Sentencia Penal Nº 486/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 49/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Joaquín Astor Landete.(Ponente)

MAGISTRADOS

Da Francisca Soriano Vela

D. Jaime Requena Juliani

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 17 de diciembre de 2.010.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el rollo 49/10, correspondiente al Procedimiento abreviado no 125/10, procedente del Juzgado de Primera Instancia no 1 de Santa Cruz de Tenerife, contra D. Luis Pedro , nacido el 26 de noviembre de 1.966, con DNI. no NUM002 , en prisión por esta causa por el delito continuado de estafa, representado por la Procuradora Dna Ana María Hernández Oramas y defendido por el letrado D. Mariano Gambín García, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y la acusación particular en representación de D. Juan Luis y D. Juan Ramón , por medio del procurador D Miguel Angel Ojeda Estévez y defendido por el letrado D. Francisco Javier Estévez Quintero.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 17 de Agosto de 2010 del Juzgado de Primera Instancia citado, y tras la pertinente incoación del rollo de sala se senaló para la celebración del juicio oral el día de la fecha.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos procesales eran constitutivos del delito continuado de estafa cualificada, tipificado y penado en el artículo 74 , 250.1. 1 o y 7 o y art. 250.2 Código Penal , responde el acusado en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se le impusiera la pena de 7 anos de prisión, inhabilitación especial al derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y multa de 20 meses con la cuantía de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código y costas y con carácter alternativo los hechos narrados serían constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 74 , 250.1 del Código Penal y procede imponer al acusado la pena de cinco anos y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , y costas.

Responsabilidad civil: El acusado indemnizará a:

- Onesimo en la cantidad de 400 euros.

- Otilia en la cantidad de 1300 euros.

- Raúl en la cantidad de 700 euros

- Roman en la cantidad de 498 euros.

- Jose Augusto en la cantidad de 890 euros.

- Carlos Miguel en la cantidad de 498 euros.

- Juan Luis en la cantidad de 554 euros.

- Juan Ramón en la cantidad de 405 euros.

- Jesús Ángel en la cantidad de 250 euros.

- Marco Antonio en la cantidad de 800 euros.

- Adrian y Andrea en la cantidad de 1466 euros.

- Amador en la cantidad de 175 euros

- Bárbara en la cantidad de 350 euros.

- Belarmino en la cantidad de 1159,63 euros.

- Claudia en la cantidad de 990 euros.

- Debora en la cantidad de 800 euros.

- Cecilio en la cantidad de 1083,35 euros.

- Elvira en la cantidad de 1200 euros.

- Eugenia en la cantidad de 300 euros.

- Carlos Manuel en la cantidad de 450 euros.

- Jacinta en la cantidad de 1390 euros.

- Juan Manuel en la cantidad de 535 euros

- Ángel Jesús en la cantidad de 980 euros.

- Edemiro en la cantidad de 450 euros.

- Natalia en la cantidad de 90 euros.

- Piedad en la cantidad de 200 euros.

- Federico en la cantidad de 300 euros.

- Alexis con domicilio en DIRECCION000 no NUM000 , NUM001 .

- Simón en la cantidad de 160 euros.

- Teodora en la cantidad de 300 euros.

- Casiano en la cantidad de 700 euros.

- Constantino en la cantidad de 650 euros.

- Narciso en la cantidad de 490 euros.

- Alejandro en la cantidad de 360 euros.

.

La acusación particular modifica su escrito de conclusiones en el siguiente sentido: En cuanto a los hechos y responsabilidad civil, respecto de D. Juan Luis la cantidad reclamada es la misma en el escrito de calificación provisional en la cuantía total de 554 euros, más intereses, en cuanto a Juan Ramón la cantidad reclamada es la de 450 euros, más intereses.

Asimismo la acusación particular, hecha la anterior modificación, se adhiere a la calificación principal y alternativa del Ministerio Fiscal y como segunda alternativa introduce su propio escrito de calificación provisional considerando los hechos como constitutivos de dos delitos consumados de estafa, previstos en el artículo 248 y 249 del Código Penal , debiéndosele imponer por cada uno de los dos delitos la pena de prisión de tres anos, accesoria y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido y declaración de las costas de oficio y subsidiariamente introduce la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP , como muy cualificada, bajando en un grado la pena imponible.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado, Luis Pedro , titular del D.N.I. no NUM002 , nacido el 26/11/1966, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, VER venía ejerciendo funciones de mediador en el mercado inmobiliario, lo cual hacía, bien colgando anuncios en Internet, bien a través de ofrecer sus servicios a otras entidades inmobiliarias o directamente a través de una entidad inmobiliaria no inscrita, en la que se consumaban sus actividades fraudulentas y que inicialmente funcionaba con el nombre comercial de "Inversiones Inmobiliarias Erco" o posteriormente con la denominación "Alquílate", teniendo un local donde ejecutaba las referidas actividades, sito en la calle Candelaria no 17 en esta capital.

A tal efecto, el acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, tras conseguir a través de los cauces mencionados que los clientes contactaran con él y después de concertar con ellos una primera cita, les exigía pagos anticipados en distintos conceptos, encuentros en los que se presentaba en algunos casos como arrendador o propietario, otros como administrador de los propietarios de los inmuebles ofertados, llegando incluso a comprometerse a facilitar un avalista frente al propietario, todo ello con la finalidad de ir ganándose la confianza de sus víctimas y cobrando un importe por ello, dando una apariencia de legalidad y seriedad en los que se apoyaba para construir sus enganos.

Una vez conseguidos los pagos, el acusado se desentendió del cumplimiento de lo pactado, provocando que los arrendatarios nunca pudieran materializar el contrato de arrendamiento ante las constantes evasivas o maniobras dilatorias del acusado para evitar su ejecución. El acusado conocía la imposibilidad posterior de llevar a la práctica la contratación ya que no contaba con el previo consentimiento de los titulares de las respectivas viviendas, bien por su total desconocimiento del hecho de la intermediación o bien porque la relación con el acusado se cenía a la facultad de ofrecimiento de la vivienda, pero nunca de contratación. Los interesados perjudicados en algunas ocasiones se encontraban con que tras recibir las lleves del inmueble - que el acusado había obtenido previo a ofrecer sus servicios a los legítimos propietarios de los inmuebles o a otras entidades inmobiliarias que asumían su gestión y administración, o con el ardid de ver pisos en venta y haciéndose con duplicados de las llaves, y en cualquiera de los dos supuestos, sin que éstos conocieran que se había alquilado las viviendas-, los titulares de las mismas se presentaban en el inmueble exigiéndoles que abandonaran el mismo, desvinculándose de cualquier relación con el acusado.

Este comportamiento del acusado se vino ejecutando al menos desde diciembre de 2008 hasta mediados del ano 2009.

SEGUNDO.- En fecha de 17 de diciembre de 2008, el acusado, recibió de Onesimo la cantidad de 400 euros en concepto de reserva para el alquiler de un inmueble sito en la zona conocida como DIRECCION001 , quedando para formalizar el contrato en un plazo de tres días, de manera que el acusado, con un evidente ánimo de lucro, lejos de proceder a celebrar el contrato en ejecución del acuerdo al que había llegado con el cliente, rompió cualquier relación con éste, no atendiendo a sus llamadas y evitando tener contacto con Onesimo , motivo por el que éste se presentó en la sede de la inmobiliaria del acusado reclamando el importe entregado sin obtener su devolución.

-De igual manera, Otilia contactó con el acusado con motivo de un anuncio que éste colgó en Internet, a través del cual se hacía pasar por propietario del inmueble sito en la CALLE000 no NUM003 , NUM004 DIRECCION002 , realizando Otilia el pago de 1200 euros que llevó a cabo en dos entregas en fecha de 21 y 22 de abril de 2009, bajo la promesa de que ese día recibiría las llaves del inmueble y podría entrar en el domicilio, de manera que el acusado, con la clara intención de no cumplir con el acuerdo al que habían llegado, se desentendió del mismo, llegando incluso a ofrecer otros inmuebles respecto de los cuales tampoco tenía derecho alguno, no devolviendo las cantidades a pesar de los requerimientos que a tal efecto le realizaba la perjudicada.

- En fecha de 7 de mayo de 2009, Raúl , contactó con el acusado con la finalidad de alquilar un piso que éste había anunciado en Internet, entregando en la fecha referida la cantidad de 100, realizando un nuevo pago de 600 euros al día siguiente en concepto de fianza y comprometiéndose el acusado a facilitar el acceso al domicilio en fecha de 1 de junio de 2009. Una vez llegada la fecha senalada el acusado no entregó las llaves, exigiendo a Raúl que presentara un fiador a pesar de que en las conversaciones que habían mantenido no se había acordado y como quiera que el cliente presentara a un fiador, el acusado se negó a celebrar el contrato apoderándose del dinero entregado y justificando su conducta en la superación del transcurso de un mes desde que mantuvieron conversaciones a pesar de que no se había estipulado plazo alguno.

