Sentencia Penal Nº 488/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1118/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0160232
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1118/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 107/2017
Apelante: D./Dña. Lidia y D./Dña. Gaspar
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS y Procurador D./Dña. MARIA
DOLORES PEREZ GORDO
Letrado D./Dña. ALFONSO ABRIL CASAL y Letrado D./Dña. BARBARA GOMEZ TIERRA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 488/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. MARIA CRUZ ÁLVARO LÓPEZ
En Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 107/17 procedente del Juzgado de lo Penal Número 10, de refuerzo, de
Madrid y seguido por un delito de hurto, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Gaspar y Lidia , con
impugnación al Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 11 de mayo de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: ' Lidia , con NIE NUM000 , nacida el NUM001 -91 en Perú, mayor de edad y sin antecedentes penales y Gaspar , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 -83, mayor de edad y con antecedentes penales irrelevantes a efectos de reincidencia, sobre las 15:30 horas del día 14 de abril de 2015 entraron en el restaurante 'Subway' sito en la Calle María de Molina nº 56 de Madrid.

Actuando en conjunto, mientras la acusada se interponía de espaldas a unos comensales sentados en una de las mesas del local, el acusado se apoderó de una bolsa, depositada en el suelo por el dueño Nicolas , que contenía un ordenador tasado en 550 euros'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Se condena a Lidia , como autora penalmente responsable de un delito de hurto, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se condena a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito de hurto, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil los acusados Lidia y Gaspar deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Nicolas en la cantidad de 550 euros por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, por las representaciones de ambos acusados se interpusieron los correspondientes recursos de apelación, de los cuales se confirió traslado, por diez días comunes, a las demás partes y Ministerio Fiscal para que pudieran adherirse o impugnarlos.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 1118/17, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Estima, en primer lugar, la representación de Gaspar que la sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba, con infracción de las normas del ordenamiento jurídico y del principio de presunción de inocencia, toda vez que existiendo dudas sobre la identificación del sujeto que se encontraba al lado de la otra acusada, aunque no así sobre ésta, según declara la propia sentencia, dicho déficit probatorio no puede ser suplido por el reconocimiento del agente de policía comparecido como testigo, pues si bien manifiesta que le conoce por actuaciones anteriores, no constan antecedentes penales del mismo y su interpretación subjetiva no puede prevalecer sobre la valoración que debe hacer el juzgador. No se justifican, por otra parte, los motivos para imponer una pena superior a la mínima, lo que supone infracción de lo dispuesto en el artículo 66-1 , 6 del Código Penal .

Considera, en segundo lugar, el representante de Lidia que la prueba videográfica ha de ser declarada nula, debiendo dejarse sin valor ni efecto alguno la identificación realizada en base a dicha grabación, visto el tiempo transcurrido entre que se produjeron los hechos y fue incorporada al procedimiento, además de permanecer más de treinta días en dependencias de la Comisaría de Policía antes de proceder a su visualización y sin ningún tipo de precinto, por lo que no existen garantías en cuanto respecto al cumplimiento de la cadena de custodia, no hallándose en soporte original y desconociéndose si se incorporó de forma íntegra, de tal forma que no resulta posible garantizar su autenticidad. En tales circunstancias, debe primar el principio 'in dubio pro reo' y ha de quedar absuelta, o bien, subsidiariamente, caso de que fuere condenada, apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada o cuanto menos simple, con rebaja de la pena en un grado o su imposición en su grado mínimo, existiendo grave desproporción en la individualización y determinación de la misma.

Así las cosas, y antes de entrar en el fondo del asunto, habida cuenta que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo condenatorio descansan básicamente en el testimonio de uno de los agentes de policía que llevaron a efecto la intervención, al margen de lo manifestado por la propia víctima que nada vio pero que se reconoce entre los que se encontraban sentados en el restaurante, junto con la declaración del encausado, optando la ahora apelante por guardar silencio, debe recordarse antes de nada que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia en cuanto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en este caso, importa mucho, para una correcta ponderación del elemento persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el Acta del juicio y del alcance de la grabación videográfica que a la misma se incorpora. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador a quo, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la de la titular del órgano que juzga en primera instancia. La valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada sin embargo por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, y como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo nº 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En realidad, y como la Sala Segunda ha repetido también de forma constante (STS 24 mayo 2011 , entre otras muchas), cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el control en vía de recurso se constriñe a la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido y, por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debe verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, esto es, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito de control en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 y 28 de Enero de 2002 , y SSTS 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-. Por ello queda fuera, extramuros del ámbito del recurso, una vez verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que se pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde al mismo en virtud del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir en todo caso de la obligación de motivar.



