Sentencia Penal Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 1282/2014 de 05 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

BAR

37051530

251658240

N.I.G.:28.047.00.1-2014/0003144

Procedimiento Abreviado PAB 1282/2014

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 266/2014

Ponente:MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

SENTENCIA Nº 488/2015

MAGISTRADOS /

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA /

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS SÁNCHEZ /

/

En Madrid, a 5 de octubre de 2015.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 30 de septiembre de 2015, la causa seguida con el número 1282/2014 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1886/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Collado Villalba, seguido por delito de estafa contra don Rubén , DNI NUM000 , natural de Moralzarzal, nacido el NUM001 de 1963, hijo de Luis Alberto y de Sofía , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Pilar Gema Pinto Campos y defendido por el Letrado don Luís José Fernández Arimany.

Ha intervenido como acusación particular don Benedicto , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Beatriz de Mera González y defendido por la Letrada doña Rocío Fernández Hernández. El Ministerio Fiscal ha estado representado por doña Pilar Joga Romero, habiendo sido designada ponente doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular elevando a definitivas las conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 y 250.1.1 º y 6 º y 250.2 del Código Penal , solicitando la condena de don Rubén como autor del referido delito, así como la imposición de las penas de seis años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales y que indemnice al perjudicado don Benedicto en la cantidad de 90.000 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la denuncia y otros 20.000 euros por daños morales consistentes en 'el estado de incertidumbre y desasosiego causado a la víctima, quien se desprende de una cantidad que representan todos sus ahorros para la adquisición de la vivienda', con los intereses legales del art. 576 LEC .

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas solicitó la absolución del acusado.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal, solicitó la absolución del mismo.

Se declara probado que el día 18 de agosto de 2009 en Collado Villalba, suscribieron un contrato privado de compraventa de inmueble don Rubén , -como vendedor-, y don Benedicto , -como comprador-, siendo el objeto del contrato una vivienda situada en Segovia, término municipal de Ituero y Lama, Polígono N, Parcela NUM002 de 1,080 m2, compuesta de dos alturas, según distribución reflejada en el contrato, comprometiéndose el vendedor a entregar el plano junto a la memoria de calidades que, en su caso, debían coincidir como mínimo con las existentes en chale piloto, fijándose el precio en 90.000 euros (IVA incluido), que debían abonarse en el momento de la firma del contrato, mediante la entrega de 50.000 euros y otros 40.000 euros mediante la entrega de un cheque bancario de La Caixa.

La parcela en que radicaba la vivienda objeto del contrato, según información registral, pertenecía a TÉCNICA PROCONS, S.L., por lo que don Rubén , para justificar su derecho a construir en la misma y poder vender la vivienda resultante, le exhibió a don Benedicto y unió al contrato, copia del contrato privado de compraventa de las parcelas a la citada titular registral, de 18 de julio de 2009, en el que su empresa aparecía como compradora de la citada parcela y otras tres, al que se anexaba copia de los tres pagarés aceptados para el pago, los dos primeros por importe de 30.000 euros cada uno, con vencimiento los días 11 y 18 de agosto de 2009, respectivamente, y el tercero, por un principal de 120.000 euros, con vencimiento el día 15 de septiembre de 2009.

Sin embargo don Rubén ocultó intencionadamente a don Benedicto que se había instado la resolución del citado contrato de compraventa de parcelas, como consecuencia del impago del primer pagaré librado por el mismo a su vencimiento, en aplicación de la condición resolutoria prevista en el mismo contrato, así como la extinción del plazo de gracia concedido por la vendedora de las parcelas para el pago del mismo en evitación de la resolución, lo cual había tenido lugar cuatro días antes del referido contrato de compraventa de la vivienda referida sin haberlo pagado, por tanto podía entenderse resuelto y también ocultó que no tenía intención de cumplir aquél contrato ni destinar el precio obtenido a tal finalidad.