-De igual manera y utilizando el mismo procedimiento, en la primera semana de septiembre de 2009, el acusado consiguió que Carlos Miguel le entregara en la cantidad de 498 euros en concepto de reserva de un inmueble que previamente éste había visto anunciado por la entidad Alquílate, de manera que en el momento en que se disponían a celebrar el contrato, el acusado se negó a su formalización, careciendo de cualquier derecho sobre el inmueble ofrecido y no devolviendo el importe recibido.

- En fecha de 8 de junio de 2009, recibió de Roman la cantidad de 200 euros en concepto de reserva de un inmueble sito en residencial Anaga, de manera que una vez que Roman consiguió contactar con el propietario del inmueble y al percatarse de que el acusado actuaba a espaldas del propietario y que no tenía ninguna intención de formalizar el contrato de arrendamiento, le exigió que le devolviera el dinero, contestando el acusado que se lo exigiera judicialmente que no tenía ninguna intención de devolverlo.

- En fecha de 3 de julio de 2009, Jose Augusto contactó con el acusado para alquilar un inmueble sito en la CALLE001 no NUM005 , de forma que tras acceder a las peticiones del acusado y entregar en concepto de fianza y alquiler la cantidad de 1500 euros, acordaron la fecha de 13 de julio para la entrega de las llaves, no presentándose el acusado y finalmente le devolvió poco a poco pequenas cantidades, restándole por recuperar 855 euros, siendo infructuosos los intentos hechos por la perjudicada para obtener la restitución del dinero.

- A principios del mes de agosto de 2009, Juan Luis , su hermana Ofelia , y la pareja sentimental de ésta, Juan Ramón contactaron con el acusado para el alquiler de dos viviendas, sitas en la CALLE002 , y que habían visto tras ver los carteles de la inmobiliaria en los referidos domicilios. Una vez que en companía del acusado vieron los inmuebles procedieron a entregarle por cada uno la cantidad de 450 euros en concepto de reserva, emplazándose a la semana siguiente para entregar las llaves del inmueble. Como quiera que el acusado no entregaba las llaves, Ofelia consiguió hablar con el propietario de los inmuebles, confirmándole éste que el acusado no tenía ninguna autorización suya para el alquiler de las viviendas. De igual manera Juan Luis entregó la cantidad de 104 euros que el acusado le exigió en concepto de pago de seguro.

-En septiembre de 2009, nuevamente el acusado recibió de Jesús Ángel en sucesivas entregas la cantidad de 550 euros en concepto de alquiler de la vivienda sita en la CALLE003 no NUM006 , en La Laguna, de forma que una vez que Jesús Ángel se personó en el domicilio comprobó que ya estaba alquilado por sus propietarios, por lo que exigió al acusado la devolución del dinero, logrando conseguir el reintegro de solo 300 euros y un ordenador portátil que cogió de la oficina.

-En fecha de 5 de julio de 2009, Marco Antonio celebró un contrato de arrendamiento con el acusado por el cual, previo a la entrega de 800 euros, adquiría el uso de la vivienda sita en la CALLE004 no NUM005 , NUM003 NUM007 , recibiendo en dicho instante las llaves del inmueble. Al acceder a la vivienda, Marco Antonio comprobó que carecía de luz y agua, no pudiendo entrar al día siguiente al referido domicilio al haber cambiado su legítimo propietario, Isidoro , la cerradura de la puerta. Una vez que Marco Antonio consiguió contactar con el propietario del inmueble tuvo conocimiento que el acusado carecía de cualquier autorización para haber celebrado el contrato no habiendo entregado cantidad alguna del dinero recibido al propietario del inmueble.

-A principios del mes de julio de 2009, Casiano se presentó en las dependencias del acusado con la finalidad de alquilar una vivienda sita en el BARRIO000 , que previamente había visto anunciada en una página web donde se anunciaba el acusado. Tras realizarle varias entregas en efectivo por importe de 700 euros, el acusado se comprometió a redactar el contrato y entregarle las llaves del inmueble en ejecución de lo que ya había acordado. Como quiera que pasara el tiempo y no contactaba con Casiano , éste le consiguió localizar telefónicamente, manifestando el acusado que no le conocía de nada, colgándole el teléfono sin que el perjudicado haya podido recuperar su dinero.

-En fecha de 10 de agosto de 2009, Belarmino entregó al acusado la cantidad de 450 euros en concepto de alquiler de la vivienda sita en la RAMBLA000 no NUM000 , que previamente había visto anunciada en la inmobiliaria Alquílate. En fecha de 14 de agosto Belarmino se presentó en las dependencias de la inmobiliaria a efectos de formalizar el contrato de alquiler, abonando en ese instante otros 90 euros en concepto de gestión y 450 euros como pago de alquiler, comprometiéndose el acusado a la entrega de las llaves. En días sucesivos el acusado no procedía a entregar las llaves, retrasándolo con diferentes excusas hasta llegar a dejar de contestar a la perjudicada.

-En fecha de 11 de septiembre de 2009, Adrian y Andrea se presentaron en las oficinas de la entidad Alquílate, sito en la calle Candelaria no 17 y tras entrevistarse con el acusado le manifestaron su intención de alquilar el inmueble sito en la AVENIDA000 no NUM008 NUM001 NUM009 , para lo cual el acusado le pidió, en concepto de fianza, comisión y alquiler la cifra de 1466 euros, cantidades que le fueron entregadas en el acto. Tres días más tarde de acceder al domicilio, Adrian y Andrea se encontraron con una carta de propietario del piso, quién les invitaba a abandonar el inmueble si no formalizaban el contrato con él, negando cualquier tipo de vinculación con el acusado. Como consecuencia de ello los perjudicados se presentaron en las oficinas del acusado que se encontraban cerradas haciendo varios intentos infructuosos de contactar con él para que les devolviera el dinero. De las cantidades recibidas por el acusado, pertenecía a Amador , quién iba a compartir vivienda con los otros perjudicados, la cantidad de 175 euros.

-Sobre el día 1 de septiembre de 2009, Bárbara contactó con el acusado con la finalidad de alquilar la vivienda sita en la CALLE003 no NUM006 , en La Laguna, tras haberla visto en un anuncio colgado en Internet en la página www.segundamano.es. El acusado, guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, exigió a Bárbara en concepto de reserva de piso la cantidad de 100 euros, quedando emplazadas las partes para que el día 9 del mismo mes Bárbara entregara la cantidad de 200 euros. Una vez entregada dicha cantidad el acusado se comprometió a que Bárbara accediera al inmueble en fecha de 12 de septiembre, pero lejos de cumplir su acuerdo y llegada la fecha, el acusado se desentendió del acuerdo referido consiguiendo la perjudicada hablar con la propietaria del piso quién le confirmó que el acusado carecía de cualquier representación suya. El acusado se negó a devolver el dinero que ilícitamente se había apoderado.

- A principios del mes de octubre de 2009, Claudia y Abel , acudieron a la oficina del acusado con la intención de alquilar una vivienda. Una vez entrevistados con éste y tras ver tres inmuebles se decantaron por una vivienda sita en la CALLE005 no NUM010 , entregando el día 3 de octubre la cantidad de 420 euros que el acusado les exigía para poder entrar a vivir, pagando un cargo de 150 euros en cargo de comisión a favor del acusado. En este instante y en contraprestación, éste les hizo entrega de las llaves del inmueble, causando sorpresa en Claudia cuando al día siguiente y con la intención de entrar a ocupar la vivienda, se percata de que las llaves entregadas no se correspondían con el inmueble, de manera que una vez puesta en contacto con la propietaria del domicilio, les hizo saber que el acusado no la había comunicado ninguna noticia del alquiler, siendo necesario que los inquilinos celebraran otro contrato con la propietaria sin recuperar el dinero que entregaron.

-En fecha de 8 de octubre de 2009, Debora acudió a las oficinas del acusado y le hizo entrega inicialmente de 300 euros y a continuación 500 euros en concepto de alquiler de un inmueble sito en el barrio DIRECCION007 , acordando una nueva reunión en fechas venideras para formalizar el contrato de alquiler, haciendo caso omiso el acusado a las llamadas que constantemente le hacía la perjudicada, de manera que finalmente y tras lograr contactar con él le dijo que le reclamara las cantidades en el juzgado, negándose a devolverlas voluntariamente.

-A mediados de octubre de 2009, nuevamente el acusado apalabró con Cecilio el alquiler de la vivienda sita en RAMBLA000 no NUM011 , recibiendo en ese concepto la cantidad de 1083.35 euros, de forma que una vez que el arrendatario se encontraba en el inmueble que creía haber alquilado, se presentó Efrain , propietario de la vivienda, invitándoles a abandonar el domicilio al haberse realizado el contrato sin su consentimiento, no habiendo, además, recibido ninguna cantidad del acusado.

- El día 20 de diciembre de 2009, Elvira , se puso en contacto con el acusado con la finalidad de alquilar un piso en la DIRECCION000 no NUM012 , y que había visto en un enuncio colgado en Internet. Una vez que Elvira acudió a las oficinas de Alquílate, se le exigió 500 euros en concepto de reserva del inmueble, siendo entregadas en ese instante. Días más tarde entregó la cantidad de 383.69, entregándole el acusado las llaves del inmueble de manera que en el momento en que la perjudicada se presentó en el domicilio comprobó que las llaves no se correspondían con el citado domicilio, reclamándole al acusado la devolución de las cantidades entregadas y negándose éste a ello.