SEGUNDO.- Y en este caso concreto, la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia, los argumentos que expone y el resultado del juicio oral reflejado en el Acta. En la sentencia impugnada se explican, por otra parte, de manera clara y determinante los motivos por los cuales se ha desvirtuado la presunción de inocencia de los recurrentes y que estrictamente se basan en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a las que a continuación nos referiremos.

Así, frente a la declaración lógicamente exculpatoria de Gaspar , alegando que en esa fecha se encontraba en Barcelona aunque reconoce al mismo tiempo que no tiene modo de acreditarlo, destaca la declaración del funcionario de policía que al visualizar el video identifica a ambos investigados, sin ningún género de dudas, como responsables de la sustracción del ordenador, lo que corrobora la Juez de instancia por los motivos que expresa y a cuya presencia acudieron ambos. Y es que, en efecto, acogida Lidia a su derecho a no declarar, aunque su silencio no pueda ser interpretado como un reconocimiento tácito de los hechos, en cualquier caso no impide llegar a conclusión contraria en cuanto a su posible participación, pues tampoco ha negado en ningún momento que no se encontrara en el lugar de los hechos ni da razón de los motivos por los que aparece en el vídeo de grabación, siendo reconocido, por su parte, su acompañante, por el agente que lo visualiza. Y si bien la declaración del funcionario de policía no goza de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo ( artículo 717 de la LECr ), su declaración será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, y coincidente con los demás datos objetivos que figuran en la causa, como así ocurre.

Recuerda en este sentido la STS nº 383/2010, de 5 de mayo , que en el caso de los agentes de la autoridad, salvo en los casos en que estén involucrados en los hechos, 'bien como víctima (por ejemplo atentado, lesiones, homicidio), bien como posible sujeto activo (delitos detención ilegal, contra la integridad moral etc.), estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional y de la formación con la que cuentan. ' El video de grabación reproducido durante el plenario y que, incorporado como prueba documental, esta Sala ha tenido ocasión de examinar también, no deja lugar a dudas respecto a la posibilidad de identificar a través de las imágenes a ambos acusados.

Decir que tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias nº 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95) como la Sala Segunda del Tribunal Supremo han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria, los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En definitiva, y como también señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. Y la sentencia apelada es respetuosa con estos criterios definidos por la jurisprudencia y examina los indicios de forma motivada, los que este Tribunal considera razonables, pues, como bien sostiene la Juez a quo, nos hallamos claramente ante de un delito de hurto, a juzgar por los indicios que recaen sobre la participación de ambos acusados en los hechos descritos, ya que aparte del dato objetivo de la sustracción del ordenador, que nadie niega, existe la posibilidad de proceder a su identificación a través de las imágenes de grabación reproducidas durante la celebración de la vista oral. La prueba se ha practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción. La interpretación de la práctica de dicha prueba ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada.



TERCERO.- Y en directa relación con esta cuestión, la defensa de Lidia presupuesta su oposición al fallo en la supuesta invalidez de dichas imágenes, tanto por su modo de obtención, íntegro o parcial, y/o posible manipulación, como por el retraso en su incorporación a la causa y ante la falta de garantías respecto a la cadena de custodia.

En contra de este criterio, esta Sala no mantiene, sin embargo, ninguna duda sobre su valor como prueba documental en cuanto que impugnados los fotogramas incorporados a la causa y extraídos de estas imágenes ((folios 23 a 25 de las actuaciones), el video fue sometido a la oportuna confrontación de todas las partes al proceder a su reproducción durante la fase de plenario. Y no se olvide, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo 485/2013, de 5 de junio , el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral , para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo 828/1999, de 19 de mayo recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992) y de la Sala Segunda ( S. de 21 de mayo de 1.994 , 18 de diciembre de 1.995 , 27 de febrero de 1.996 , 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998 , entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el artículo 18 de la Constitución , pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial , como es este el caso. En efecto, y por lo que se refiere a las grabaciones de imágenes realizadas por las cámaras de vídeo instaladas en establecimientos abiertos al público, la jurisprudencia admite su aptitud como medios de prueba lícitos ( SSTS 2ª 479/2000 de 20 mar ., 1606/2000 de 16 oct ., 1635/2001 de 19 sep ., 1954/2001 de 29 oct ., 513/2007 de 19 jun ., 944/2009 de 7 oct ., 1291/2009 de 9 dic . y STS 2ª 475/2010 de 14 may .), porque 'nada obsta a que un establecimiento privado decida dotar sus instalaciones con mecanismos de captación de imágenes, en su propia seguridad y en prevención de sucesos como el enjuiciado, siempre que las videocámaras se encuentren en zonas comunes, es decir, excluyendo aquellos espacios en los que se desarrolle la intimidad (v.g. aseos)' ( Auto TS 2ª 28/2007, de 11 enero y Sentencia TS 2ª 620/1997, de 5 mayo ) La misma doctrina jurisprudencial - STS de 28 de enero de 2014 - viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón, reiteramos, 'la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad' ( STS de 17 de julio de 1.998 ), exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales.