Ignorando don Benedicto que se había instado la resolución del contrato aportado por don Rubén en prueba de su derecho sobre el suelo, y por tanto la pérdida del derecho a construir la vivienda en suelo ajeno y lo construido en él, don Benedicto pagó a don Rubén en el acto de la firma del contrato, 18 de agosto de 2009, el total del precio convenido por la vivienda que se iba a construir, mediante la entrega de 50.000 euros y otros 40.000 euros con la entrega de un cheque bancario de La Caixa según lo convenido.

Don Rubén , tras la firma del contrato con don Benedicto , pese a haber recibido el precio íntegro de la futura vivienda y saber que se había instado la resolución del contrato de compraventa de la parcela en la que se enclavaría y las consecuencias que de ello se habrían de deparar a don Benedicto , no hizo gestión alguna con la mercantil TÉCNICA PROCONS, S.L., ni para evitar la resolución del contrato celebrado con dicha mercantil, ni realizó pago alguno con el fin de adquirir al menos la citada parcela a fin de poder cumplir el contrato, destinando el precio de la vivienda vendida que había recibido de 90.000 euros, a otros usos.

Como consecuencia de estos hechos, con la resolución del contrato de compraventa de parcelas, recuperó la mercantil TÉCNICA PROCONS, S.L. las parcelas vendidas con la parte construida de la vivienda comprada por don Benedicto , deviniendo imposible el cumplimiento del contrato y perdiendo éste último el importe del precio pagado.

No puede considerarse probado que la vivienda se fuera a destinar a vivienda habitual por parte de don Benedicto .

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.Los hechos se han declarado probados en virtud de la prueba practicada.

Por un lado, la documental consistente en los contratos que más adelante se referenciarán y demás documentos propuestos como prueba y, por otro, la prueba personal, habiendo sido admitidos los contratos por las partes que los suscribieron, respecto de los cuales no se ha cuestionado ni su realidad, ni su fecha, ni su contenido, habiendo sido expresamente admitidos. Los hechos posteriores también han sido reconocidos por las partes con las consecuencias que a continuación se indicará.

El contrato de 18 de julio de 2009 (folios 10 y 11) celebrado entre don Rubén como comprador y la mercantil TÉCNICA PROCONS, S.L. representada por don Felicisimo y don Jesus Miguel , como vendedora, de cuatro parcelas en Segovia, término municipal de Ituero y Lama, Polígono N, descritas en el mismo, por un precio conjunto de 180.000 euros, pagaderos mediante la aceptación por parte de CONSTRUCCIONES E.J. MORENO S.L. tres pagarés (al folio 12) los dos primeros por importe de 30.000 euros cada uno, con vencimiento los días 11 y 18 de agosto de 2009, respectivamente, y el tercero, por un principal de 120.000 euros, con vencimiento el día 15 de septiembre de 2009. En el citado contrato, la cláusula Cuarta establece que 'El impago de cualquiera de los efectos señalados en el apartado anterior producirá de pleno derecho la resolución de la compraventa, haciendo suya el vendedor la cantidad entregada a cuenta del precio por el comprador, en concepto de cláusula penal sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios causados por el incumplimiento y recuperando para sí la propiedad de la parcela....El vendedor podrá optar, no obstante por mantener la vigencia del contrato, exigiendo el cumplimiento de lo pactado. El retraso en el pago del precio aplazado facultará al vendedor a cargar un interés del 2% mensual sobre el importe debido a partir de la resolución de dicho plazo'. Reconocido por don Rubén y los testigos don Felicisimo y don Jesus Miguel , representantes ambos de la mercantil TÉCNICA PROCONS, S.L., siendo importante destacar tal reconocimiento en atención a que se trata de un contrato privado.

Don Rubén ha reconocido expresamente que no pagó la letra de 11 de agosto de 2009, (al folio 12) ni ninguna otra de las aceptadas para la compra de las parcelas. También este hecho ha sido reconocido por los testigos, representantes de la citada mercantil.

