Sentencia Penal Nº 487/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 21/2019 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Sumario nº 21/2019

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona (Sumario 2/2019)

SENTENCIA

Magistrados/das:

Dª María del Mar Méndez González

D. Pablo Huerta Climent

D. Diego Barrio Giménez

En Barcelona, a 30 de junio de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de sumario num. 21/2019, contra Juan Pedro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por el Procurador Alejandro Torelló Campaña y asistido por el letrado Juan José Muñoz Iranzo, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular Elvira, representada por la Procuradora Elisenda Parellada Jofre y asistida por la letrada Sonia Escudé López

Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos dimanan del Sumario 2/2019 del Juzgado de Instrucción num. 18 de Barcelona en el cual el Ministerio Fiscal formuló escrito interesando la condena del acusado como autor de:

1.- un delito contra la salud pública en su modalidad de favorecer o facilitar sustancias que no causan grave daño a la salud a menores de 18 años del art. 368 y 369.4º CP, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 CP, sin circunstancias, a la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 10 años y una medida de libertad vigilada de 10 años con el contenido que se fije en su momento para su cumplimiento posterior a la pena de prisión. Se interesa la inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a tres años al de la duración de la pena de libertad impuesta en su caso en sentencia más las costas.

3.- en concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizase a Elvira a través de su legal representante en la cantidad de 4000 euros por las secuelas y daños morales, más los intereses legales del art. 576LEC.

Por su parte, la acusación particular formuló escrito interesando la condena del acusado como autor de:

1.- un delito contra la salud pública en su modalidad de favorecer o facilitar sustancias que no causan grave daño a la salud a menores de 18 años del art. 368 y 369.4º CP, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 CP, sin circunstancias, a la pena de 12 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio por tiempo de 10 años y una medida de libertad vigilada de 10 años

3.- en concepto de responsabilidad civil interesó que el acusado indemnizase a Elvira a través de su legal representante en la cantidad de 6000 euros, más los intereses legales del art. 576LEC.

Abierto que fue el juicio oral la defensa del acusado solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado

. SEGUNDO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a esta Sala y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas y señalándose día para el juicio, se celebró en una única sesión el día 29 de junio de 2021, que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.

En el trámite correspondiente el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Por su parte, la defensa alternativamente interesó que en caso de condena se haga constar en la conclusión 1ª que el acusado ingresó antes del juicio oral 4000 euros como reparación del daño y en la conclusión 4ª se interesaría que se aprecie la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP como muy cualificada.

Como pruebas se practicaron la declaración del acusado, las testifcales de Elvira, Alfonso, Flor, Florinda, la de los agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM000 y NUM001, las periciales de Hortensia y Isidora, la más documental de la defensa y la documental por reproducida.

La acusación particular formuló protesta por la admisión de la reproducción de la declaración de la menor en otro procedimiento hablando sobre los presentes hechos.

TERCERO.-En la tramitación de la presenta causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-Resulta probado que sobre las 22:00 horas del día 9 de agosto 2018 la menor Elvira, nacida el NUM002 de 2006, quien se había escapado tras una fuerte discusión con su madre, se puiso en contacto con el menor Alfonso, nacido el NUM003 de 2002 y tras quedar con él en la PLAZA000 de Barcelona, ambos cogieron un autobús para dirigirse a casa del acusado Juan Pedro, mayor de edad nacido el NUM004 del 2000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Una vez allí, estando en el interior del domicilio, el acusado fumó varios porros de marihuana ante lo que la menor Elvira le pidió probar lo que estaba consumiendo el acusado. Posteriormente, el acusado se encontraba en el interior del baño realizando un submarino creando un ambiente tipo sauna donde fumó más porros. Mientras se encontraba en el interior del lavabo otro de los presentes le dijo a Elvira que fuese al interior del baño a ver que era lo del submarino.

Posteriormente, sobre las 5:00 horas de la madrugada del día 10 de agosto de 2018, el acusado y la menor Elvira estando en el sofá empezaron a besarse y acariciarse y a continuación el acusado le propuso ir al baño, accediendo voluntariamente la menor, donde el procesado mantuvo relaciones sexuales con Elvira penetrándola vaginalmente. Acto seguido, el acusado le preguntó a Elvira si quería hacerle una felación, a lo que la menor respondió que nunca lo había hechossi bien finalmente accedió a ello.

El acusado supo que Elvira tenía 12 años a la mañana siguiente. En el momento de los hechos la menor contaba con 11 años y estaba a punto de cumplir 12 al cabo de dos semanas mientras que el acusado acababa de cumplir 18 años menos de un mes y medio antes del día de los hechos.

El acusado presentaba una madurez psicológica con rasgos de personalidad ruda, egocéntrica y buscador de atención no presentando alteraciones psicopatológicas graves ni síndromes clínicos con una intelgiencia acorde a su edad.

La menor Elvira presentaba una capacidad intelectual situada en la norma poblacional para su rango de edad presentando una madurez psicológica con rasgos destacados de rebeldía, conducta desafiante, impulsividad, dificultades en la regulación emocional y alta tendencia a la búsqueda de sensaciones, presentando a dificultades en las relaciones entre iguales con tendencia a relacionarse con gente de mayor edad y de género masculino. Tenía una apariencia física de 15 o 16 años, teniendo un nivel de información sexual mayor pudiendo actuar como una chica más mayor.

SEGUNDO.-Con anterioridad a la celebración del juicio oral, el sr Juan Pedro consignó en la cuenta de consignaciones de esta Sección la cantidad de 4000 euros en concepto de reparación del daño.

TERCERO.-Por auto de 19 de abril de 2021 de esta Sección se acordó imponer al sr Juan Pedro la medida de prohibición a la menor Elvira a una distancia inferior a 100 metros de su residencia, lugar en que curse estudios o donde se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio con la referida menor.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa la defensa del acusado interesa que el enjuiciamiento se produzca solo por el delito de abusos sexuales y no por el delito contra la salud pública toda vez que el auto de procesamiento de 10 de julio de 2019 habla solo de abuso sexual, a lo que se oponen ambas acusaciones, las cuales acusan también por el delito contra la salud pública.

