Sentencia Penal Nº 486/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 1/2013 de 30 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo número 1/2013

Sumario número 2/2006

Juzgado de Instrucción número 1 de Torrelaguna

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

Ilmos. Sres.

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Doña Rocío Pérez Puig González

Don Carlos Agueda Holgueras

SENTENCIA Nº486 /2013

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil trece.

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 29 de octubre de 2013, la causa seguida con el número 1/2013 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario número 2/2006 del Juzgado de Instrucción número 1 de Torrelaguna, por un supuesto delito de violación de los arts. 179 y 180.1.3ª del Código Penal , en su redacción por la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril contra Faustino Bernardo , con DNI NUM000 , nacido en Madrid el día NUM001 de 1984, hijo de Lazaro Damaso y Elisa Bernarda , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa representado por la Procuradora Doña Fuencisla Gozalo Sanmillán, y defendido por el Letrado Don Juan Antonio Gozalo de Apellániz.

Ha intervenido como acusación particular DOÑA Emilia Hortensia , representada por la Procuradora Doña Ana Nesofsky Cervera, y asistida de la Letrada Doña María Belén Martín María.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Alejandra Navarro Herrera, habiendo sido designado Ponente para la presente causa el Ilmo. Sr. Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación del art. 179 y 180 .1.3º del Código Penal en su redacción por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril , atribuyendo la responsabilidad penal en concepto de autor al procesado, Faustino Bernardo , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de alteración psíquica prevista en el artículo 21.1ºen relación con los artículos 20.1 ª, 68 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas o extraordinarias ( artículo 21.6ª del Código Penal en su redacción por la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre), solicitando se le imponga la pena de siete años y once meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena , las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Emilia Hortensia en una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de cinco años ( artículos 48 y 57 del Código Penal , en su redacción por L.O. 14/1999, de 30 de abril) y la medida de seguridad de obligación de someterse a programas de educación sexual por tiempo de cuatro años ( artículos 96.3.6ª del Código Penal en su redacción por L.O. 10/1995, de 23 de noviembre; y 105.1 letra f) del Código Penal en su redacción por L.O. 14/1999, de 30 de abril. Se ha solicitado la condena al pago de las costas procesales y a que indemnice a Emilia Hortensia , a través de sus representantes legales, en concepto de responsabilidad civil por lesiones en 400 euros, a razón de 50 euros por cada día de curación ,y por los daños morales sufridos en la cantidad de doce mil euros (12.000) con abono en su caso, del interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

SEGUNDO.-Por la acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación del art. 179 y 180 .1.3º del Código penal , atribuyendo la responsabilidad penal en concepto de autor al procesado, Faustino Bernardo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de doce años de prisión, y la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, las penas accesorias de prohibición de aproximarse a Emilia Hortensia en una distancia inferior a 500 metros en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de cinco años. La acusación particular también ha solicitado la condena en costas del acusado y a que indemnice a Emilia Hortensia , a través de su representante legal por el daño moral ocasionado en la cantidad de 12.000 euros y en la de 400 euros por las lesiones, con los intereses del apartado 3 del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERA.-Por la defensa de Faustino Bernardo se negaron los hechos y se solicitó la libre absolución.

CUARTO.-En el acto del juicio tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular a efectos de una eventual conformidad han modificado sus conclusiones provisionales solicitando una pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo, internamiento en centro educativo durante 3 años pero interesando su sustitución por libertad vigilada prevista en el artículo 106, apartado J del Código Penal durante el mismo periodo, con aplicación del artículo 99 CP en cuanto a concurrencia de pena y medida de seguridad privativa de libertad, manteniendo los restantes pedimientos de sus escritos de calificación.

El acusado, una vez informado de los hechos y de las penas interesadas por las acusaciones y advertido de las consecuencias de una conformidad, reconoció los hechos de la acusación y manifestó su conformidad con las penas interesadas por las acusaciones, manifestando también su conformidad la defensa, por lo que seguidamente se procedió a la celebración del juicio.