Documentalmente se ha acreditado, como también lo han reconocido los testigos, que se instó la resolución del contrato, remitiéndose Burofax a la empresa de don Rubén , Construcciones EJ Moreno, S.L, cuya recepción no ha sido negada por el mismo, concretamente a la calle Iglesia núm. 12 de Moralzarzal (folio 83) remitido el día 12 de agosto de 2009 por TÉCNICA PROCONS, S.L., en el que se hacía constar que el citado pagaré había sido devuelto por no haber saldo en su cuenta, anunciando la citada mercantil que, de conformidad con la condición resolutoria anteriormente referida, se tendría por resuelto dicho contrato para el caso de que no hubiera hecho efectivo el pago el viernes 14 de agosto de 2009.

Pese a reconocer dicho incumplimiento, don Rubén , el día 18 de agosto de 2009 en Collado Villalba suscribió un contrato privado de compraventa de vivienda con don Benedicto , (folios 8 y 9) que habría de situarse en una de las parcelas referidas, Parcela núm. NUM002 de 1'080 metros cuadrados, en el término municipal de Ituero y Lama, Polígono N, de Segovia, describiéndose como vivienda de dos alturas, según distribución reflejada en el contrato, comprometiéndose el vendedor a entregar el plano junto a la memoria de calidades que, en su caso, debían coincidir como mínimo con las existentes en chale piloto, fijándose el precio en 90.000 euros (IVA incluido), que debían abonarse en el momento de la firma del contrato, mediante la entrega de 50.000 euros y otros 40.000 euros mediante la entrega de un cheque bancario de La Caixa.

Los contratos, sus fechas y el citado burofax así como los reconocimientos de las partes nos llevan a concluir que el día de la celebración del contrato con don Benedicto , 18 de agosto de 2009, don Rubén sabía que la vendedora de las parcelas había instado la resolución del contrato de compraventa de la parcela sobre la que se emplazaba la vivienda que se estaba vendiendo y por tanto sabía al tiempo que aportaba el contrato privado de compraventa que el mismo estaba resuelto y se había extinguido su derecho a construir en él. Ha reconocido en el plenario don Rubén que lo ocultó, pues preguntado si informó al comprador sobre las dificultades de efectivo, reconoció que no informó al comprador de la vivienda, alegando que 'era una ganga', el precio de 90.000 euros era muy barato.

Se prueba también que el acusado no tenía intención de cumplir el contrato con don Benedicto desde el mismo momento de su celebración, por los hechos coetáneos y posteriores, reconocidos. Cobrado el precio no hizo gestión alguna con la mercantil TÉCNICA PROCONS, S.L., con cuyos representantes tenía confianza para pedir una moratoria como éstos han reconocido y así evitar la resolución, o hacer pago aún parcial con el fin de adquirir al menos la citada parcela a fin de poder cumplir el contrato. Es decir, algún hecho en que pudiera apoyarse su alegada voluntad de cumplimiento. Por el contrario, se ha acreditado y ha reconocido que recibido el importe de 90.000 euros entregados por don Benedicto los destinó a otros conceptos, como son los correspondientes a su trabajo y materiales de la parte construida y para pagar a proveedores a los que adeudaba dinero.

Los contratos y la declaración de las partes, como se ha indicado, prueban que el acusado vendió una cosa futura (construcción de una vivienda de dos plantas anteriormente descrita) en un momento en que conocía que tal prestación no iba a tener lugar, pues sabía que la mercantil vendedora de la parcela en que se había de emplazar la vivienda había instado la resolución de la venta del terreno, por lo que sin una negociación que habría precisado la entrega del precio obtenido por la vivienda para poder adquirir la parcela, sería imposible el cumplimiento. Y puede considerarse una actuación deliberada por el hecho de unir copia del contrato incumplido y de los tres pagarés para justificar su derecho, cuando sabe que tal derecho no existe, creando una apariencia contraria a la realidad, apariencia que venía a sostenerse con el hecho de que estaba utilizando las parcelas para construir.

Como consecuencia de estos hechos, don Benedicto perdió el precio pagado por la compra de la vivienda sin obtener la contraprestación.