En relación con el grado de vinculación del auto de conclusión de sumario con el contenido de los escritos de acusación, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 133/2018 de 20 marzo que 'La discrepancia en que se basa el recurso se centra, por tanto y de forma exclusiva en la decisión de la Audiencia Provincial de no pronunciarse sobre los cuatro episodios de agresión sexual no comprendidos en él auto de procesamiento, por lo que, según entendieron los jueces de instancia, nunca debió haberse formulado acusación.

- Conforme al artículo 384LECrim. ' Desde que resultare del sumario algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias...'. El auto de procesamiento -nos dice la STS. 78/2016 de 10 de febrero '- representa, en el ámbito del procedimiento ordinario, la resolución por la que el Juez de instrucción formaliza la inculpación y delimita objetiva y subjetivamente el proceso. Y lo hace mediante una resolución motivada que encierra la provisionalidad derivada, tanto de su naturaleza como acto de inculpación susceptible de ser dejado sin efecto en atención al resultado final de la investigación, como de la singular configuración de la fase intermedia en nuestro sistema ( art. 627LECrim). Con su dictado el Juez de instrucción expresa la asunción jurisdiccional de los indicios que justificaron la imputación. Del mismo modo, determina la legitimación pasiva, al convertirse en un requisito previo de la acusación, hasta el punto de que nadie puede ser acusado sin haber sido previamente procesado.

No faltan autores que reducen el alcance del auto de procesamiento a la delimitación subjetiva del proceso, pero sin capacidad para condicionar al Fiscal o al resto de las acusaciones para definir en sus respectivos escritos de conclusiones los presupuestos fácticos que habrían de ser objeto de debate en el acto del juicio oral. Quizás la literalidad del art. 650.1 de la LECrimaliente esta interpretación, en la medida en que, al describir el contenido de la conclusión fáctica del escrito de conclusiones provisionales, alude a los '... hechos punibles que resulten del sumario'. De acuerdo con este enunciado, la búsqueda del soporte fáctico que el Fiscal puede rescatar para integrar el hecho por el que se formula acusación, no tendría que limitarse al auto de procesamiento, sino que podía alcanzar a cualquier otro hecho que hubiera sido puesto de manifiesto durante la instrucción del sumario. La única exigencia para descartar la vulneración del derecho de defensa habría que asociarla al hecho de que esa imputación pudiera ser objeto de debate contradictorio en el plenario.

No es éste, sin embargo, el criterio que asume la Sala. El auto de procesamiento, con todo el carácter provisional que quiera atribuírsele, no puede limitar su funcionalidad a la definición de quién haya de soportar la acusación. Esta resolución, para cuyo dictado el más clásico de los tratadistas exigía de los Jueces ' una moderación y una prudencia exquisitas', es algo más. La garantía jurisdiccional, tal y como fue concebida en el modelo del sumario ordinario no puede contentarse con dibujar el quién de la inculpación. Ha de precisar también el qué y, por supuesto, el porqué. Sólo así cobra pleno sentido el sistema de investigación jurisdiccional al que se somete la fase de investigación en el procedimiento ordinario. Una interpretación microliteral del art. 650.1 de la LECrim, conduciría a la desnaturalización del sistema ideado para hacer eficaz la garantía jurisdiccional en el procedimiento ordinario. De hecho, llevado a sus últimas consecuencias obligaría a tolerar, por ejemplo, que el Fiscal pudiera formular acusación por hechos excluidos por decisión judicial en el momento de dictar la resolución de admisión a trámite de una querella. Esos hechos resultan del sumario y, sin embargo, no pueden integrar el acta de acusación.

Es evidente que el grado de vinculación entre el auto de procesamiento y el escrito de acusación del Fiscal no puede entenderse más allá de sus justos términos. En efecto, la formulación de las conclusiones provisionales corresponde al Ministerio Fiscal. Es él quien actúa el ius puniendi del Estado y quien decide con la autonomía funcional predicable de su configuración constitucional, qué va a ser objeto de acusación y contra quién va dirigirse la pretensión punitiva. El Juez de instrucción no puede exigir del Fiscal que el hecho por el que se formula acusación y las personas que hayan de soportar esa acusación coincidan con el relato fáctico y con el juicio de inculpación que ha considerado procedente expresar en el auto de procesamiento. El Fiscal puede no incorporar a su acta de acusación algunos de los hechos acogidos en el auto de procesamiento. Puede también apartarse de la subsunción suscrita por el Instructor y calificar los hechos con una tipicidad alternativa. Puede no acusar a todos y cada uno de los investigados que fueron declarados procesados por el Juez. Está facultado, como es lógico, para instar la revocación del auto de conclusión del sumario para la inclusión de aquellos presupuestos fácticos que, a su juicio, hayan sido erróneamente omitidos por el Juez de instrucción (cfr. art. 627LECrim). Pero si descarta el sobreseimiento libre o provisional ( arts. 637 , 641 y 642 LECrim) y se inclina por formular acusación, no podrá desbordar el relato fáctico dibujado por el Juez de instrucción ni podrá acusar a quien previamente no haya sido declarado procesado.

Esta forma de concebir el auto de procesamiento como fórmula de concreción de la garantía jurisdiccional, no puede conducir a una interpretación que exija una exactitud fáctica, correlativa entre aquella resolución inculpatoria y el escrito de acusación del Fiscal. Hemos dicho en muchas ocasiones que el objeto del proceso es de cristalización progresiva. Pues bien, el auto de procesamiento es la primera de las decisiones que contribuye a la fijación de los términos del debate. Indudablemente son las conclusiones provisionales del Fiscal las que permiten a la acusación pública formalizar la pretensión punitiva y delimitar por primera vez el objeto del proceso. Pero son las conclusiones definitivas, una vez practicada la prueba, las que lo dibujan de modo definitivo, delimitando el ámbito decisorio del órgano jurisdiccional. La vinculación objetiva no es identidad objetiva. No es identidad incondicional. Pero sí lo es en lo atinente a los presupuestos fácticos nucleares que definen el tipo objetivo por el que se decretó el procesamiento. La correlación entre ese enunciado fáctico proclamado por el Juez instructor y el que luego asume el escrito de acusación del Fiscal ha de ser interpretada, claro es, con la flexibilidad que permite el progreso de las investigaciones y, en su momento, el desarrollo de la actividad probatoria en el juicio oral.

