído, por lo que concluye, la sustracción se hubo de cometer en las horas previas a ser visto por el agente, no constando otras personas que pudieran haberla perpetrado y habiendo sido detenido el acusado en la localidad en la que el citado vehículo fue sustraído , siendo así que su propietario lo había dejado cerrado denunciando su sustracción el mismo día 30 de marzo de 2007 .

La Sala no comparte la conclusión alcanzada por la juzgadora a quo,pues entendemos que la prueba practicada en el acto del juicio únicamente ha acreditado que el acusado fue visto por el agente con el número de carné profesional NUM001 el día 30 de marzo de 2007, conduciendo el vehículo que le había sido sustraído al Sr. Guillermo , y cuya sustracción todavía no había sido denunciada en ese momento , siendo asimismo sorprendido el acusado al día siguiente conduciendo el citado vehículo cuando estaba llegando a su casa.

En efecto, de los dos agentes policiales que intervinieron en los hechos, únicamente el identificado con el número de carné profesional núm. NUM001 , recordaba haber visto al acusado conduciendo el vehículo sustraído el día 30 de marzo, manifestando que le conocía de vivir en el pueblo y que "le extrañó verle con ese coche".

Por otra parte, el citado agente declaró que al día siguiente recibió una llamada por un hurto que se había producido en una tienda de animales, cuyos autores habían huido en el vehículo que el propietario de la tienda identificó y que resulto ser el turismo sustraído, en cuyo interior fue sorprendido el acusado cuando fue detenido, indicando el citado agente que vió como el Sr. Borja conducía el citado vehículo.

El propietario del coche, no compareció al acto del juicio y por tanto no pudo constatar ni la fecha de la sustracción ni la falta de forzamiento alguno en el vehículo.

Por ello hay que concluir que no ha quedado acreditado que el acusado, interviniera en la sustracción o apoderamiento del vehículo, pese a lo cual y como hemos expuesto, la conducta del mismo resulta subsumible en el párrafo primero del artículo 244 del Código Penal , como pese a la declaración de hechos probados, parece afirmar la juzgadora a quo al final del fundamento de derecho segundo de la sentencia, cuando sostiene que "resulta indiferente que el acusado sustrajera el vehículo o simplemente lo ocupara como acompañante, tal y como declaró, para que se tenga por cometido el ilícito penal descrito".

La Sala considera probado en base a la declaración del agente policial con el número de carné profesional núm. NUM001 , mantenida desde el principio sin ambigüedades ni contradicciones, que el acusado conducía el turismo sustraído tanto el día 30 de marzo como al día siguiente, sin que el informe forense obrante en autos conduzca a otra conclusión, teniendo en cuenta que en el mismo se constata que la capacidad para conducir vehículos del Sr. Borja se encuentra muy limitada y no es aconsejable, sin que en el mismo se concluya que la minusvalía que padece le imposibilite para conducir, habiendo renunciado la defensa a la prueba pericial en su día propuesta , consistente en la declaración del médico forense que emitió el informe y que ,en su caso, hubiera podido aclarar en dicho acto las conclusiones del informe.

Obviamente, si no se considera responsable de la sustracción inicial porque no consta que la perpetrara ello implica simplemente el cambio nominal de calificación, que ya no es de hurto de uso, sino de utilización equivalente al hurto de uso, que debe sancionarse, como así se hace en la sentencia recurrida, conforme al art. 244.1º del C.P .

Por lo que se refiere a la falta de hurto por la que asimismo resultó condenado el acusado , considera el mismo que la declaración del Sr. Carmelo en el acto del plenario es contradictoria con la prestada en fase de instrucción, en cuanto al número de personas que entraron en el establecimiento así como respecto a los efectos robados y al valor de los mismos , considerando además que los agentes policiales no recordaban el lugar donde se hallaba el canario que hallaron en el vehículo, sin que en definitiva conste que los animales hurtados se encontraran en su poder ni que ,en todo caso, el mismo actuara guiado por ánimo de lucro , teniendo en cuenta que su coeficiente intelectual es inferior al normal.

Pues bien en primer lugar decir, que la defensa del acusado no advirtió en el acto del plenario de la existencia de las contradicciones que en el presente momento denuncia, y que ,por tanto, las mismas no fueron apreciadas por la juzgadora a quo, ni introducidas por la vía del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el acto del plenario, al objeto de que el testigo hubiera ,en su caso, ofrecido una explicación, sin perjuicio de lo cual ,entendemos, que el hecho de que el Sr. Carmelo pudiera haber olvidado el número concreto de personas que el día de los hechos entró en el establecimiento, así como el de animales sustraídos y su valor, resulta plenamente explicable por el transcurso del tiempo, considerando que los hechos acontecen en el mes de marzo de 2007, máxime teniendo en cuenta que el mismo afirmó que los autores de la sustracción habían entrado en otras ocasiones a su tienda y que su declaración resulta plenamente corroborada por la de los agentes de la Guardia Civil que se personaron en el lugar y procedieron a la detención de los autores, quienes si bien no recordaban el lugar exacto en el que encontraron el canario, si que pudieron concretar que el mismo se encontraba en el interior del vehículo sustraído, que era de color rojo y que estaba en una jaula , afirmando el Sr. Carmelo que la Guardia Civil le entregó un canario que reconoció como uno de los sustraídos.