En cuanto a lo alegado por la defensa y el Ministerio Fiscal, es cierto que la jurisprudencia, al analizar los requisitos del engaño bastante, como recuerda la STS 379/2014 de 8 de mayo y otras muchas en ésta citada, excluye aquél engaño que se 'podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles'.

En este caso tiene razón el Fiscal en cuanto en cuanto a que bastaba con la lectura del contrato de compraventa de las parcelas, del que se entregó copia al Sr. Benedicto a fecha de celebración del contrato de compraventa de vivienda, para conocer el riesgo que podría asumir para el caso de que el acusado no cumpliere con el pago del precio de las parcelas, parte del cual habría de ser entregado posteriormente, es decir el comprador estaba en condiciones de conocer que la prestación pendía del cumplimiento del contrato precedente por el vendedor y por tanto se podría frustrar. E incluso podríamos añadir que la actuación del Sr. Benedicto no fue prudente, teniendo en cuenta la cantidad de dinero pagado, sobre todo si el mismo fuera Abogado en ejercicio, como parece reflejarse en la escritura de otorgamiento de poder general para pleitos aportada por él mismo (al folio 20), porque se trata de una construcción que incumple la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, porque no consta proyecto y por tanto intervención de dirección facultativa, no consta licencia administrativa, ni la calificación urbanística, ni la concertación de seguro, ni ninguna de las obligaciones legales impuestas, difícilmente habría de resultar inscribible. Pero todo ello nos lleva a concluir que conocía que el contrato, a futuro podría frustrarse, pero no el hecho relevante y núcleo del engaño, de que éste ya era inviable en el momento de la firma. Tal conclusión nos lleva a entender que resulta difícil concebir que hiciera entrega del pago íntegro de la cosa si hubiera conocido la causa de imposibilidad de entrega de la vivienda, imputable al actuar del acusado que deliberadamente le ocultó la situación por él conocida y anteriormente referida y que dicha ocultación sirvió para obtener un dinero que de otra forma no se habría conseguido. Difícilmente se puede concebir que se entreguen los 90.000 euros ya en metálico como se dice, ya en parte por permuta del vehículo, como dice el acusado y parece desprenderse de la documentación, para un contrato que no se podría cumplir, y en éstos términos resulta plenamente creíble la alegación de que al entregarle el dinero metálico no pensó que no lo fuera a destinar a la vivienda vendida, pues era persona que había construido mucho por esa zona siendo conocido y no teniendo razones para sospechar nada.

En cuanto a que el Sr. Benedicto , como también ha quedado acreditado, no exigió acreditación del pago de la cambial vencida que se le aportaba y la que vencía en esa fecha, ni tampoco hiciera el pago de los 90.000 euros con ingreso en la cuenta contra la que se habían emitido, no son actuaciones exigibles, puesto que la aportación del contrato y de las letras en prueba de su derecho por parte del vendedor, parecían suficientes para acreditar el derecho sobre el suelo, sin que resulte fácil imaginar que estén o vayan a ser incumplidas y ello porque las partes han admitido que el acusado había comenzado la construcción por tanto, siendo el contrato privado de venta de parcelas título bastante para adquirir el dominio, unido a la posesión aparente por el hecho de haber iniciado las obras, tal apariencia es relevante para evitar la sospecha de que no hubiera pagado nada, pues resulta extraño que se permita realizar trabajos de construcción, es decir una modificación del terreno, sin el pago de un solo euro. Y no sería exigible al comprador de la futura vivienda, ante tal estado de cosas, suponer que se construye sin haber pagado nada del suelo. Por lo que tal falta de prudencia no tiene la relevancia bastante para atribuirle su propio error.

SEGUNDO.- Del delito.El Código penal castiga como reo de estafa (art. 48 ) a los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, estableciéndose en el art. 250 del Código Penal determinados supuestos agravados, con distinta penalidad, si concurre alguno de dichos supuestos exacerbándose la pena si concurren conjuntamente la 1ª (recaer sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) con la causa 5ª (superar el valor de la defraudación los 50.000 euros), habiendo solicitado la acusación que sea castigado por éste último tipo.