El argumento que late en el recurso del Fiscal, referido a la posibilidad que se dio al procesado de defenderse en el acto del juicio oral de los hechos no incluidos en el acto de procesamiento, no puede compartirse. No estamos ante un problema de tutela judicial efectiva, ni siquiera de indefensión formal o material. La prohibición de incluir en el escrito de conclusiones hechos que no han sido objeto del auto procesamiento es una nota definitoria del sistema. Su exigencia dibuja un presupuesto de legitimidad para el ejercicio de la acusación. No se trata de decidir si el procesado pudo o no defenderse, sino de proclamar que nunca debió haber sido acusado.

Doctrina la anterior que se reitera en la presente resolución pues aun siendo cierto que una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de procesamiento no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principioacusatorio y del correlativo derecho de defensa, pues las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios, no conculcan tales principios y pueden ser introducidas por las acusaciones , tal supuesto no sería el del caso actual, en cuanto la introducción de hechos en el escrito de acusación se refiere a aspectos tan esenciales como cuatro agresiones sexuales sufridas por la víctima entre abril 2011 y julio 2013 y otra entre febrero y mayo 2013, no comprendidas en el auto de procesamiento.

El auto de procesamiento vincula las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, por cuanto dicho auto no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en referida resolución no impide que pueda ser objeto de acusación si la base fáctica del mismo aparece en el auto y el acusado conocía la misma cuando prestó declaración.'

En el presente caso, el auto de procesamiento de 10 de julio de 2019 (folios 176 a 177 del rollo de instrucción) hace una referencia expresa a como el acusado favoreció el consumo de porros de la menor a sabiendas, presuntamente, de su minoría de edad (folio 176 in fine) por lo que la acusación, tanto pública como particular, no desborda los límites del principio acusatorio toda vez que se identifica con claridad los hechos relativos al presunto delito contra la salud pública que luego es objeto de acusación por ambas acusaciones.

En consecuencia resulta correcto el enjuiciamiento por ambos delitos y no sólo por el delito de abusos sexuales y por ello se desestimó dicha petición, ante lo que la defensa del acusado formuló la oportuna protesta.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados no son constitutivos, en cuanto a la persona del acusado, de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 CP a cuyo tenor '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'por la concurrencia de la excusa absolutoria del art. 183 quater a cuyo tenor 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.'

Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de favorecer o facilitar sustancias que no causan graves daños a la salud a menores de 18 años del art. 369.4 º CP a cuyo tenor '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 4.ª Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años, a disminuidos psíquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.'

Por otro lado, tiene declarado nuestra jurisprudencia constitucional que el dictado de una sentencia condenatoria penal precisa de la práctica en la vista oral de una actividad probatoria de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de nuestra Constitución ( SSTC 3/81, 807/83, 17/84, 34/96 y 157/96), lo que ha confirmado igualmente nuestro Tribunal Supremo ( SSTS 31 de marzo 1988, 19 de enero de 1989, 14 de septiembre de 1990 y 17 de abril de 2001, entre muchas otras) habiendo declarado este último Tribunal que aquel derecho fundamental significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. A ello debe añadirse, como también tiene declarado reiterada jurisprudencia, que corresponde a las acusaciones acreditar todos y cada uno de los hechos constitutivos de la pretensión punitiva por ellas formulada ( SSTC 150/1987, 82, 128 y 187/1988).

TERCERO.-En primer lugar expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El acusado Juan Pedro manifestó que 'en el momento de los hechos tenía 18 años recién cumplidos, vivía en la CALLE000, conocía a Alfonso, era su amigo entonces, esa noche fue a su casa, él le escribió y le dijo que iba a casa del declarante, luego fue a buscar a Elvira y fueron a su casa, Alfonso le dijo que venía con una amiga suya, antes no conocía a Elvira, no le dijo la edad que tenía Elvira en ningún momento, vieron la tele, estuvieron fumando y pasando el rato, en casa del declarante estaba Alfonso , Flor, Elvira, Nicanor y el declarante, no recuerda haber hablado con Elvira al llegar a casa, hasta pasadas unas horas hablaron, estaba fumando sus porros, no le ofreció nada a Elvira, Elvira fumaba sus porros, cada uno tenía sus porros, Alfonso estaba presente, Alfonso se fue de casa ya en la madrugada y luego subió otra vez, Alfonso se fue de su casa sobre las 12:30 y luego volvió. Entraron al baño a hacer un submarino, Alfonso estaba en su momento, Alfonso o Flor le dijeron a Elvira que se unieran al submarino, luego vieron la tele, Alfonso se fue y luego volvió, Elvira estaba a su lado viendo la tele, no le dijo la edad que tenía, dijo que se había fugado, estaban fumando y bebiendo, no recuerda que ella dijese que iba al cole, supuso que ella tenía 16 años como Alfonso, tenía relación con Flor en esa época, Flor tenía 15 años en ese momento, luego estaban en el sofá, Alfonso dormía, se miró con Elvira, ella le abrazó y le puso la pierna por encima, luego el declarante le dijo de ir al baño, supone que le dijo de follar, en el baño tuvieron relaciones sexuales, ella le hizo una felación, le pidió un preservativo a Alfonso, luego se quedaron viendo la tele, luego se fueron a dormir, luego se fue a dormir al cuarto de su padre con Flor, las relaciones sexuales fueron consentidas, consumieron porros, chocolate y alcohol, fueron unos 5 cubatas de vodka con limón y bastantes porros, unos 5 u 8 porros, al llegar Elvira ya estaba consumiendo, en ese momento no le ofrecieron a Elvira, se lo ofrecieron cuando el submarino, cree que el declarante preparó el submarino, al ver a Elvira le pareció de la edad del Alfonso, parecía de la edad de Flor, iba a hacer 16 años Flor, tenía 15, cada uno fumaba lo suyo allí, Elvira sangro al tener relaciones con ella, luego intentó contactar con ella vía DIRECCION000, se enteró de la edad de Elvira el día después, sobre las 10:30 u 11 de la mañana, se lo dijo Flor, se quedó en shock, Flor le dijo que llamara a casa para volver de la fuga, Elvira se fue, al principio se quería quedar en casa, Alfonso , dijo que ella iba predispuesta, se había besado en el autobús con Elvira, ella no dijo que tuviese 12 años, pensó que tenía 16 años por la forma de vestir, la actitud, que se había fugado, las relaciones sexuales las aceptó fácilmente, cree que iba con shorts o leggings, en el sofá vieron la tele, se miraron, se besaron, luego le dijo a ella de ir al baño, ella le dijo que ya había tenido relaciones, se fumó unos 8 porros, 5 o 6 copas de vodka, también cerveza, bebió bastante, luego se quedaron viendo la tele, lavó la ropa, luego ha tenido más contactos con Elvira, ha hablado con ella, con corazones, como de amigos, le ha dicho que lo necesita y lo quiere al declarante, le envió mensajes, los aportó cuando se dictó la orden de alejamiento, ella le dijo que estaba en un centro. Le dijo que se había fugado de Madrid, ha ahorrado para pagar el daño, está arrepentido de no saber en ese momento la edad de la chica, quiere que el dinero vaya para ella si tiene algún problema, ha trabajado en negro.'