-En fecha de 25 de octubre de 2009, Eugenia , acordó con el acusado la celebración de un contrato de alquiler sobre el inmueble sito en la CALLE006 no NUM013 , para lo cual y en atención a lo exigido por el acusado Eugenia le entregó la cantidad de 300 euros, facilitándole el acusado las llaves del inmueble. Encontrándose la arrendataria viviendo en su nuevo domicilio, recibió una visita de la propietaria, Salome exigiéndole que abandonara el inmueble desconociendo que el acusado hubiera celebrado ningún contrato sobre su vivienda, manifestando su sorpresa ante este hecho ya que era la inmobiliaria Gombla a la que había encargado la gestión de su propiedad. Como consecuencia de estos hechos, en fecha de 25 de noviembre de 2009, Salome presentó denuncia contra Eugenia por ocupación ilegal de su vivienda.

-En fecha de 1 de diciembre de 2009, Carlos Manuel se reunió con el acusado en las oficinas de éste, en la calle Candelaria no 17 y tras previa entrega de 100 euros, el acusado se comprometió a formalizar un contrato de arrendamiento de vivienda, recibiendo en día 3 del mismo mes la cantidad de 650 euros con el compromiso de entrega de llaves para el día siguiente. Llegada la fecha, el acusado se desentendió de su obligación, siendo infructuosos todo intento por conseguir contactar con él y obtener la devolución del dinero recibido.

-A mediados del mes de noviembre de 2009, Jacinta vio una oferta en internet de un piso que se estaba alquilando en la CALLE007 no NUM014 ofrecido por el acusado, contactando con él y emplazándose ambas partes para concretar un contrato de alquiler. Tras una primera reunión en la oficina del acusado, Jacinta le entregó la cantidad de 90 euros en concepto de gastos de gestión, realizando una nueva entrega de 550 euros en fecha de 21 de noviembre a efectos de reserva del piso. El acusado previamente había obtenido de Jacinta , además, la cantidad de 200 euros por facilitarle un fiador, persona de confianza del acusado y que éste insistía en la necesidad de contar con él para formalizar el alquiler. Tras presentarse el acusado con un contrato de alquiler, y previa exigencia suya, obtuvo nuevamente la entrega de 650 euros, no entregando las llaves del inmueble a la perjudicada con el pretexto de tener que retirar algunas pertenencias que había en la vivienda. Como quiera que el acusado retrasara constantemente el momento en que debía entregar las llaves y ante las irregularidades que la perjudicada estaba presenciando, le pidió la devolución del dinero, negándose el acusado a la devolución sin justificación alguna.

-A principios del ano 2010, Juan Manuel , contactó con el acusado a efectos de alquilar un piso que éste ofrecía en Internet, sito en la CALLE008 no NUM015 , NUM016 NUM017 , de manera que tras unas conversaciones previas Juan Manuel entregó la cantidad total de 475 euros en concepto de fianza del referido inmueble. Como consecuencia de un encuentro que se produjo entre el perjudicado y la propietaria del inmueble, Juan Manuel descubrió que el acusado estaba actuando a espaldas de la propietaria, llegando ésta a manifestar que el acusado no estaba autorizado a contratar en su nombre, que la gestión de sus propiedades era llevada por sus hijos.

-En fecha de 18 de octubre de 2009, Ángel Jesús , entregó al acusado la cantidad de 450 euros en concepto de reserva de alquiler de la vivienda sita en la AVENIDA001 no NUM018 , NUM019 NUM020 , repitiendo la misma operación días más tarde entregando otros 450 euros y recibiendo a cambio las llaves del inmueble. Una vez en su interior y cuando hay había realizado la mudanza, el perjudicado fue avisado por el portero de la comunidad que la citada vivienda no estaba en alquiler, confirmando sus sospechas tras una conversación con la propietaria del inmueble. Puesto en contacto con el acusado y exigiéndole explicaciones ante esta maniobra fraudulenta, el acusado se negó a la devolución del dinero indebidamente apropiado.

-De igual manera, Edemiro , entregó, en fecha de 28 de diciembre de 2009 la cantidad de 450 euros al acusado en concepto de reserva de un inmueble situado en la zona conocida como La Cervecera, vivienda que el acusado junto con la propietaria había ensenado a Edemiro , emplazándose las partes para que en fechas posteriores formalizaran el contrato de arrendamiento. Al día siguiente de la entrega del dinero, Edemiro recibió una llamada del acusado en la que le trasmitía que el contrato no podía celebrarse porque la propietaria se negaba a ello, reclamando en este instante el perjudicado la devolución del dinero y negándose a ello el acusado.

-En fecha de 10 de enero de 2010, Alejandro , tras ver una vivienda anunciada por el acusado en la página web www.idealista.com, sita en la zona conocida como DIRECCION003 , acordó con éste el alquiler de la vivienda, quedando las parte en la Plaza Weyler dos días más tarde donde el acusado recibió la cantidad de 270 euros en concepto de fianza. Al día siguiente y tras un segundo encuentro el acusado recibió otros 90 euros en concepto de mediación, concertando una nueva cita en fechas posteriores para concretar el contrato. El día 25 de enero de 2010, Alejandro recibió un mensaje del acusado donde le decía que el inmueble no se podía alquilar, no procediendo a devolver el dinero, reaccionando de forma agresiva ante los requerimientos del perjudicado para recuperar su dinero, llegando a decir que si insistía en llamarle le denunciaría.

-En fecha de 23 de enero de 2010, Natalia contactó con el acusado con la finalidad de alquilar una vivienda que éste anunciaba en Internet, sita en la CALLE009 , de forma que una vez que se entrevistaron en el inmueble junto al propietario de la vivienda, Natalia le entregó la cantidad de 90 euros, reservándose el derecho al alquiler. Como quiera que el acusado no contestara a las llamadas de Natalia , ésta, tras entrevistarse con el propietario tuvo conocimiento que el acusado se había hecho pasar por su novio, careciendo de cualquier mandato del propietario que acudió a la cita concertada por el acusado en la creencia de que éste estaba interesado en alquilar el inmueble.

-En fecha de 11 de febrero de 2010, Piedad se entrevistó con el acusado con la finalidad de alquilar un inmueble, entregando en ese momento la cantidad de 110 euros en concepto de reserva. A continuación y como quiera que a Piedad no le convencía la vivienda que habían acordado, tras reunirse nuevamente con el acusado y previo pago de 90 euros, convinieron que el objeto de alquiler sería la vivienda sita en la CALLE010 no NUM021 . Llegada la fecha senalada para el acceso a la vivienda, el acusado se desentendió del compromiso, no atendiendo a las llamadas de Piedad y haciendo imposible el acceso de ésta a la vivienda objeto del contrato.

-En fecha de 5 de febrero de 2010, Federico contactó con el acusado con la finalidad de alquilar una vivienda sita en la DIRECCION000 no NUM000 , que el acusado había anunciado en la página web www.mundoanuncio.com,. Reunido con el acusado, y a petición de éste en concepto de reserva, Federico le entregó 150 euros, volviendo a entregar la misma cantidad de 150 euros dos días más tarde, fecha senalada para formalizar el contrato. Al comprobar Federico que el anuncio de alquiler continuaba en la vivienda y ante la sospecha de que pudiera ser víctima de un engano, averiguó el nombre del propietario, Alexis , quién le confirmó sus sospechas, comunicándole que no tenían conocimiento del alquiler y que la vivienda continuaba ofreciéndose para arrendamiento.

-En fecha de 22 de enero de 2009, Constantino contactó con el acusado con la finalidad de alquilar la vivienda sita en la CALLE011 no NUM022 , tras ver su anuncio en una página de Internet. Una vez que hubo un acuerdo, Constantino realizó una transferencia bancaria a la cuenta del acusado por valor de 500 euros, quedando las partes para ver el inmueble. Llegada la fecha acordada y tras ver el inmueble, momento en que nuevamente el acusado recibió la cantidad de 90 euros en concepto de gastos de contrato, se comprometió a avisar a Constantino cuando tuviera redactado el contrato, momento en que el aprovechó para desentenderse del acuerdo, siendo infructuosos los intentos del perjudicado para recuperar su dinero.

-En fecha de 5 de febrero de 2010, Simón y Teodora acordaron con el acusado el alquiler de una vivienda sita en la DIRECCION000 , para lo cual le entregaron la cantidad de 90 euros en concepto de gestión y 300 euros en concepto de alquiler del inmueble. Al día siguiente el acusado también recibió de los perjudicados la cantidad de 70 euros por el trasporte de muebles a la vivienda referida. El día 11 de febrero de 2010 Teodora recibió una llamada telefónica de Federico , en la que le comunicaba que el acusado le había enganado con la misma vivienda, lo que provocó que los perjudicados exigieran al acusado la devolución del dinero, no consiguiendo su propósito.