Para apreciar el delito de estafa la jurisprudencia viene reiterando que son requisitos los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional, abstractamente idóneo para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial, valorándose aquélla idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. ( SSTS de 26-4-88 , 29-3-90 , 27-3-93 , 19-6-95 y 3-7-95 y 29-10-98 .

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño o artificio del agente, determinante del vicio de voluntad que determina el desplazamiento patrimonial que le subsigue.

4) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, es producto de una actuación directa del propio afectado, si bien sea un hecho consecuencia, del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, no valorándose plenamente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) La actuación del sujeto activo ha de hallarse presidida por el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto esencial para la configuración de la tipicidad en la estafa, lucro que viene a ser la contrapartida del perjuicio patrimonial provocado, hacia el que propende la acción delictiva. ( SSTS de 26-4-88 , 6-2-89 , 11-10-90 ; 24-3-92 ; 20-5-94 y 10-10-94 , entre otras muchas).

En este sentido la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo en orden a la diferenciación entre la conducta del delito de estafa y el comportamiento que da lugar al ilícito civil viene afirmando que la distinción sólo puede hacerse a través de la calidad del engaño, debiendo tenerse en cuenta el dolo de que el sujeto activo conozca desde el primer momento de la realización del contrato que no pude cumplir lo que ofrece, o que pudiendo hacerlo, en su inequívoca voluntad no realizarlo en compensación del valor o cosa vendida, por lo que enriquecería de manera indebida como consecuencia de ello; es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte en función de las características de ésta para no cumplir habrá estafa, mientras que en los demás casos se tratará de un incumplimiento civil ( STS 1 diciembre 1993 , y Auto TS 13 diciembre 1995 ).

Así, el engaño es el elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia o la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone engaño bastante para producir el error en el otro contratante, dándose, por lo dicho, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles cuando el propósito defraudatorio se produce antes o en el momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» en el mero incumplimiento contractual ( SSTS 16 julio 1996 , 24 marzo 1992 y 5 marzo 1993 ) a los efectos de que verifique una determinada disposición patrimonial en su propio perjuicio.

TERCERO.-Calificación jurídica.Aplicando la doctrina anterior, en atención a los hechos declarados probados, y a los razonamientos anteriores, no cabe duda de que los hechos son calificables como estafa por el engaño bastante consistente en el conocimiento del acusado de la imposibilidad de llevar a cabo la prestación cuando celebró el contrato de compraventa de vivienda y la aportación del contrato de compraventa del suelo en que se había de emplazar, que ya sabía resuelto, en prueba de su derecho. El ánimo de lucro que mueve al acusado para obtener el precio de 90.000 euros que de otra forma no hubiera obtenido. El error del comprador causado por la documentación que se le aporta, congruente con la posesión de la parcela por parte del vendedor que ya ha iniciado la construcción, sin dudas de que todo ello indica que el suelo le pertenece al vendedor y lo acabará pagando con el precio obtenido. La realización de la disposición patrimonial consistente en la entrega del precio pactado y la consecuencia del perjuicio del comprador.

En cuanto al subtipo agravado, que ha llevado a solicitar la imposición de la pena más grave asignada al delito por concurrir un perjuicio superior a 50.000 euros y tratarse de vivienda, no cabe duda de que se defraudó la cantidad íntegra de 90.000 euros como así ha resultado probado, por tanto casi el doble de los 50.000 euros.

Sin embargo, en cuanto a la agravación por tratase de vivienda, no se ha acreditado ni podemos declarar probado que fuera a destinarse a vivienda habitual en razón a la distancia de la localidad de Collado Villalba en que trabaja y por el tipo de vivienda y por no haberse propuesto ni practicado prueba alguna en tal sentido. A tal efecto, resulta de plena aplicación la jurisprudencia en la que cabe destacar la STS 605/2014, de 01 de octubre : 'En efecto en relación al subtipo agravado del art. 250.1.1. esta Sala, por ejemplo SSTS. 372/2006 de 31.3 y 581/2009 de 2.6 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 [...]la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental [...]esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .'