La testigo Elvira manifestó que 'ahora tiene 14 años, en el momento de los hechos tenía 11 años, era amiga de Alfonso, se puso en contacto con Alfonso, se había fugado de su madre porque le había borrado una cuenta de DIRECCION000, le dijo de quedar a Alfonso, lo conocía desde pequeño, Alfonso sabia la edad que tenía, fueron a casa de Juan Pedro, no lo conocía de antes, estaban Flor, otro Chico, Juan Pedro y Alfonso, Alfonso se fue a recoger a alguien, tardó unas horas en volver, Flor le pregunto la edad delante de todo el mundo y dijo que tenía 12 años, hicieron un submarino, era la primera vez que fumaba porros, antes del submarino no probo ningún porro, Juan Pedro y el otro chico le dijeron de ir al submarino, no recuerda quien le ofreció el porro, comieron pizza, cuando dijo que tenía 12 años estaban todos en el sofá, Alfonso llegó después del submarino, fueron al sofá, sobre las 5, Flor se fue al piso de arriba a dormir y se quedó allí con Alfonso y Juan Pedro, Juan Pedro le empezó a tocar la pierna, cuando se fue Flor, se empezó a liar con Juan Pedro, fueron a baño ,se empezaron a liar, le dijo que si quería follar, le dijo que si, tuvieron relaciones, le dijo que no se la quería chupar, ,el cogió la cabeza con fuerza, era su primera relación, a la felación se vio obligada, a la relación no, sangró mucho, las paredes se mancharon, lavó la camiseta en la lavadora, en el sofá estuvieron abrazados, luego el subió a dormir y ella se quedó durmiendo en el sofá cama, al día siguiente llamó a su madre, Flor no le preguntó porque llevaba la camiseta. Solo consumió porros, Hortensia y chocolate. Cree que Juan Pedro y el otro chico prepararon la estancia para que no saliese el humo, luego solo consumió tabaco, luego solo echó unas caladas a los porros. No recuerda quien le ofreció, al llegar pensó que los que estaban tenían unos 15 o 16 años, estaba mareada y nerviosa por haber consumido las sustancias, a Juan Pedro no le dijo que hubiese tenido relaciones completas antes, tenía 11 años y le daba miedo irse tan tarde. El NUM002 hacia 12 años, se lleva con su madre 16 años, denunció el 28 de agosto porque su madre fue a denunciarlo a la policía, la policía le dijo que denunciase después de vacaciones. Era un viaje a disney, su madre le quitó la cuenta del móvil, dos personas le dejaron llamar por su móvil, se lio con Alfonso en el bus, se besaron. Alfonso le dijo que en la casa de Juan Pedro igual ligaba. Todos oyeron que tenía 12 años, estaban todos en el sofá, había música, supone que todos lo oyeron, dijo en otra declaración que era posible que no lo hubieran escuchado, Juan Pedro le pareció que tuviese unos 16. Estaba nerviosa porque era la primera vez que entraba en ese mundo, se lio en el sofá con Juan Pedro, se empezó a besar con él, le cogió por el culo a Juan Pedro, después del baño limpiaron el baño. No sabía que Flor era la novia de Juan Pedro. Vio a Juan Pedro consumir porros y alcohol, consumió mas que menos de alcohol. Al día siguiente quería quedarse en la casa de Juan Pedro, le dijo a su madre que se iba a quedar, le dijo que su madre estaba enferma y entonces se fue para su casa, después de todo esto ha tenido relación con Juan Pedro, quedaban, se veían, pero no mucho más, a la pregunta de si estaba enamorada de él dice que fue un error, exhibidos los whtasapps acompañados antes del juicio manifiesta que son de la declarante y la cuenta es suya, él ha borrado muchos mensajes, la relación existió, shana es una amiga del centro donde está la declarante, su cuenta de DIRECCION000 es warrior girl, después de esto mantuvo relaciones sexuales una vez en octubre de 2020, fueron todas consentidas, dijo que estuvo bien y se sintió querida, no está molesta porque él no le pueda contestar, la cagó mucho, cree que el acusado la utilizó, su madre presento una denuncia por hechos ocurridos en el prat, era por haber mantenido relaciones sexuales, también en Madrid pasó lo mismo.'

La médico forense Hortensia y la psicóloga a forense Isidora manifestaron que 'se ratifican en sus informes, hicieron informes de Elvira Juan Pedro, no tiene discapacidad mental, la capacidad intelectual es normal, la madurez es un concepto más amplio que la inteligencia, tenía un nivel de información sexual mayor, podia actuar como una chica más mayor, la indumentaria determina mucho el aspecto. Tiene un DIRECCION001, no es un diagnóstico claro, presentaba cierta desregulación emocional, unas emociones muy cambiantes, no reúne rasgos de persona DIRECCION001. El diagnóstico es de nacimiento, tiene una inteligencia superior ahora respecto a la que observaron las declarantes en sus pruebas, no hay trastorno psicótico ni retraso, a nivel cognitivo no hay dificultad para entender, Elvira esta todavia en fase de maduración, el desarrollo psicosexual precoz quiere decir que era una menor que de manera precoz tenia interés por las relaciones sexuales.'