-Sobre las 22,30 horas del día 14 de febrero de 2010, Narciso tuvo un encuentro con el acusado con la finalidad de alquilar una vivienda sita en la CALLE000 no NUM023 , que había anunciado en la página Web, www.milanuncios.com. En dicho instante el acusado recibió la cantidad de 90 euros en concepto de gastos de gestión, de manera un día más tarde Narciso entregó 250 euros en concepto de fianza, recibiendo una nueva llamada del acusado en la que utilizando el pretexto de que la propietaria del inmueble quería una fianza mayor, le exigió otros 150 euros, accediendo a ello Narciso . Entregado el dinero, el acusado no volvió a contactar con Narciso , llegando a presentarse Jesús Luis , hermano de la perjudicada en el inmueble objeto de contrato y encontrándose el servicio de limpieza del inmueble quién le negó que la vivienda estuviera alquilada, recibiendo una llamada de la propietaria del inmueble confirmándoles esta situación.

TERCERO.- Por estos hechos el acusado se encuentra privado de libertad desde la fecha de 17 de febrero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa cualificada, previsto y penado en el vigente artículo 250.1, 1o del Código Penal , en relación con el artículo 74, objeto de la acusación.

El delito de estafa viene configurado por los requisitos de un engano bastante (en el delito de estafa el engano ha de tener "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial"), error en otro, acto de disposición perjudicial y el elemento subjetivo del ánimo de lucro.

El delito de estafa se integra , según las sentencias del Tribunal supremo de 26-4-00 [RJ 20003301 ] y 11-6-01 [RJ 20016246]), por la concurrencia de los siguientes elementos:1o Un engano precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio. 2o El engano ha de ser bastante, en el sentido de suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad, "la entidad necesaria -por decirlo con palabras de la S TS 634/2000, de 26 de junio - para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial". 3o La producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engano precedente. 4o Un acto de disposición patrimonial. 5o El nexo o relación de causalidad entre el engano provocado y el perjuicio sufrido. Y, 6o El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), recoge la doctrina jurisprudencial sentada a este respecto y senala que el engano ha sido identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», «cualquiera que sea su modalidad», apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS 27.1.2000 [RJ 2000 446]). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 17.2.2001 [RJ 20012506]). Por ello, continua dicha Sentencia, el engano puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engano humano «y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece» y puede consistir en toda una operación de «puesta en escena» fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( SSTS 27.198 [RJ 199897], 26.7.2000 [RJ 20006923 ] y 2.3.2000 [RJ 2000483]). Se anade que el engano era bastante para producir error en otro ( S. 29.5.2002 ) es decir, que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 (RJ 20022968)).

En el delito de apropiación indebida el engano, propio de la estafa, no es un elemento integrador del tipo penal, pero ello no es óbice a que dicha circunstancia se presente con habitualidad tras la lícita posesión del bien sobre el que recaerá el apoderamiento ilícito. Sostiene la sentencia 928/2005, de 11 de julio , que sobre la base de identidad de hechos, en ambos supuestos media la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas, diferenciándose en que en la estafa el engano es antecedente al acto de disposición, mientras que en la apropiación es posterior a la recepción del dinero, desviándolo el receptor del fin querido en el acto de disposición. Dicha sentencia consagra la homogeneidad delictiva, por la que en identidad de hechos permite la distinta calificación jurídica, siempre que dichos hechos integren ambos tipos penales y sin perjuicio de las diferencias que los caracterizan.

El Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon conclusiones definitivas manteniendo la imputación de un delito continuado de estafa tipificado y penado en el artículo 250.1, 1o y 7o; esto es cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social y se cometa abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

Siguiendo el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en la sentencia 758/2009, de 7 de julio , los efectos agravatorios derivados de que el delito recaiga sobre viviendas se justifican en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad, tal y como se fundamentaba en la sentencia 568/2008, de 22 de septiembre , 4 de junio de 2004 y 10 de marzo de 2006.

Si bien la jurisprudencia ha venido contemplado supuestos de compraventa de viviendas, nada impide referir la agravación a otros casos en los que se perjudiquen otros derechos que tengan como objeto la vivienda, considerada como bien de primera necesidad afectado por el artículo 47 de la Constitución . Así la sentencia 758/09, de 7 de julio incluyó en su fundamentación la defraudación en los pagos por reparación de vivienda y pagos para acceder a una vivienda en alquiler para morada como ahora nos ocupa. Piénsese que el precepto constitucional ampara el derecho de todos los ciudadanos a "disfrutar" de una vivienda digna y adecuada y no alude al derecho a adquirir, ni en la jurisprudencia se hace referencia alguna al derecho específico de propiedad del artículo 33.1 de la Constitución .

En el caso que nos ocupa, el acto defraudatorio recayó sobre las cantidades dinerarias que los perjudicados entregaron al acusado para asegurarse el arrendamiento de una vivienda que necesitaban. Las personas que comparecieron en el juicio oral eran jóvenes que pretendían acceder a su primera vivienda o extranjeros emigrantes que pretendían conseguir un contrato de trabajo y necesitaban una vivienda. El acusado les compelía a entregar las cantidades que les pedía y en el acto, alegando que solo con ello les podía reservar la vivienda, pues tenía a otras personas interesadas. Los perjudicados, que necesitaban la vivienda y solo por dicha necesidad y ante la apariencia profesional que ofrecía el acusado, entregaban las cantidades reclamadas y con la intención de que las mismas se adjudicasen posteriormente al pago de la primera o primeras mensualidades. Ninguno de los perjudicados pudo sospechar que el acusado carecía de facultades para arrendar o intermediar, según los casos, en el arrendamiento de vivienda. Los perjudicados, todos ellos, declararon en juicio que no dudaron de dicha facultad a la vista de la apariencia que les ofrecía el hecho de que tuviera un sociedad dedicada a tal fin, con local comercial abierto -alguno adicionó que pudo ver un vehículo rotulado con el nombre de la empresa- y que estuviera en posesión de las llaves que permitió el acceso a la vivienda que consideraron idónea a sus necesidades y posibilidades respectivas. Los perjudicados vinieron relatando en juicio cómo el acusado, tras ensenarles la vivienda correspondiente les venía exigiendo en el acto un pago inicial, advirtiéndoles que de no hacerlo no se la podría reservar y que había otras personas interesadas. Ninguno de los perjudicados manifestó que debía pagar por el concepto de intermediación, previsiblemente por considerar que al poder disponer de la vivienda, los hipotéticos honorarios correrían por cuenta del arrendador. El acusado, sobre la marcha, les facilitaba un recibo en el que se indicaba la cantidad recibida adicionando una causa que no siempre se correspondía con la relación jurídica creada y que los perjudicados recibían sin necesidad de firmar su aceptación.

No se formuló acusación por el apartado 1, 6o: cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y situación económica en que deje a la víctima, considerando a tal efecto el lucro, la peligrosidad del autor y el desvalor de la acción, en el momento de la producción del perjuicio. Dicha circunstancia se podrá valorar a efectos penológicos teniendo en cuenta, como en su momento veremos, que el acusado se valió en la mayoría de los casos de jóvenes inexpertos que pretendían acceder a su primera vivienda o de emigrantes africanos o asiáticos en la necesidad de tener una vivienda para vivir y entregaban las cantidades de dinero de las que disponían, al ser personas ajenas al conocimiento del negocio inmobiliario. En un supuesto la propietaria del inmueble encontró a una familia extranjera en el interior de su vivienda, la de Eugenia y formuló denuncia en el juzgado por usurpación. Declaró la propietaria que como no tenían dinero tuvo que pagarles un taxi para que pudieran llevarse las pertenencias, lo que le supuso un desembolso de 20 euros y gastos posteriores de cerradura y servicio de agua y luz.

D. Ángel Jesús declaró que tras haber entregado el dinero al acusado accedió a la vivienda y posteriormente llegaron los propietarios quienes le dijeron que no habían autorizado el contrato y se tuvo que marchar, sin poder recuperar el dinero, ante la advertencia de que denunciarían ante la policía.

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Sin embargo no se ha acreditado suficientemente por la acusación que mediara la circunstancia del apartado 7a, esto es que se cometa por abuso de relaciones personales o aprovechando la credibilidad empresarial. Si bien concurre la circunstancia de actuación empresarial, ésta es la que puede justificar el título posesorio inicial, pero el delito debe fundarse en un aprovechamiento de la confianza ganada a través de tal actuación, lo que contiene el elemento subjetivo del dolo de la estafa, tal y como se sostiene en la sentencia del Tribunal Supremo 1553/04 de 30 de diciembre , entre otras. En definitiva se precisa la concurrencia de un plus adicional del injusto, más allá del engano que resulta favorecido por la apariencia profesional, lo que constituiría el tipo básico, como se sostiene en las sentencias 145/05, de 7 de febrero , 815/04, de 21 de junio y 1553/04, de 30 de diciembre .

En cuanto a la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre dolo civil y el dolo penal la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-9-2005 (RJ 20057063), indica que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles. En definitiva la tipicidad es la verdadera ensena y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la «sanción» existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira. En consecuencia con lo expuesto, afirmada la tipicidad de los hechos probados, no meramente radicados en un incumplimiento contractual, concurriendo el dolo de engano propio de la estafa, queda excluida la mera responsabilidad civil por los mismos tal y como se podía pretender por la defensa en su primera pretensión.