Por otra parte y en cuanto al elemento subjetivo de la referida infracción , ciertamente del informe médico forense obrante en las actuaciones resulta que el Sr. Borja padece una leve disminución en sus funciones intelectivas, si bien en el mismo se hace contar que preserva íntegramente sus funciones cognitivas y volitivas, sin que, como hemos dicho, compareciera al acto del juicio el médico forense al objeto de aclarar las conclusiones de su informe, lo que no permitió a la juzgadora e impide en este momento a la Sala valorar, la incidencia que en el concreto caso enjuiciado, haya podido tener el déficit psíquico apreciado médicamente.

En efecto y como quiera que no consta que la leve disminución de las facultades intelectivas que padece el Sr. Borja afecte a su capacidad de discernimiento ni a las facultades de inhibición y autocontrol, ni, en suma, a su capacidad para conocer la ilicitud del acto que perpetrara, debe decaer el motivo de apelación alegado, así como el articulado en la alegación tercera del recurso en la que el recurrente pretendía la aplicación de la eximente prevista en el artículo 20.1 del Código Penal o subsidiariamente la atenuación de su responsabilidad.

SEGUNDO.-En cuanto al motivo de apelación fundado en la falta de proporcionalidad de la pena, considera el apelante que atendiendo a la escasa gravedad de los hechos y a sus condiciones personales, con dificultad para encontrar un trabajo, debería serle impuesta la pena mínima de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad o de seis meses de multa con una cuota diaria más razonable por el delito y 4 días de localización permanente por la falta o multa con cuota de dos euros.

Pues bien en primer lugar y como quiera que no se ha obtenido el consentimiento previo del acusado, la consecuencia lógica no puede ser otra que la de entender que no cabe imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, debiendo acudirse a la que figure como alternativa en el tipo penal de que se trate.

Por lo que se refiere a la cuota diaria de multa, como ya hemos declarado en anteriores resoluciones y así nos recuerda el Tribunal Constitucional de forma admonitiva ( STC 108/2001 ), dicho sistema de castigo, incorporado en el Código Penal, siguiendo a otros ordenamientos de la Europa continental, constituye una forma de sanción pecuniaria que pretende reducir el impacto desigual sobre las personas y la dificultad de garantizar el pago efectivo. Su imposición exige al Juez o Tribunal una doble valoración: por un lado, la determinación de la extensión temporal (art. 50.5 CP ) atendiendo, básicamente, a la gravedad del delito y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, aplicando las reglas previstas en el mismo Código; y, por otro lado, la fijación del importe de las cuotas que corresponde satisfacer al condenado por cada período temporal, magnitud que se determina teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos y obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales (art. 50.5 CP ).

Ello implica, la necesidad de disociar en términos individualizadores la gravedad de la infracción o de la culpabilidad, de la capacidad satisfactiva del inculpado. Precisamente, el doble canon permitirá compatibilizar las exigencias retribucionistas y de prevención con el principio de igualdad de trato punitivo entre personas de diferente capacidad económica. La fijación de la cuota por encima de los límites mínimos o próximos a éste ( STS 28/10/2002 ) introduce el riesgo de frustrar o impedir la ejecución de la pena en la forma específica o primaria pretendida por el legislador, además, de lesionar el derecho fundamental a la igualdad del condenado a dicho tipo de sanciones pecuniarias.

En el caso de autos, junto a la falta de datos objetivos sobre la capacidad económica del acusado aparece un dato, reflejado en el informe médico forense, de que el inculpado no desempeñaba en el momento de emitirse el informe ningún trabajo, habiendo trabajado hasta entonces en talleres para discapacitados.

Lo anterior obliga a reducir el importe de la multa y ajustarla a la capacidad económica presuntiva, por debajo del estándar utilizado en la sentencia de instancia, fijándola en tres euros.

El caso analizado sugiere con claridad la necesidad de que por parte del juez de instrucción se instrumenten las medidas previstas legalmente tendentes a identificar la situación patrimonial del inculpado, amén de las posibilidades informativas que para las partes acusadoras les ofrece el interrogatorio plenario.

Respecto a la pena imponible por la falta de hurto, no identifica la Sala razones que justifiquen la imposición de una pena superior la límite mínimo señalado para tal infracción teniendo en cuenta las circunstancias del hecho, en el que según resulta de la prueba practicada no intervino únicamente el acusado, por lo que procede estimar en este punto el recurso interpuesto, imponiendo al acusado la pena de localización permanente en su extensión mínima de 4 días.

Finalmente y por lo que respecta a la responsabilidad civil no identificamos gravamen para el recurrente por la circunstancia alegada de que el Sr. Carmelo no sea el propietario del establecimiento en el que se encontraban los animales sustraídos, siendo el mismo quien presentó la denuncia, suponemos que con la autorización de su esposa, quien como el propio recurrente reconoce, en ningún momento ha comparecido en el procedimiento para manifestar que fuera ella y no su esposo, la dueña de los animales y por tanto la única perjudicada por los hechos.

SEGUNDO.-De acuerdo con lo previsto por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dado el tenor de esta resolución, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto, fallamos:

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Borja , contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal número Dos de Tarragona, en el juicio oral nº 447/08 , REVOCANDO parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de utilización ilegítima equiparable a hurto de uso de vehículo a motor, previsto y penado en el artículo 244.1 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de 3 euros, y como autor de una falta de hurto a la pena de cuatro días de localización permanente, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.