La testigo Flor manifestó que 'tiene 17 años, actualmente no tiene relación con el acusado, era pareja del acusado en el momento de los hechos, en el momento de los hechos tenía 15 años, estaba en casa de Juan Pedro, cuando llegaron Alfonso y Elvira estaba allí, conocía a Alfonso pero no a Elvira, se los presentaron, cree que estaban solo los 4 en ese momento, también estaba Laura que era pareja de Alfonso en ese momento, la acompañó a su casa, habló con Elvira, no le dijo que tuviese 12 años, al día siguiente se lo dijo, no hablaron de nada que pudiese precisar la edad de la niña. Estaban viendo la tele en el sofá fumando porros, los porros eran de Juan Pedro, se lo ofreció Juan Pedro el porro, en ese momento Elvira fumó porros, fueron al baño a hacer un submarino, entró luego sola, Elvira estaba dentro con Alfonso y Juan Pedro, no había nadie más en el submarino, no recuerda quien le dijo a Elvira que entrase en el submarino, luego salieron y fumaron porros, también Elvira, se fue a dormir, luego al día siguiente se levantó, Elvira le dijo que había quedado con su madre, le dijo la edad que tenía en ese momento, no sabían que se había escapado de casa. Parecía jovencita peor no tanto como para tener la edad que tenía en ese momento, parecía tener 15 o 16 años. Elvira dijo que quería fumar, Juan Pedro o el declarante le dieron del porro que fumaban, ella quería consumir sustancias, se iban pasando, Juan Pedro y Alfonso llevaban las sustancias, ella estaba muy tranquilla fumando, no sabe cuánto consumieron, después de esto no se enteró de lo que había pasado hasta que fue a la Ciudad de la justicia, Juan Pedro se liaba porros, Nicanor estuvo solo media hora, cuando llegó Elvira Nicanor ya no estaba. No recuerda si Nicanor fue al submarino, Elvira entró antes que la declarante, le dijo que fuese a ver qué era eso del submarino, Nicanor también trajo droga. Juan Pedro consumió mucha droga ese día, se le veía afectado, alcohol también, no sabe si Elvira le dijo que quería quedarse allí otra noche, Juan Pedro sabia la edad de la chica cuando estuvieron solos però no lo puede afirmar porque estaba durmiendo, la chica no se quedó a comer con ellos, parecía 15 o 16 años por su apariencia física, no hablaba, parecía de más edad que la declarante.'

La testigo Florinda manifestó que 'es la madre de Elvira, Alfonso es el hijo de un compañero de Trabajo de su marido, Alfonso sabia la edad que tenía Elvira, cuando vio a Elvira la vio mal, se reía del policía Elvira, el policía le recomendó que fuese al Hospital de DIRECCION002 a hacer pruebas, dio positivo en cánnabis, al día siguiente casi no se podía levantar de la cama, seguía sangrando, llegó un mensaje del acusado diciendo si recordaba lo bien que lo habían pasado, se hizo pasar por su hija para sacar más información, luego Elvira le contó todo con pelos y señales, llamó a Mossos d'esquadra para ver si podían cambiar la denuncia de la desaparición, le dijeron que tenía que llevar el tema los mossos de menores de la Ciudad de la justicia, luego la citaron para el 28 que es cuando se puso la denuncia, cuando habló con el acusado no mencionó nada de la edad, Elvira dijo que todos sabían lo de la edad, dijo que tenía 12 años, cree que Flor le pregunto, después de estos hechos ha necesitado ir a un psicólogo ,tenía notas excelentes, se vino abajo, lleva más de 10 ingresos psiquiátricos que antes no había tenido, después de declarar ha acabado con crisis de ansiedad, le dijo que consumía sustancias tóxicas, dijo que todos consumían, los chicos la invitaron al submarino, antes no había consumido sustancias toxicas, antes no había tenido relaciones sexuales. Elvira le dijo que sí que quería al principio pero que luego quería parar pero no pudo. Que él la cogió y no pudo, ella quería irse de la casa, tenía 11 años. Su hija la llamó al día siguiente sobre las 3 de la tarde, le dijo que su abuela se encontraba mal y por eso regresó, antes de esto fue a una visita al psicólogo cuando no quería ir a Colombia, ha presentado otra denuncia contra Juan Pedro por otra agresión sexual en el mes de octubre de 2020 , también presentó una denuncia en el prat por otra desaparición, la pillaron in fragatni casi teniendo relaciones sexuales con la persona del prat, también presentó una denuncia en madrid por hechos similares.'

El testigo Alfonso manifestó que 'tiene 19 años, era amigo del acusado, hace años que ya no lo son, a Elvira solo la conoció ese día ,antes no la conocía de nada, no sabía la edad de Elvira, Elvira le dijo que se había escapado de casa, le dijo que viniese a casa de Juan Pedro, antes no había hablado con Elvira por DIRECCION003, llamó a Juan Pedro y le preguntó si podía ir, no recuerda si le dijo que podía tener 12 o trece años. Podía intuir la edad de Elvira, intuía que tenía entre 12 o 14 años, la presentó a los demás, no recuerda quien había en ese momento, se quedó la noche, se fue a buscar a su pareja en aquel momento, dejó a Elvira con sus amigos allí, al volver vio que Elvira fumaba porros, lo del submarino no recuerda quien lo propuso, en el submarino estaban Elvira, Juan Pedro y Flor, tenía sustancias estupefacientes cuando fue, lo que fumó Elvira seguramente era de los dos, estaban viendo una peli o escuchando música, estaba presente cuando se fueron al baño Juan Pedro y Elvira, Juan Pedro le dijo que bien la había chupado. No le advirtió la edad que tenía a Juan Pedro, cree que se veía por el aspecto, no recuerda si ella dijo la edad durante la noche. Cree que cerraron la puerta con pestillo en el baño. Elvira le llamó desde teléfonos desconocidos. En el bus no se lio con Elvira. Ella le preguntó si podía ligar o había chicos guapos. Nicanor estaba y cree que se fue mucho antes, puede ser que llevase algo de droga. Puede ser que Juan Pedro fumase muchos porros, seguramente estaba bastante colocado, tenía los ojos casi cerrados de la droga, tomaron alcohol, en el sofá Juan Pedro y Elvira se besaban y había refrote, tocándose y cogiéndose, al salir del baño vio a Elvira normal.'

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 manifestó que 'se ratifica en el atestado, no llegó a ver a la menor, la declaración la tomó la agente NUM000.'

La agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM000 manifestó que 'tomó declaración a Elvira, no recuerda si Elvira dijo a los demás la edad que tenía, le había dicho al amigo la edad que tenía, no recuerda quien dijo que le dio los porros, se ratifica en la declaración, 11 añoa no parecía tener, 14 tampoco, 12 o 13 años sí que se lo daba, era bastante inocente, era muy niña. Decía que estaba como mareada pero sin darle mucha importancia. No tenía ganas de irse de la casa, era como una fiesta para ella. Lo desagradable que le parecía a la niña era la felación, lo demás parecía voluntario, no le parecía malo lo que hacía, dijo la edad al día siguiente a la amiga del sr Juan Pedro. La niña decía que era virgen, sangró mucho. No sabía lo que era un submarino, nadie se lo explicó bien antes de hacerlo. A Flor le dijo que tenía 12 años al día siguiente, la madre denunció 15 días después, la niña no quería denunciar porque no había hecho nada malo, decía que había hecho todo porque ella quería. Lo único desagradable era cuando la cogió del pelo y le hizo la felación.'

De la documentalobrante en autos cabe destacar el informe del laboratorio clínico del Hospital de DIRECCION002 sobre el análisis de orina realizado a la perjudicada positivo en cannabinoides (folio 102), el informe médico forense y psicológico del acusado (folios 138 a 139) y de la menor Elvira (folios 140 a 141), el informe médico forense ampliatorio (folio 187), el informe de alta hospitalaria de DIRECCION004 (folios 194 a 202), el informe de DIRECCION005 UTE Acompanya'm (folios 243 a 250), las conversaciones de DIRECCION003 entre el acusado y la menor (folios 258 a 280), el justificante de pago de la responsabilidad civil y el informe médico sobre la evolución de la menor.

Seguidamente se hará referencia separadamente a ambos delitos por los que se formula acusación.

CUARTO.-En cuanto al delito de abusos sexuales, ambas partes, tanto investigado como denunciante, reconocen haber mantenido relaciones sexuales, siendo el relato esencialmente coincidente entre ambas partes, salvo en lo que a la felación se refiere si bien ninguna de las acusaciones formula acusación por el apartado segundo del art. 183 CP, señalando el Ministerio Fiscal en su escrito que la menor finalmente aceptó mientras que la acusación particular refiere que el acusado la presionó para que continuara pese a lo que mimetiza la calificación del Ministerio Fiscal.

En todo caso, la cuestión controvertida gira en torno a la edad de los intervinientes y radica en si resulta de aplicación o no lo dispuesto en el art. 183 quater CP. En relación con dicha norma, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 700/2020 de 16 diciembre que ' Establece el art. 183 quater lo siguiente: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Como decimos, es la redacción del precepto lo que hace incompatible su aplicación cuando estamos ante situaciones de abuso, como el prevalimiento, y, para mantener esto, hacemos nuestras las palabras que encontramos en el apartado 7 de la Circular de la Fiscalía General del Estado, 1/2017, de 6 de junio , sobre la interpretación del art. 183 quater CP , que, en relación con el ámbito de aplicación de esta eximente, y por lo que a delitos como el que aquí nos ocupa, en que concurra violencia, intimidación o prevalimiento, dice lo siguiente: 'lógicamente estas acciones en ningún caso pueden entenderse consensuadas y por tanto no cabrá ante ellas aplicar la previsión del art. 183 quater CP '.

En cualquier caso, aunque prescindiéramos de la consideración anterior, que ya nos llevaría a la desestimación de este motivo del recurso, en ningún caso concurren los presupuestos para la aplicación de dicha circunstancia, ni siquiera como la atenuante analógica que se pretende.

Con motivo de la reforma que tiene lugar en nuestro CP por LO 1/2015, de 30 de marzo , resultó modificado el Capítulo II bis del Título VIII del Libro II, que pasó a intitularse 'de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años'; a ellos hay una referencia en el apartado XII de su Preámbulo, que dice como sigue:

'Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea .

Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.' En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.

De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Pues bien, es en esa política de endurecimiento a que nos obligaba la Directiva, por lo que nuestro legislador elevó a los 16 años lo que la propia Directiva denomina 'edad de consentimiento sexual', que define en su art. 2, como 'la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor', con lo cual la reforma, siguiendo pautas que nos venían impuestas por una normativa internacional, consigue una adaptación de la ley penal a comportamientos sexuales que, ya, desde un punto de vista social se consideraban, al menos, incorrectos, cuando no reprobables, y que había que corregir, porque, como recuerda el Preámbulo, la edad de 13 años prevista anteriormente resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos, que la situaban entre los 15 y 16 años.

Ahora bien, dadas las características del delito que nos ocupa, hay que reconocer que está en juego la libertad, en este caso sexual, en que, debido a que el grado de madurez del individuo no está sujeto a reglas rígidas, sino que pasa por la formación y condicionantes de cada cual, ha dispuesto en el art. 183 quáter una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como decíamos en nuestra STS 478/2019, de 14 de octubre de 2019 , con ella 'se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos'.

En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal.

No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración.

En este sentido la referida Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 , en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'Como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima'.

En repaso por nuestra jurisprudencia son pocas las resoluciones que encontramos en relación con el juego del art. 183 quater CP . De ayuda nos puede servir, además de las anteriormente citadas Circular 1/2017 y STS 478/2019 , la STS 1001/2016, de 18 de enero de 2017 , en la que, en relación con este artículo, se puede leer lo siguiente: '[...], aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre. Sin embargo, sí se fijan dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'. En el caso que abordaba 'la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor', de manera que esta diferencia de edad, superior a los 8 años y medio, así como la existente en cuanto al grado de madurez y desarrollo, y teniendo en cuenta el desequilibrio tanto objetivo, como el subjetivo, le llevan a descartar la aplicación del referido art. 183 quater. Dice así la Sentencia: 'Se trata pues de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso'.

Por otro lado, recuerda la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) en sentencia num. 359/2020 de 13 noviembre que ' Como dice la ST del TSJCM de fecha 15 de julio de 2020 'l.- El artículo 183 quater CP establece que 'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.

Como ya dijimos en la reciente sentencia de esta Sala nº 19/20 de 22 de junio 'El fundamento de la excepción contemplada en el art. 183 quater del Código PenalCEDL 1995/16398) radica en evitar interpretaciones estrictas que castiguen las relaciones sexuales consentidas entre adolescentes o personas jóvenes entre las que no existan diferencias sustanciales en cuanto a edad y madurez; situación que excluye la noción .de abuso. Y como expone la STS 1001/2016 de 18 de enero de 2017 ), aunque el nuevo artículo no establece mínimo alguno en orden a la prestación de un consentimiento libre, sin embargo, sí fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de madurez, calidad de próximo aplicable a ambos criterios'.