El delito continuado, siguiendo la fundamentación de la sentencia del Tribunal Supremo 781/2009, de 7 de julio de 2.009 , supone la realización de una pluralidad de acciones delictivas que ofenden a uno o varios sujetos e infringen el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, cuando su realización lo sea en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ( art. 74 del Código Penal ). Esta exigencia que, entre otras, es la básica del delito continuado y la que le da entidad como figura jurídica confiere a la pluralidad de delitos una unidad interna característica, pues cada infracción aislada no es sino ejecución parcial de una única ideación y ejecución ( S. 19 abril 2005 ) de suerte que la pluralidad de acciones comisivas pierde sustantividad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los hechos ( S 367/2006 de 22 de marzo ), realizados con cierta conexidad temporal, es decir en unas coordenadas espacio-temporales próximas indicativas de su falta de autonomía ( S. 19 de abril de 2005 ).

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previene el artículo 28 del Código Penal .

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre y 69/2005 , de 21 enero , entre otras muchas.

En relación con el acusado se han practicado pruebas incriminatorias de las que de forma indubitada se puede afirmar la estafa cualificada y continuada imputada. La prueba de cargo se configura en el acto del juicio oral y al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En primer lugar debemos tener en cuenta que la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, ratificado por el acusado en el acto del juicio oral, sostuvo en su conclusión primera que el acusado "ha cometido una serie de actos tipificados como faltas debido a la necesidad imperiosa de conseguir dinero para consumir droga, concretamente cocaína, lo que le producía un stress emocional tan intenso que recayó varias veces en la misma conducta como modo fácil de conseguir dinero para satisfacer su drogodependencia". Y en la conclusión segunda se afirma que "se aceptan los hechos establecidos en el auto por el que se declaraba abierto el juicio oral. Se trata de un delito tipificado en el artículo 251.1 del Código Penal , ya que la conducta que ha motivado su procesamiento es una sucesión de contratos simulados en perjuicio de otros". Abierto el juicio oral y tras la lectura de los correspondientes escritos de conclusiones el Tribunal le preguntó al acusado que si aceptaba los hechos y responsabilidades que se deducían de los escritos de las acusaciones, lo que rechazó, pero declaró que ratificaba cuanto se contenía en el escrito de defensa y se le había leído. Sin embargo a las preguntas del Ministerio Fiscal el acusado manifestó que el dinero recibido lo era en pago de sus honorarios. El Tribunal le facilitó en el acto una copia de todos los escritos de conclusiones y le permitió acceder a estrados para tomar asiento junto a su defensa, a lo que extranamente no accedió. Si bien el inicial reconocimiento de hechos hubiera podido bastar para fundar una sentencia condenatoria, el Tribunal admitió el alegato exculpatorio del acusado para entrar a conocer de todos los medios probatorios.

El acusado reconoció en el plenario la recepción del dinero de todos y cada uno de los perjudicados que se relacionaban en el escrito del Ministerio Fiscal y que consultó al efecto, si bien se remitía a que lo hizo en concepto de gastos de gestión y honorarios por la intermediación en el alquiler de viviendas. Declaró que si posteriormente los contratos no se hicieron efectivos fue por la negativa de los propietarios por cuenta de los que actuaba o por desistimiento de los arrendatarios y que en algún caso vio el estado de necesidad de alguno de ellos, lo que le llevó a renunciar a parte de sus honorarios y devolver cantidades parciales. También manifestó que no devolvió cantidades en otros casos porque el interesado se negó a recibir los pagos parciales y en su lugar prefirió formular denuncia en el juzgado.

Si bien es cierto que el gestor de negocios ajenos puede retener fondos para el cobro de gastos y comisiones devengadas, al amparo del artículo 276 y siguientes del Código de Comercio , no es menos cierto que a él le incumbe acreditar la realidad jurídica del negocio de gestión, de la gestión realizada, en su caso, y de la liquidación de honorarios, lo que no se ha realizado por el querellado. Así la sentencia 903/99, de 4 de junio del Tribunal Supremo ya sostuvo que el que alega la existencia de un crédito debe acreditarlo para justificar la previa liquidación de cuentas, no bastando alegaciones genéricas. Igualmente en la sentencia 1240/04, de 5 de noviembre y en caso relativo a la gestión para la venta de un inmueble, no cuestionó el derecho del cobro de gastos y honorarios, siempre que previamente se hubiera acreditado su realidad, lo que no hizo el acusado incorporando ilícitamente el dinero a su patrimonio.

En el acto del juicio oral declararon propietarios o administradores de fincas. Unos negaron haber encargado al acusado la intermediación o negaron que su finca estuviera ofertada en alquiler; otros afirmaron que el acusado se les ofreció para intermediar afirmando que tenía clientes interesados, pero negaron que hubieran aceptado el arrendamiento de su vivienda, llegando algunos de ellos a sorprenderse de encontrar personas en su interior y en un caso se formuló denuncia en el juzgado por usurpación del inmueble. En todo caso ninguno percibió cantidad dineraria alguna del acusado.

Este último caso es el de la propietaria Da Salome y en relación con la familia de Da Eugenia . La citada declaró que había convenido con el acusado el alquiler de la vivienda de la CALLE006 no NUM013 , para poder vivir en ella su familia y que para ello el acusado les pidió 300 euros de alquiler, que le pagaron y éste les facilitó las llaves por lo que se instalaron en la misma. Cuando llegó la propietaria no se querían ir pues habían alquilado la vivienda, por lo que ésta les denunció.

D. Isidoro declaró que es el administrador del edificio de la CALLE004 , quien manifestó que dejó la llaves al acusado al que facultó para ofrecer en arrendamiento las viviendas, pero no para contratar. Manifestó que el acusado falseó su firma en un contrato de arrendamiento, incluso equivocando su nombre al poner el de su hermano como arrendador y se puso él como fiador (folios 313 y 314). Que encontró dentro de la vivienda unas pertenencias de quien figuraba como inquilino. Cambió la cerradura. No percibió del acusado cantidad dineraria alguna.

D. Guillermo manifestó que es socio de la promotora que construyó las viviendas de la CALLE002 . Declaró que las viviendas ni se alquilaban, ni se alquilan, estaban para la venta y autorizó al acusado para verlas pues estaba interesado en la compraventa, diciendo que tenía personas que querían comprar y le ofreció una comisión del 3%; le dejaron unas llaves y él las devolvió en el bar próximo al cerrarse la oficina. Piensa que se hizo un duplicado. No vio en ningún momento a Juan Luis , D. Juan Ramón -acusación particular-, ni a Da Ofelia , ni por tanto recibió cantidad dineraria de los mismos, ni del acusado.

D. Eulogio declaró que era abogado y el propietario de la vivienda de la CALLE010 NUM008 , NUM001 NUM009 . Manifestó que le llamó el acusado diciéndole que tenía un cliente francés con mucha prisa por alquilar su vivienda, que por ello personalmente se trasladó personalmente a la oficina del acusado en la calle Candelaria y allí este le presentó un contrato de alquiler que el declarante modificó, quedando para la tarde para recibir el precio del arriendo y el contrato firmado, no compareciendo. Finalmente se presentó directamente el interesado, quien le manifestó que había pagado al acusado el dinero que le había pedido, pero que como necesitaba la vivienda urgentemente estaba dispuesto a convenir con el propietario y con independencia del dinero ya desembolsado, llevándose a buen fin el contrato en las condiciones que en ese momento estipularon. No percibió del acusado cantidad dineraria alguna.

D. Efrain declaró que la vivienda de la calle RAMBLA000 era de sus padres y le dejó las llaves al acusado para que ensenara el piso. Que la familia era la propietaria del inmueble, donde vivían y tenían oficinas. Que tenía pertenencias personales en el piso que pretendía alquilar, Que un día se encontró dentro unos jóvenes y una nina menor que le dijeron que lo habían alquilado al acusado y le ensenaron un contrato falso. Accedieron a abandonar el piso. El acusado no devolvió las llaves, se las entregaron la pareja ocupante. No percibió del acusado cantidad dineraria alguna.

La perjudicada Natalia declaró que fue a ver la vivienda con el acusado y que éste, según le dijo luego el dueno, la había anunciado como su novia y que ella tenía interés en ver la vivienda y que a tal fin concertó una cita con éste. Así el acusado, a los ojos del dueno era un posible inquilino con su novia, mientras que la perjudicada creía que era el administrador del dueno, lo que facilitó el engano.

De las declaraciones vertidas en el plenario, con ratificación de lo ya declarado los propietarios o administradores rechazaron rotundamente la versión del acusado de haber actuado en la intermediación y afirmaron no haber recibido cantidad dineraria ninguna. Como hemos podido ver de dichas declaraciones el acusado se las ingenió para hacerse con las llaves del inmueble en cuestión y aparentar un poder de disposición del inmueble del que carecía, lo que unido a la actividad que decía desempenar como agente inmobiliario, bien por el local abierto al público, con vehículo rotulado o bien por las páginas de alquiler de Internet, daba credibilidad a su hacer profesional a personas necesitadas de alquiler de vivienda, consiguiendo inmediatos desembolsos dinerarios de los mismos de los que se apropiaba. De las declaraciones de algunos de los titulares citados, corroborada por la de los perjudicados en el alquiler de la vivienda, aparecieron pruebas suficientes que hubieran permitido formalizar la acusación por falsedad documental, lo que igualmente se puede tener en cuenta a los efectos penológicos, por la mayor antijuricidad de la acción apropiatoria, facilitada por aquella falsedad.