UNICO.-Queda probado, y así se declara expresamente, que el procesado Faustino Bernardo , nacido el NUM001 de 1984, español, con DNI número NUM000 y sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 15:00 horas del día 22 de mayo de 2004, en una de las habitaciones del Albergue de la Comunidad Autónoma de Madrid, sito en Rascafría, con otros chicos y chicas jóvenes, entre los que se hallaba Emilia Hortensia . Ambos formaban parte del grupo de jóvenes con minusvalías psíquicas que participaban en la excursión organizada por la Asociación para la Atención de Personas con Discapacidad Intelectual Ligera e Inteligencia Límite (ADISLI) para los días 22 y 23 de mayo de 2004 y que se alojaban en el albergue.- El procesado, Emilia Hortensia y otros jóvenes, iniciaron un juego conocido como 'la botella' consistente en hacer girar una botella de cristal sobre una mesa, de manera que cuando ésta paraba, la persona hacia la que apuntaba el cuello de la botella debía seguir las indicaciones de otro de los participantes, también elegido al azar, y que podían consistir en besarse con uno de los participantes, o acceder a tocamientos por parte de otro de los jugadores. En una de las bazas del juego, el cuello de la botella apuntó a Emilia Hortensia , por lo que ésta se dispuso a seguir las indicaciones del procesado, al cual le tocaba realizar la propuesta a la que debía acceder Emilia Hortensia . El procesado hizo que Emilia Hortensia le acompañara a un baño Una vez allí, Faustino Bernardo le preguntó a Emilia Hortensia si accedía a que la tocara, manifestando ella que no, que únicamente deseaba darse un beso en la boca, Faustino Bernardo , guiado por un ánimo libidinoso, no desistió ante la negativa de Emilia Hortensia y le bajó los pantalones a la fuerza, introduciendo su mano entre su ropa interior y tocándola sus genitales, a pesar de que ella intentaba impedirlo con sus manos, no siendo posible ya que él se las retiró con fuerza. A continuación el procesado se abrió la cremallera de su pantalón y sacó su pene, a la vez que le decía a ella que se lo introdujera en la boca, contestándole Emilia Hortensia que no, pero Faustino Bernardo consiguió por la fuerza introducirle el pene en la boca a Emilia Hortensia , pero Faustino Bernardo consiguió por la fuerza introducirle el pene en la boca a Emilia Hortensia intentando eyacular sobre la ropa de Emilia Hortensia .

Como consecuencia de estos hechos Emilia Hortensia resultó con lesiones consistentes en pequeño hematoma en cara anterior del muslo izquierdo y dos en cara lateral del muslo derecho, precisaron para curación una primera asistencia facultativa y tardaron en curar ocho días, sin impedimento para sus ocupaciones habituales, ni secuelas. Faustino Bernardo padece una epilepsia y un retraso mental ligero que conllevan una limitación parcial moderada en la capacidad de autocontrol en relación con los hechos.- Emilia Hortensia adolece un retraso mental moderado, que le supone una minusvalía del 65% y una epilepsia de etiología no filiada, habiendo sido incapacitada judicialmente por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 65 de Madrid de fecha 4 de mayo de 2005 .

El procedimiento estuvo paralizado desde el 22 de septiembre de 2006 hasta el 27 de mayo de 2008 sin causa atribuible al procesado.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y CALIFICACION JURÍDICO PENAL DEL HECHO

Los hechos objeto de acusación han quedado probados merced al reconocimiento explícito de los mismos por el acusado durante el acto del juicio.

Además, se ha dado lectura durante el plenario, con la plena conformidad de todas las partes, al acta de declaración de la víctima del hecho, Emilia Hortensia , realizada en fase de instrucción con intervención de todas las partes y con el carácter de prueba anticipada, en la que de forma nítida y precisa detalló los hechos ocurridos el día 22/04/2004 indicando que fue objeto de una relación sexual no consentida con penetración bucal por parte del hoy acusado. Debido a que la testigo tiene un retraso mental moderado con una minusvalía síquica del 65% (folio 55), debido a las consideraciones contenidas en el informe del equipo técnico psicosocial de 16/09/2010 en el que se desaconsejan nuevas declaraciones de la víctima del hecho ya que sus especiales circunstancias hacen muy posible que la declaración el juicio resulte contaminada y distorsionada y debido también a la necesidad de proteger a la persona con discapacidad y evitar los perjuicios psicológicos de una nueva declaración (victimización secundaria) , cuya necesidad de protección resulta prioritaria se ha estimado conforme a derecho y proporcionado con los bienes jurídicos en conflicto no someter a la testigo a un nuevo interrogatorio, incorporando su declaración sumarial como prueba anticipada mediante su íntegra lectura, con la plena conformidad de las partes.

Por último, también se han incorporado mediante lectura los siguientes informes periciales: a) Informe pericial médico forense sobre Emilia Hortensia (folios 54-55) donde se acredita el retraso mental que padece y su grado de minusvalía; la circunstancia de haber realizado un relato incompleto de los hechos debido probablemente a su déficit intelectivo y la no apreciación de motivaciones conscientes o inconscientes que le lleven a falsear el relato; b) Informes periciales médico-forense obrantes a los folios 119 y 345 por los que se acredita que el acusado padecía al tiempo de los hechos una epilpsia y un retraso mental ligero que le conlleva una limitación parcial moderada de la capacidad da autocontrol; c)Informe pericial médico-forense de 21/06/2011 (folio 304) que acredita que la víctima del hecho sufrió por consecuencia del mismo lesiones consistentes en hematomas en los muslos que precisaron 8 días de curación no impeditivos; y d) Informe del equipo psicosocial obrante a los folios 259 y 260 en relación con las especialidades del testimonio de la víctima por consecuencia de su minusvalía, al que ya se ha hecho referencia con anterioridad.