Se trata en definitiva de atender a la ausencia de asimetría entre el sujeto activo y pasivo, atendiendo que, pese a que el menor de edad lo sea por debajo de la edad de 16 años, ha existido una verdadera libertad de decisión al manifestar su consentimiento y la relación sexual ha sido paritaria o entre iguales. En definitiva, el consentimiento se ha prestado libre y voluntariamente teniendo capacidad para ello, sin que se haya puesto en peligro o lesionado la libertad sexual del menor de dieciséis años, tratando la relación sexual como si de adultos se tratara (Ana María Galdeano Santamaría Fiscal Decana de Violencia sobre la Mujer de Madrid nº 2/16 publicación 'Formación a distancia', CGPJ).

De todos estos pronunciamientos judiciales puede extraerse como idea general que la franja de edad 'próxima' para que opere la exención de responsabilidad se mueve entre dos y cinco años, lo que se cohonesta con el límite máximo establecido en legislaciones de nuestro entorno que optan por la fijación de una franja concreta de edad.

Considera la Sala que es de aplicación al caso de autos la excusa absolutoria del art. 183 quater del CP habida cuenta de la proximidad del grado de madurez entre el acusado y Bartolomé y Benedicto y por cuanto la diferencia de edad existente entre los mismos se haya comprendida a los efectos de que opere la excusa absolutoria entre los dos a cinco años que establece la jurisprudencia.

A tales efectos, entre otras la STS de fecha 28 de enero de 2020 .

No obstante lo anterior es de hacer constar, que aún cuando pudiera considerarse tal y como alega el Ministerio Fiscal que el acusado era conocedor de la edad que tenían Bartolomé y Benedicto, ha de tenerse en cuenta que los dos primeros episodios de encuentros sexuales entre el acusado y Bartolomé se produjeron cuando Bartolomé contaba con 15 años de edad, siendo dicha conducta atípica al no haber entrado en vigor la reforma del art. 183 del CP que elevaba la edad a los 16 años, y que cuando se produjo el tercer episodio hacia escasamente dos meses que había entrado en vigor dicha reforma.

Siendo ello así, y además de todo lo expuesto con anterioridad, estima el Tribunal como cierta la imposibilidad de que el acusado conociera el desvalor del acto cometido con Bartolomé y que dicha conducta fuera inadecuada.

En definitiva considera el Tribunal que hay que descartar que por parte del acusado pudiera haberse planteado en algún momento que en el mantenimiento de los encuentros sexuales entre el acusado con Bartolomé y Benedicto hubiera estado realizando una conducta delictiva habida cuenta del resultado de la prueba practicada a la que se ha hecho referencia.'

En el presente caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado lo siguiente:

1.- los hechos suceden el 9 de agosto de 2018, la menor nació el NUM002 de 2006 y el acusado nacido el NUM004 del 2000 por lo que la menor contaba con 11 años y estaba a punto de cumplir 12 al cabo de dos semanas mientras que el acusado acababa de cumplir 18 años menos de un mes y medio antes del día de los hechos.

2.- el informe forense sobre la madurez del acusado concluye que presenta madurez psicológica con rasgos de personalidad ruda, egocéntrica y buscador de atención no presentando alteraciones psicopatológicas graves ni síndromes clínicos (folio 139) mientras que el informe de la menor concluye que además de una capacidad intelectual situada en la norma poblacional para su rango de edad presentando una madurez psicológica con rasgos destacados de rebeldía, conducta desafiante, impulsividad, dificultades en la regulación emocional y alta tendencia a la búsqueda de sensaciones (folio 141).

3.- los informes de DIRECCION004 señalan que se observa tras cada periodo de adecuada conducta la menor como inicia un estado de irritabilidad en casa, un aumento claro de la sociabildiad y de los sentimientos de bienestar, verborrea, fuga de ideas y menor necesidad de sueño, iniciando en ese estado contactos indiscriminados por redes sociales dirigiéndose toda su actividad a conseguir salir, consumir y tener relaciones sexuales y acaba colocándose en situaciones de riesgo en la mayorái de casos que requieren ingresos (folio 195 vuelto)

4.- el informe clínico de DIRECCION005 de 2 de marzo de 2021 señala que presenta dificultades en las relaciones entre iguales con tendencia a relacionarse con gente de mayor edad y de género masculino (folio 244)

5.- la testigo presente en el lugar de los hechos y pareja del acusado en el momento de los hechos pero no posteriormente, Flor, refiere que en el momento de los hechos tenía 15 años y que Elvira parecía tener 15 o 16 años por su apariencia física y que parecía de más edad que la declarante. Refiere igualmente que la menor dijo que tenía 12 años al día siguiente, lo que corrobora también el acusado.

6.- la médico forense y la psicóloga forense concluyen que la menor tenía un nivel de información sexual mayor pudiendo actuar como una chica más mayor.

7.- según reconoce la propia menor se había fugado de casa por problemas con su madre con una cuenta de DIRECCION000, extremo corroborado por el testigo Alfonso.

8.- la menor se encontraba en compañía de personas de una franja de edad estrecha, entre los 15 años de Alfonso y Flor y los 18 acabados de cumplir del acusado.

De todo lo anterior se colige que concurren los elementos necesarios para apreciar la excusa absolutoria del art. 183 quater toda vez que si bien la distancia en edad entre acusado y perjudicada era de 6 años muy escasos, lo cierto es que la propia pareja del acusado en ese momento refiere que le pareció que la menor era de mayor edad que ella que tenía 15, lo que corroboraría también la versión del acusado en ese sentido, máxime cuando más allá de la mera afirmación de la denunciante al referir que dijo que tenía 12 años al inicio de la noche, ninguno de los intervinientes ha venido a corroborar dicho extremo. Podría concurrir incluso un error de tipo, siquiera vencible, sobre dicho extremo, esto es, el conocer que la menor tuviese menos de 16 años. Por otro lado, los informes sobre la madurez de la menor vienen a señalar una madurez similar a la del acusado por cuanto presentaba rasgos de persona mayor a la de su edad biológica real, como se desprende de los informes aportados a la causa, al presentar dificultades en las relaciones entre iguales con tendencia a relacionarse con gente de mayor edad y de género masculino (folio 244) y al presentar una madurez psicológica, relatan las forenses en su informe, con rasgos destacados de rebeldía, conducta desafiante, impulsividad, dificultades en la regulación emocional y alta tendencia a la búsqueda de sensaciones (folio 141), rasgos todos estos propios de estadios de edad superiores como los de la adolescencia y no tan propios de la preadolescencia en la que se encontraba la menor, lo que viene a cuadrar con la descripción de las forenses de la madurez del acusado de la que se destaca que era buscador de atención sin presentar ninguna anomalía psicopatológica.