El acusado reconoció que era el titular de "Inversiones Inmobiliarias Erco" y que actuaba igualmente con el nombre social de "Alquilaté" y que si bien no estaban dadas de alta como tales sociedades a los efectos mercantiles y fiscales, él si estaba de alta como autónomo. Declaró que tenía la un local abierto con el nombre social y un vehículo rotulado y que ofrecía sus servicios por las páginas de alquiler de Internet donde aparecía su nombre social y el teléfono móvil al que le llamaban las personas interesadas. Sin embargo, en su declaración judicial y en su última palabra insistió en la desfachatez de que él no iba a ofrecer sus servicios a quienes le denunciaron, sino que fueron estos lo que vinieron a él y él les cobró por la intermediación. Intermediación que no pudo acreditar.

En relación con la prueba de cargo de los hechos probados y derivada de la declaración de la víctima, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias 1263/2006, de 22 de diciembre , 1945/03 de 21 de noviembre , 1196/2002, de 24 de junio , entre otras, se refiere a los requisitos que debe reunir dicha prueba de cargo: la ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia en la incriminación. Por otro lado el Tribunal Constitucional ha avalado igualmente esta doctrina al afirmar que la declaración de la víctima en el juicio oral constituye prueba de cargo ( STC PLENO 258/2007, de 18 de diciembre FJ 6. y STC 347/2006, de 11 de diciembre FJ 4).

Los distintos perjudicados no conocían al acusado, ni se conocían entre sí, coincidiendo en el modus operandi con el que actuó con ellos el acusado. Sus versiones de los hechos fueron totalmente creíbles para el tribunal y en lo fundamental sostuvieron la misma declaración, sin contradicciones. Lo declarado vino corroborado por el propio acusado, quien a preguntas del Tribunal reconoció a todos y cada uno de los perjudicados y aceptó haber recibido las cantidades que se le reclamaban, si bien imputándolas a honorarios profesionales, tal y como ya hemos dicho. A su vez obran en autos recibos de cobro de cantidades dinerarias que la defensa aceptó como auténticos y respecto a los que interrogó a los perjudicados.

Bárbara DNI NUM024 , presta juramento y se siente perjudicada en esta causa y a preguntas del MF:

En relación a piso en la CALLE003 , contacto con el acusado, en virtud de anuncio en segundamano.es

Primero el acusado le pidió 100 euros en concepto de reserva.

Dp le pidió una segunda reserva de 200 euros porque sino la declarante se quedaba sin piso y ésta le pago las dos cantidades.

No llegó a ocupar el inmueble nunca.

Al final la propietaria les dejó otro piso, porque sino se quedaba en la calle.

Dp llegó más gente al piso en su misma situación.

A preguntas de la defensa:

Se le exhibe folio 463 y 464 los reconoce.

Belarmino NIE NUM025 ,, con la asistencia de interprete de idioma ingles Carlos Antonio NUM026 que presta juramento y a preguntas del MF:

Estuvo interesada en el alquiler de una vivienda en RAMBLA000 .

Le dio una cantidad de dinero al acusado.

Primero pagó 450 euros y en una segunda vez pagó 450 euros.

No entró en el piso porque no le dieron en la llave, ya que le dijeron que el dueno estaba ingresado en el hospital.

Que ella llamó varias veces pero siempre estaba cerrado.

Que ella quería la vivienda para su domicilio.

Que reclama por estos hechos y nunca recibió dinero alguno.

A preguntas de la defensa:

Exhibido folio 406, lo reconoce y pago 2 veces 450 euros para vivir en el piso con su hijo.

Que el documento 406 vuelta es el que le dio el acusado.

Abel , NUM027 pareja de Claudia y el perjuicio de ésta es el mismo que el perjuicio que tuvo el declarante. Jura y a preguntas del MF:

Que conoce al acusado y el acusado le enseno NUM014 inmuebles. NUM004 en la Rambla le pidio 420 euros. Dp fue a la c/ DIRECCION004 y le pidio 150 euros más y se los dio y al final fueron a c/ DIRECCION005 y se quedó con este ultimo y el acusado le dio las llaves de esta vivienda.

Al día siguiente no le abre la puerta y la duena real le pide 500 euros si lo quiere alquilar y así lo hizo.

El acusado no le devolvió nada,.

A pregunta de la defensa: Al acusado le dio 570 euros.

La duena al final le alquiló el piso por 500 euros y no le pidio la fianza.

Le dio el dinero al acusado en concepto de alquiler del piso.

Exhibido folio 431 lo reconoce y el dinero pagado fue en concepto de alquiler.

Debora DNI NUM028 , que presta juramento en legal forma y se siente perjudicada y a preguntas del MF:

Contrato con el acusado el alquiler de una vivienda en el Bo DIRECCION007 y pago 300 euros de reserva y 500 de alquiler, pero no llegó a entrar.

Era su casa para vivir.

Dp le enseno muchas viviendas y tenía las llaves, pero no llegaron a concertar nada.

Que reclama sus 800 euros.

A preguntas de la defensa:

Que pago 800 euros en mano y le dio recibo.

El le pedía fiador y al final le fue su madre como fiadora personal y le dio muchos documentos personales de la declarante y su madre.

A preguntas del Tribunal:

Los 800 euros era por una vivienda concreta y al final no llegaron a un acuerdo por esa vivienda y decidieron emplear el dinero en otra vivienda, ya que a ella no le convenía y al acusado tampoco.

Natalia NUM029 , que jura y se siente perjudicada y a preguntas del MF:

Que conoce al acusado. Estaba interesada en inmueble en CALLE009 , le pago 90 euros.

Ella entró en la vivienda. El le enseno el piso, ella estaba de acuerdo y le pidió 90 euros para reservar la vivienda.

Finalmente le dio 90 euros para la reserva y el acusado le dio recibo y una copia de su pasaporte.

Al final no hubo contrato y el propietario del piso le dijo que no se alquilaba.

Federico DNI NUM030 , que jura decir verdad, se siente perjudicado y a preguntas del MF:

Contacto con el acusado para alquilar vivienda en c/ DIRECCION000 .

Que hizo 2 entregas de 150 euros cada una.

Entró en la vivienda 3 ocasiones.

El acusado le pedía más y más dinero de forma vehemente.

Al final el declarante investigó y contacto con el propietario y éste le dijo que el piso no se alquilaba.

A preguntas de la defensa:

El dinero entregado fue por la reserva del piso.

Eugenia NUM031 , jura decir verdad, se siente perjudicada y a preguntas del MF:

Estaba interesada en vivienda y contacto con el acusado y le entregó 300 euros y el acusado le dio las llaves.

Al dia siguiente tuvo una visita del propietario y le dijo que tenía que irse de allí e incluso la denuncio y tuvo que irse.

No recuperó el dinero.

Llegó a estar un mes en la vivienda.

Que reclama.

A pregunta de la defensa:

No sabia que lo pagado era por comisión del acusado.

A peguntas del tribunal:

Que el dinero que pagó era para empezar a vivir allí y era parte del alquiler.

Juan Manuel DNI NUM032 , que jura, se siente perjudicado y a preguntas del MF:

El acusado le enseno un piso en DIRECCION006 . Le entregó 470 euros como reserva.

El acusado no le llegó a darle las llaves. No recuperó el dinero.

Cuando fue a ver el piso con Luis Pedro estaba la duena. Dp la duena le dijo que Luis Pedro no era administrador y que el dinero del contrato se lo tenía que entregar a ella.

La defensa:

Que sí reconoce el doc. 647.

A preguntas del Tribunal:

Todo lo hizo por medio del Sr. Luis Pedro . Este le hizo un contrato que no coincidía con el nombre de la propietaria.

Ángel Jesús NUM033 , que jura, se siente perjudicado y a preguntas del MF:

Que entrego al acusado 480 euros de fianza y 480 euros por alquiler.

Que recibió llaves del inmueble.

Que la propietaria apareció y dijo que ella no autorizaba el alquiler y que iba a llamar a la policía y el declarante se fue.

Piedad , NUM034 , que jura, se siente perjudicada y a preguntas del MF:

Que pago al acusado 110 + 90 euros al acusado por una vivienda para carnavales.

Que al final nunca entró y tuvo que ir a una pensión.

A preguntas de la defensa:

Que reconoce el documento obrante al folio 776, que lo leyó.

Casiano NUM035 que jura decir verdad, se siente perjudicado y a preguntas del MF:

Que entrego al acusado 700 euros para alquilar el inmueble en BARRIO000 .

Si entró a verlo y dp ya no fue posible entrar.

A preguntas de la defensa: Que reconoce el documento obrante al folio 896, no leyó el contenido del documento, pero el acusado le dijo que era un papel para justificar el dinero que le estaba entregando.

Constantino NUM036 , jura decir verdad, se siente perjudicado y a preguntas del MF:

Que contacto con el acusado para alquilar piso. Que vio anuncio en internet.