Las pruebas a que se ha hecho referencia, valoradas con inmediación y en conciencia, acreditan con suficiencia los hechos enjuiciados que son legalmente constitutivos de un delito consumado de violación, tipificado en los artículos 179 y 180.1.3ª del Código Penal , en cuanto que mediante el uso de violencia el acusado tuvo relaciones sexuales, mediante penetración bucal, con la víctima del hecho, debiendo responder el acusado como autor material al haber ejecutado directamente los hechos constitutivos de la infracción penal mencionada.

SEGUNDO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

Concurre la eximente incompleta de alteración psíquica, prevista en los artículos 21,1 y 20.1 del Código Penal en cuanto que el acusado al tiempo de los hechos estaba afectado por un proceso de epilepsia y un retraso mental leve con una limitación moderada de sus capacidades intelectivas y volitivas, que afectaban especialmente a su capacidad de autocontrol.

Concurre igualmente la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del actual Código penal por cuanto la causa ha estado paralizada sin justificación y sin responsabilidad alguna en la conducta procesal del acusado desde el día 22 de septiembre de 2006 hasta el 27 de mayo de 2008, lo que sin duda constituye una dilación indebida e injustificada que supone una lesión al derecho a un juicio en plazo razonable y que debe ser compensado dentro del propio proceso penal mediante la correspondiente atenuación de pena.

TERCERO.-PENALIDAD

La apreciación de la eximente incompleta de alteración psíquica por su entidad obliga a imponer la pena inferior en dos grados a la prevista en el artículo 180.1 CP , según autoriza el artículo 68 CP , y la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas junto con la inexistencia de circunstancias agravantes aconseja la imposición de la pena en su grado mínimo, por lo que estimamos proporcionada la imposición de la pena interesada por las acusaciones de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme a los artículos 103 y 104 del Código Penal procede imponer al acusado, además, la pena de INTERNAMIENTO EN CENTRO EDUCATIVO ESPECIAL durante TRES AÑOS y dicho internamiento, conforme a lo previsto en los artículos 105 y 106 j) se sustituye por libertad vigilada durante el mismo periodo con obligación de someterse a un programa formativo de educación sexual. Según dispone el artículo 99 CP la medida de seguridad se cumplirá antes que la pena de prisión y al existir concurrencia de pena y medida de seguridad, que se entiende privativa de libertad, por ser sustitución de una medida de internamiento, el tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad se abonará para el cumplimiento de la pena.

Procede imponer la medida de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima o de comunicación con ella por cualquier medio durante el plazo de CINCO AÑOS, según autorizan los artículos 48 y 57 del Código Penal .

CUARTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

De conformidad con lo previsto en el artículo 116 del Código Penal y demás concordantes, todo responsable penal lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar los daños y perjuicios causados como consecuencia de la ilicitud de su acción. En este caso los perjuicios morales derivado de los ilícitos cometidos se valoran prudencialmente en la cantidad solicitada de 12.400 euros., que devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- COSTAS PROCESALES

Procede imponer al acusado el pago de las costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero.-Que debemos condenar y condenamos a Faustino Bernardo como autor responsable de un delito de VIOLACIÓN, tipificado en los artículos 179 y 180.1.3º del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de alteración psíquica de los artículos 20.1 y 21.1 CP y la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta para todo empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

Segundo.-Se le condena igualmente a la medida de seguridad de internamiento en centro educativo especial durante TRES AÑOS. Se sustituye esta medida por la de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual durante TRES AÑOS. El tiempo de cumplimiento de esta medida será computado para el cumplimiento de la pena privativa de prisión.

Tercero.-Se prohíbe al condenado aproximarse a menos de 500 metros de Doña Emilia Hortensia o de comunicar con ella por teléfono, correo o por cualquier otro medio por tiempo de CINCO AÑOS.

Cuarto.-El acusado deberá indemnizar a Doña Emilia Hortensia en la cantidad de 12.400 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta y se le condena, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se le condena igualmente al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Quinto.-Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al penado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa en la forma determinada por la ley.

Sexto.-Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para el cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias establecidas en la presente resolución.

Séptimo.-Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.