Por tanto los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art. 250.1.5ª del Código Penal , siendo responsable en concepto de autor el acusado don Rubén , de las circunstancias anteriormente expuestas.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no cabe apreciarlas pues no se han planteado siquiera de forma alternativa y por otro lado a pesar de la dilación procesal al haber estado la causa parada durante más de dos años, del 29 de marzo de 2012 en que se dicta un Auto declarando la rebeldía del acusado hasta el 8 de julio de 2014, en que se acuerda la reanudación por el Juzgado de Instrucción, dicha dilación es imputable al acusado y no al Juzgado de Instrucción.

QUINTO.- Determinación de la pena.Teniendo en cuenta el delito, previsto en el art. 250.1.5º del código Penal de estafa en la modalidad agravada, consistente en superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, está penado con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. En este caso no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, y que aunque la defraudación ha ascendido a la cantidad de 90.000 euros, cantidad que por su importancia dista mucho del mínimo legal, tenemos que destacar el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, que ha reconocido los hechos relevantes, los contratos, las fechas de éstos, los incumplimientos, por todo ello se estima proporcional y ajustado a derecho, el imponer a don Rubén la pena de un año y seis meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que no satisfaga.

SEXTO.-Responsabilidad civil. Se pide en concepto de responsabilidad civil por parte de la acusación particular la condena al pago de la cantidad de 90.000 euros, con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la denuncia, equivalente al dinero defraudado y otros 20.000 euros por daños morales consistentes en 'el estado de incertidumbre y desasosiego causado a la víctima, quien se desprende de una cantidad que representan todos sus ahorros para la adquisición de la vivienda', con los intereses legales del art. 576 LEC .

La primera pretensión debe prosperar por aplicación del art. 109 del Código Penal , que establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Perjuicios que han sido declarados probados.

Sin embargo, distinta suerte debe tener la pretensión indemnizatoria del daño moral. Puesto que aunque el Sr. Benedicto fue engañado sobre la imposibilidad de la prestación para la entrega de la citada suma, no cabe duda de que se trataba de un negocio arriesgado, como anteriormente hemos referido de modo que aunque se hubiera venido cumpliendo, a fecha de su celebración pudiera haberse frustrado por un incumplimiento ulterior, razón que ha llevado al Ministerio Fiscal a solicitar la absolución. No ha aportado prueba alguna de que tal quebranto económico tuviera consecuencias distintas de las propias de dejar de disfrutar el dinero durante ese tiempo, que en su caso resulta compensado con los intereses legales desde la fecha de la denuncia, incrementándose en dos puntos, de conformidad con lo prevenido en el art. 576 desde la presente sentencia. Y ello porque hubiera bastado con probar su situación económica alegada para valorar el quebranto producido en razón a la importancia de su economía y el desasosiego que alega en razón a haberse visto privado de esa suma, lo cual no puede tenerse por acreditado, pues habría bastado con aportar pruebas sobre sus ingresos, su situación económica, para poder analizar la afectación real que le habría de suponer, prueba a su disposición y que no ha aportado incumbiéndole en esta pretensión civil la carga de acreditarlo, solo ha alegado que tiene una empresa de catering, parece que parte del precio lo obtuvo por venta de un vehículo de alta gama y por tanto la prueba es insuficiente a los fines interesados y por ello, tal pedimento debe ser desestimado por falta de pruebas.

SÉPTIMO.- Costas.A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal se condena a don Rubén al pago de las costas procesales.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a don Rubén de las circunstancias anteriormente referidas, como autor del delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año y seis meses de prisión ,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo necesario durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas que no satisfaga, con expresa imposición de las costas procesales y en concepto de responsabilidad civil que indemnice a don Benedicto en la cantidad de 90.000 euros que devengará el interés legales a contar desde el día 23 de septiembre de 2010, incrementados en dos puntos de conformidad con lo prevenido en el art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad en la forma determinada por la ley.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a catorce de octubre de dos mil quince.