Le enseno el piso el acusado, aparecio con una persona que le dijo que era el dueno.

Pensó que el acusado era el dueno y le ingreso la fianza en su cuenta.

Para formalizar contrato le pidio más dinero y el declarante le pagó.

A preguntas del Tribunal: Pago por transferencia 500 euros y una cantidad en efectivo que en este acto no recuerda, y le hizo un justificante a mano.

Simón , jura, se siente perjudicado y responde a preguntas del MF:

A través de fotocasa. Com contacto con el acusado y le entregó 160 euros.

Teodora le entregó más dinero, que no sabe el importe.

Que llegaron a entrar en la vivienda pero no llegaron a vivir en el mismo porque no tenia el consentimiento de la propietaria. Se enteró el declarante a los 4 ó 5 días o una semana.

Le reclamó la devolución pero no lo consiguió.

A preguntas de la defensa: A Teodora la conoció en Tfe e iban a compartir piso. Que sí leyó el documento que le entregó como recibo.

Narciso NUM037 jura y se siente perjudicada y a preguntas del MF:

Contacto con el acusado a traves de una pagina web.

Por la vivienda de Adrian entregó 90 euros primero y dp 250 euros por deposito y al final 200 ó 150 para entrar a vivir, pero no entró a vivir.

Que la declarante contacto con la duena y esta le dijo que el Sr. Luis Pedro no le llevaba sus alquileres y que no estaba autorizado.

A preguntas de la defensa: Exhibidos folios 1034 y 1035 los reconoce como los documentos que le entregó el acusado y sí que los leyó.

A preguntas del Tribunal: Que la ultima cantidad entregada al acusado, cree que fueron 150 euros.

La defensa insistió en la declaración de algunos de los testigos perjudicados en que reconocieran haber firmado los recibos que se les presentaron por el acusado cuando pagaron las cantidades que reclamaban. A ello ya hemos tenido oportunidad de referirnos en el ordinal anterior. Ya hemos indicado que el acusado exigía el pago de cantidades en concepto de reserva de la vivienda que les acababa de exhibir y era conforme a sus necesidades y posibilidades, dinero que hacían efectivo en el mismo día. El acusado no advirtió en ningún caso que se precisase aval bancario para suscribir el contrato de alquiler, exigencia que por otro lado no se acomoda a los usos habituales en los que se viene solicitando fianza, normalmente de una mensualidad. Sin embargo en el recibo que extendía al cobro del dinero se adicionaba en letra pequena que se pide aval bancario para alquilar la propiedad.

Al folio 37 consta un recibo donde el acusado juega con las denominaciones Inmobiliaria ALQUILA-TE e Inversiones Inmobiliaria Erco, ninguna de ellas en alta ni fiscal ni administrativa y documenta la recepción del dinero "en concepto de búsqueda de alquiler" y en letra menuda se anade que "el dinero entregado es la comisión de la inmobiliaria por buscar piso a este cliente, este dinero no será devuelto, si el cliente no quiere el piso. En concepto de gestión de búsqueda y trabajo realizado. Se pide aval bancario, para alquilar la propiedad." Éste interesado, al igual que los demás, no firmó el documento que recibió y en todo momento ha estado interesado en arrendar la vivienda, lo que no llegó a buen fin al no disponer el acusado de esa facultad, de la que nunca dispuso. Ninguno de los propietarios o administradores que declararon en juicio manifestó que hubiera exigido aval bancario por la suscripción del contrato de arrendamiento y que si no contrataron fue porque nunca lo autorizaron o porque la vivienda no estaba en arrendamiento. Un recibo parecido obra al folio 71 y 72. Al folio 213 el recibo es en concepto de "reserva del piso" y "no se devuelve la cantidad entregada si el cliente no quiere alquilar posteriormente de la reserva..." y en letra pequena se adiciona la necesidad de aval. En el folio 212 el rcibo lo es por "seguro de pago -panag- de alquiler". "El cliente está conforme por los servicios prestados". Dicho contenido se viene repitiendo en los demás recibos que se examinaron en el acto del juicio oral y obran en la causa. Se trata siempre de declaraciones de voluntad unilaterales del acusado y que en todo caso no se correspondían con el concepto por el que se entregaban la cantidades, tal y como inequívocamente declararon los perjudicados. Estos recibos tienen errores de sintaxis, propios de la apresuración con la que se confeccionaron y tal y como el acusado conseguía recaudar el dinero que exigía. Todos los acusados manifestaron que no tenían objeción en presentar un fiador, llegando el acusado a ofrecerse como fiador en un caso. Los arrendamientos no se suscribieron porque después de pagar las cantidades que el acusado les exigía, en algún supuesto de forma imperiosa, -alguno llegó a declarar que amenazante-, posteriormente les daba largas, achacando la demora a problemas del propietario y finalmente no cogía el teléfono y no se le encontraba en el local. Alguno de los testigos llegó a relatar cómo pudieron localizar al dueno de la vivienda y por el mismo pudieron conseguir que el acusado apareciera sin conocer la presencia del perjudicado. Gracias a acciones de éste tipo alguno de ellos pudo recuperar alguna cantidad, que se ha aminorado de la reclamación inicial.

Es conocido que la búsqueda de viviendas en alquiler se realiza con el simple examen de páginas de Internet o con el examen de las que se ofertan en los escaparates de las inmobiliarias o en carteles en la propia vivienda. Por consiguiente la intermediación se constituye como la facilitación del contrato, lo que no pudo llevarse a cabo por la falta de disponibilidad de la vivienda por el acusado, con carácter previo al ofrecimiento, lo que obviamente conocía y en ningún caso por causas imputables al perjudicado.

En conclusión, el acusado, con antecedentes penales por delito y faltas-documentado en las actuaciones- , urdió un plan tendente a lucrarse de dinero ajeno mediante engano, para lo cual abrió un local y se anunció en internet como intermediario inmobiliario, ofreciendo el alquiler de viviendas de las que no disponía, enganando a los propietarios de las viviendas y a las personas que pretendían su alquiler.

TERCERO.- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

En relación con la drogadicción alegada por la defensa como atenuante de la responsabilidad criminal, la Sentencia: no 787/2007 de fecha 09/10/2007 recuerda las características que deben concurrir para estimarse como: eximente, eximente incompleta o atenuante.

«...Sobre la base de tal planteamiento genérico de los tres primeros motivos resulta clarificador exponer la doctrina de esta Sala sobre las posibilidades reductoras de la drogadicción sobre la imputabilidad del sujeto, que desarrolla de forma exhaustiva la reciente sentencia no 602 de 4 de julio de 2007 de esta Sala .

En ella se analizan los requisitos generales para que se produzca el tratamiento penológico lenitivo. Estos son:

a) requisito biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos dos condicionamientos:

1) que se trate de una intoxicación grave capaz de originar el efecto exonerativo o modificativo de la responsabilidad criminal.

2) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de manera instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.

b) requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente. Tal elemento se expresa en la dicción literal de la atenuación que exige que el sujeto actúe a causa de .......

c) requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.

d) requisito normativo, que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.

No olvidemos que las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo y la carga probatoria pesa sobre el sujeto que pretende su estimación.

Tampoco se ha detectado una influencia determinante en la inteligencia y voluntad o ninguna crisis de abstinencia que reduzca y condicione sobremanera su conciencia y voluntad, al no haber sido acreditada esa intensidad especial o la concurrencia de alguna anomalía psíquica que interactúe con la drogodepencia reduciendo al mínimo la conciencia y voluntad de obrar.

Por otro lado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1873/2002 , de 15 noviembre sostuvo:

c) El artículo 21.2 CP incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2o del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada «a causa de aquélla». El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo (RJ 20006097), recordando la de 5-5-1998 (RJ 19984609) reitera que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible ( S. 1849/2002, 8 noviembre [RJ 200210469]).

La atenuante analógica de la eximente incompleta con el valor de muy cualificada es una construcción no exenta de artificiosidad pues es imposible distinguir morfológicamente -como dijera la S. 1687/2001 de 24 de septiembre (RJ 20018508)- la eximente incompleta de la atenuante analógica muy cualificada sin olvidar que, como se dijo en la S. 18 de octubre de 1999 (RJ 19998127), no es posible apreciar atenuantes por analogía cuando faltan sus elementos esenciales pues supondría crear atenuantes incompletas que la Ley no ha previsto.

El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante.

La Sentencia: no 158/2009 de fecha 17/02/2009 sostiene: la atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser "grave", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

La sentencia Tribunal Supremo núm. 59/2006 , de 23 enero fundamentó lo siguiente: 3) Para los demás casos la moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que puede aplicarse la circunstancia atenuante sin efectos privilegiados del art. 21.2o CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona».

Finalmente la STS de 16-5-2005, núm. 630/2005 , explica que «la mera condición de toxicómano no supone la apreciación de una atenuante o de una eximente. La atenuante del artículo 21.2a exige que la adicción sea grave y además que tenga un efecto causal respecto del delito. Y las eximentes incompletas referidas al artículo 20.2a exigen la existencia de una intoxicación o de un síndrome de abstinencia que afecten a las facultades del sujeto».