Por todo ello, debe considerarse atípica la conducta del acusado en este episodio enjuiciado al ser apreciable lo dispuesto en el art. 183 quater.

QUINTO.-En cuanto al delito contra la salud pública del art. 369.1.4º CP, recuerda la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 2ª) en sentencia num. 440/2017 de 15 diciembre que 'Igualmente se está en el caso de condenar al acusado como autor de un delito de tráfico de drogas del art 368 y 369.4 del CP (RCL 1995, 3170) . El art. 368 CP castiga, el tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas a 'los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines'. Con dicho tipo delictivo. Se quiere abarcar todo el ciclo de la droga diseñándose un delito de peligro abstracto.

La STS 1312/2005, de 7 de noviembre (RJ 2005, 7529) explica cómo el objeto de protección es especialmente inconcreto. La salud 'pública' no existe ni como realidad mensurable ni como suma de la salud de personas individualmente consideradas. El objetivo, del legislador, más que evitar daños en la salud de personas concretas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que causaría en la población. El consumo ilegal es el concepto de referencia del tipo penal y si bien en sí mismo no está incluido como conducta punible, es lo que se pretende evitar castigando toda acción encaminada a promoverlo, favorecerlo o facilitarlo.

La desmesurada extensión ya aludida de la conducta castigada en el tipo penal, combinada con la consideración como impune del consumo propio (por más que no pueda definirse como legal desde el punto de vista general del ordenamiento jurídico), así como la necesidad, confesada o no, de limitar el alcance del precepto punitivo embridando su aptitud gramatical para acoger acciones muy dispares, ha llevado a considerar atípico no sólo el consumo particular, sino también el practicado en grupo aunque se identifiquen actos de auxilio o facilitación recíproca entre los integrantes del colectivo que siempre ha de ser reducido (singularmente, encargarse de la adquisición de la sustancia). Es cierto y esta Sala no desconoce que reiterda doctrina del Tribunal Supremo viene señalando 'que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS1102/2003, de 23 de julio (RJ 2003, 5392) , 850/2013, de 4 de noviembre (RJ 2013, 7339) y 1014/2013, de 12 de diciembre (RJ 2014, 329) , entre otras).

Mas la filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando, de facilitación de droga a menores de edad, a pesar de que algunas de ellas, según reconocieron en el plenario, fumaban porros y a tal fin 'para beber y fumar' fueron al domicilio del acusado.

La STS 360/2015, de 10 de junio (RJ 2015, 2516) indica que la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos: 1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión. 2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados. 3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados. 4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato, circunstancias que no concurren en el presente caso al tratarse de una persona adulta que invita y facilita el consumo de drogas a menores de edad , algunas de las cuales, Hortensia y Flor no eran consumidoras con el peligro que ello conlleva, doctrina que además procede aplicar cuando se trata de personas adultas pero no cuando son menores a los que se suministra el estupefaciente, teniendo en cuenta la especial protección que conllevan, y que ese suministro si genera un favorecimiento de las mismas, con potencial riesgo para la salud pública, siendo el acusado conocedor de la minoría de edad de las jóvenes, no solo por cuanto era amigo de Flor quien contaba con 16 años, sino también por su fisonomía y aspecto como ha podido constatar esta Sala, siendo precisamente el fundamento de la tipicidad la menor capacidad de los menores para autodeterminarse, estando disminuidas sus defensas autónomas frente a los riesgos para la salud, derivados del consumo de droga.'

En el presente caso, ha quedado acreditado que la menor consumió cannabis pues además de reconocerlo tanto ella como el resto de los presentes, lo objetiva el resultado del análisis de orina realizado en el Hospital de DIRECCION002 al día siguiente (folio 102)

El acusado niega haber facilitado los porros a la menor, aunque reconoce creer que Elvira podía tener unos 15 o 16 años en ese momento.

La menor refiere en su declaración que no recuerda quien le ofreció los porros. La testigo Flor refiere que Elvira dijo que quería fumar, Juan Pedro o el declarante le dieron del porro que fumaban, que ella quería consumir sustancias, que se iban pasando los porros, Juan Pedro y Alfonso llevaban las sustancias.

En cuanto a la realización del submarino en el baño de la casa, consistente en llenar de humo derivado de fumar el porro tapando las posibles del humo para conseguir una mayor concentración de la testifical de Flor se desprende que el acusado ya se encontraba en el baño cuando la menor Elvira acudió y que fue Flor quien le dijo que fuese para probar lo que era.

En consecuencia, parece que habría sido la menor la que tomó la iniciativa en el consumo y no habría quedado acreditado que el acusado ofreciese indiscriminadamente dicha sustancia a la menor favoreciendo su consumo, lo que haría la conducta atípica al no concurrir el presupuesto de favorecimiento del consumo de marihuana de la menor de edad.

SEXTO.-Por todo lo anterior, procede absolver al acusado de los delitos de los que se le venía acusando, con todos los pronunciamientos favorables, incluyendo dejar sin efecto el auto de 19 de abril de 2021 de esta Sección por el que se acordó imponer al sr Juan Pedro la medida de prohibición a la menor Elvira a una distancia inferior a 100 metros de su residencia, lugar en que curse estudios o donde se encuentre, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio con la referida menor.

Al no existir responsabilidad penal, no cabe hacer ningún pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil (cfr. artículos 109 y 116 C.P, a sensu contrario).

SÉPTIMO.-De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas causadas en este procedimiento, al ser el pronunciamiento absolutorio.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Pedro del delito contra la salud pública en su modalidad de favorecer o facilitar sustancias que no causan grave daño a la salud a menores de 18 años del art. 368 y 369.4º CP y del delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 3 CP de los que venía siendo acusado.

Se deja sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de 19 de abril de 2021 de esta Sección.

Se declaran de oficio las costas causadas en este procedimiento.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución que se unirá a los autos, quedando archivado el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha y estando celebrando Audiencia Pública, en la Sala de Vistas de esta Sección, con mi asistencia, doy fe.