El acusado ha aportado documentos de los que podrían deducirse un hábito de consumo de cocaína ( Folios 1153, 1154 y 1179 a 1181 del tomo 4 de las actuaciones ) pero en modo alguno ha demostrado la influencia de la drogadicción en la acción antijuridica, ni se puede desprender naturalmente del solo hecho del consumo según la documentación aportada se trataría de una persona adicta a hipnosedantes y cocaína, que en el informe del Hospital Universitario de Canarias de 9 de Abril de 2007 se le da de alta y se le remite al CAD de origen para desintoxicación y que en el informe del Centro San Miguel de 23 de Abril de 2010 se refiere que el 7 de Mayo de 2008 se realizó la última acogida para iniciar tratamiento a la que no se vinculó. Por el contrario la dinámica desarrollada en la acción delictiva exige el pleno control de las facultades cognitivas y volitivas para hacer posible el engano. Por otro lado la pluralidad de acciones excluye la necesidad de sufragarse el inmediato consumo. Finalmente se debe tener en cuenta la relativa adicción resultante del consumo de cocaína, cuando éste no llega al grado de consumo abusivo, conociéndose como la droga de los ejecutivos. Pero lo más importante para excluir la drogadicción alegada es lo que resulta de la declaración del propio acusado que si bien manifestó el consumo de cocaína, quiso aclarar que el dinero lo obtenía no para su consumo, sino como honorarios profesionales y como beneficios y ello sin perjuicio que en su vida privada pudiera dedicarse al consumo de cocaína.

CUARTO.- La pena a imponer al acusado responsable por el delito continuado y cualificado de estafa resulta de lo previsto en el artículo 250.1, 1 o y artículo 74 del Código Penal .

En relación a la pena correspondiente a la continuidad en los delitos patrimoniales, en el pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo celebrado el día 18 de julio de 2007, se examinó la necesidad de unificar criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida y aunque no se tomó un acuerdo formal, que se pospuso para otro pleno, se coincidió en la siguiente conclusión: ?En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo. Y ese pleno tuvo su continuación en el celebrado el 30 de octubre de 2007, en el que partiendo de la conclusión alcanzada en el pleno anterior de 18 de julio, se desarrolló el mismo alcanzándose el siguiente Acuerdo:

"El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

Y aplicando dicho Acuerdo al supuesto que examinamos, al tratarse de un delito cualificado continuado de estafa, y siguiendo el fundamento contenido en la sentencia del Tribunal Supremo 84/2009, de 30 de enero , procede imponer la pena en su mitad superior.

En consecuencia, si el subtipo agravado de la estafa por realizarse la conducta delictiva sobre vivienda, como bien social, está castigado con pena de uno a seis anos de prisión y multa de seis a doce meses; al tratarse de un delito continuado, la pena se extenderá entre tres anos y seis meses hasta seis anos de prisión y multa de nueve a doce meses.

Finalmente y a los efectos de la pena justificada, si se hubiese aplicado el supuesto básico, debemos recordar que el artículo 74.2 permite imponer la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente el Tribunal, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Si bien la notoria gravedad no puede aducirse del total del perjuicio causado, sí se afirma del perjuicio individual, en atención a las circunstancias personales de muchos de los perjudicados, a las que ya nos hemos referido, lo que el acusado conocía y se aprovechó en la comisión delictiva. A su vez se debe tener en cuenta el número total de perjudicados, lo que excede con mucho de los que hubieran permitido la calificación de continuidad delictiva.

A fin de concretar la pena específica, dentro de los límites expuestos, debemos considerar en primer lugar el alto número de perjudicados, en segundo lugar debemos recordar que no se formuló acusación por el apartado 1, 6o: cuando revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y situación económica en que deje a la víctima, considerando a tal efecto el lucro, la peligrosidad del autor y el desvalor de la acción, en el momento de la producción del perjuicio. Dicha circunstancia se podrá valorar a efectos penológicos teniendo en cuenta, como hemos visto, que el acusado se valió en la mayoría de los casos de jóvenes inexpertos que pretendían acceder a su primera vivienda o de emigrantes suramericanos, africanos o asiáticos en la necesidad de tener una vivienda para vivir y entregaban las cantidades de dinero de las que disponían. En un supuesto la propietaria del inmueble encontró a una familia extranjera en el interior de su vivienda, la de Eugenia y formuló denuncia en el juzgado por usurpación, lo que ilustra de la gravedad de la situación en la que quedó la víctima. Declaró la propietaria que como no tenían dinero tuvo que pagarles un taxi para que pudieran llevarse las pertenencias, lo que le supuso un desembolso de 20 euros y gastos posteriores de cerradura y servicio de agua y luz. También hemos traído a colación el caso del perjudicado que tras pagar la fianza y la primera mensualidad de alquiler, en dos pagos de 450 euros, tuvo que abandonar la vivienda ante el requerimiento del propietario que le compelía con denunciar ante la policía.

De las declaraciones de algunos de los titulares de las viviendas, corroborada por la de los perjudicados en el alquiler de la misma, aparecieron pruebas suficientes que hubieran permitido formalizar la acusación por falsedad documental, lo que igualmente se puede tener en cuenta a los efectos penológicos, por la mayor antijuricidad de la acción defraudatoria, facilitada por aquella falsedad.

La pena accesoria se impone según determina el artículo 56.1 y principio acusatorio. La pena de multa correrá análoga suerte que la pena limitativa de libertad, con la responsabilidad sustitutoria del artículo 53.1 del Código Penal . La cuota se determina en seis euros, en atención a la actividad económica desarrollada por el acusado en la intermediación inmobiliaria y si bien no se le conocen rentas distintas a las que pudieran generarse de dicha actividad, tampoco se ha acreditado que se encuentre en ninguna situación de necesidad o penuria económica. En relación con la cuantía de la multa, debe estarse a lo ya establecido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de octubre de 2.001 y 20 de noviembre de 2.000 en las que razona que el mínimo legal generalizado constituye una cuantía insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría su función de prevención. A su vez, las sentencias de 14 de abril de 1.998 y 24 de octubre de 2.000 , senalaron que la insolvencia declarada no es obstáculo para que las cuotas se fijen en cantidades que superen el mínimo legal, siempre que las consecuencias del impago no resulten manifiestamente desproporcionadas. Finalmente, las sentencias de 7 de julio de 1.999 , 20 de noviembre de 2.000 , 12 de febrero de 2.001 , 11 de julio de 2.001 y 23 de julio de 2.001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer, sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria.

QUINTO.- El Código Penal dispone en su artículo 116.1 que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen danos y perjuicios. El Código Civil dispone en el artículo 1.089 que los actos y omisiones ilícitos son fuentes de obligaciones.

Al no formularse expresa reserva de la acción civil por parte del perjudicado, la misma se ejercitó conjuntamente con la penal, con la misma exigencia formal respecto a la determinación de los pedimentos y probanza de la acción ilícita, el resultado resarcible como danos y perjuicios y el nexo causal. Como consecuencia de todo ello y siguiendo lo fundamentado en la sentencia del Tribunal supremo de 28 de enero de 2.002 , y del Tribunal Constitucional 78/1986, de 13 de junio , y respecto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 115, existe el mismo deber de motivación exigido en el artículo 120.3 de la Constitución respecto a la responsabilidad "ex delicto". Corresponde a los Jueces y Tribunales cuantificar las responsabilidades civiles según su prudente arbitrio, con sujeción a la prueba practicada y a la obligación de motivación, lo que modula el citado arbitrio. Al haberse acreditado la apropiación de cantidades dinerarias, conforme a las pruebas expuestas, cuya fundamentación damos por reproducida, nació en el acusado la obligación de devolver, cuyo cómputo debe correr desde la fecha de la interposición de la denuncias o querella, como fecha cierta, que afecta tanto al principal como a los intereses legales de los que se habría beneficiado injustamente. La responsabilidad civil se hará efectiva en la persona del acusado, como sujeto activo del delito, siguiendo lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Las cantidades reclamadas son las que resultaron de la declaración de los perjudicados, aminorando la solicitada por el Ministerio Fiscal en algunos supuestos y no superando nunca a la demandada por el mismo, siguiendo los principios rogatorio y dispositivo, propios de la acción civil. A estos efectos el Tribunal no pudo incluir algunos conceptos económicos, constitutivos de perjuicios efectivamente causados, al no ser reclamados por las acusaciones personadas.

Los intereses a computar desde la notificación de la sentencia serán los del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se debe imponer al acusado condenado las costas de este juicio con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las costas incluirán los honorarios de la acusación particular en defensa de legítimos derechos de particulares y ajustada a la resolución del enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

F A L L A M O S : Que debemos condenar y condenamos a D. Luis Pedro como autor responsable de un delito cualificado continuado de estafa ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de cinco anos e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses y quince días, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a cada uno de los perjudicados relacionados en los hechos probados en las cantidades que allí se mencionan respectivamente, incrementadas en el interés legal desde la fecha de la denuncia o querella y hasta la notificación de la presente resolución, condenándole a los intereses del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la misma, imponiéndole el pago de las costas causadas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-