Se establecen, por tanto, una serie de exigencias para evitar la manipulación y asegurar la autenticidad del material probatorio, de las que la entrega pronta a la autoridad judicial no es más que uno de los procedimientos recomendados al efecto, junto con los demás que se enumeran. Por ello no cabe sobrevalorar la referencia a la entrega inmediata al Juez. Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2011, nº 1154/2010 , se señala que , aunque es preferible que las grabaciones videográficas sean puestas cuanto antes a disposición de la autoridad judicial,el transcurso del tiempo no es un elemento que prive de valor de forma absoluta a tales grabaciones . La razón de la celeridad en la aportación se explica, cuando el autor de las grabaciones es la policía, por la obligación que le cumple de informar al juez, en los términos marcados por la Ley, de la integridad de los resultados de su investigación preliminar. De otro lado, y aunque es claro que las grabaciones realizadas por terceros solo se aportarán tras conocer su existencia y reclamarlas, después de valorar su posible trascendencia respecto de los hechos investigados, la inmediata aportación se encamina a disminuir las posibilidades de manipulación del material, de manera que el retraso en la entrega pudiera conducir a hacer recomendable una mayor verificación de su autenticidad mediante su confrontación con otras pruebas y, en su caso, de ser así solicitado o de oficio en caso de que existan dudas razonables por parte del Juez instructor, mediante los exámenes técnicos que permitan garantizar la ausencia de alteraciones significativas.

Mas en este caso, sobre dos cuestiones muy concretas debemos llamar la atención inmediatamente. La primera, dejar claro que ninguna injerencia en el derecho a la intimidad personal o familiar ni a la inviolabilidad del domicilio se produce en el supuesto examinado, pues las cámaras se encuentran instaladas en el local sin que la grabación dependa de su manejo o activación por nadie. Y la segunda, y no menos relevante, es que habiendo insistido el recurrente sobre una posible manipulación de la fuente de prueba por incorporarse tardíamente a los autos a través de un simple pendrive que no contiene la grabación integra realizada ese día, al redactar el escrito de defensa no se propuso como prueba testifical, sin embargo, la declaración del responsable de la empresa que instaló las cámaras ni interesó pericial técnica sobre posible manipulación o alteración, por lo que debemos rechazar la nulidad de la prueba documental incorporada a la causa, cuya solicitud no ampara en carga de prueba alguna fuera de su simple invocación.

En efecto, y no interesada la práctica de dicha pericial, no es suficiente con lanzar dudas sobre posibles irregularidades -manipulación o falta de control judicial sobre las imágenes de las cámaras de vigilancia- para sostener su nulidad, no fundamentada en dato objetivo alguno, para entender producida, sin más, la vulneración de un derecho fundamental con la consiguiente invalidez de la prueba documental así obtenida.

Y es que según recuerda abundante jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2010 y 26 de septiembre de 2016 , por todas), resulta anómalo el que tenga que discutirse la legitimidad de las diligencias probatorias como cuestión nueva en vía de recurso, añadiendo que también la defensa habrá de soportar alguna obligación de cara a contrastar la legitimidad de una prueba que inicialmente no tiene por qué ser considerada ilegítima sin más, pues no debe olvidarse que procedido al visionado de la grabación durante la vista oral, se vio sometida a la necesaria y oportuna contradicción y ni siquiera la encausada negó ser ella la que figuraba en las imágenes, siendo reconocido su acompañante sin ningún género de dudas por el agente de policía en cuanto que se encontraba ya filiado por actuaciones anteriores, hubieran o no generado antecedentes penales como se alega.

Y lo mismo cabe decir respecto a la alegada ruptura de la cadena de custodia, lo que básicamente sustenta el apelante en el tiempo transcurrido desde que se produce el hecho hasta la incorporación del vídeo de grabación a los autos -un mes después- y en el periodo en que permaneció en dependencias policiales hasta ser visionado por los agentes. Debemos señalar que por 'cadena de custodia' se entiende genéricamente el conjunto de las reglas o formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega del material intervenido objeto de examen, tratándose, según la jurisprudencia, de un proceso meramente instrumental, es decir, que tan solo sirve para garantizar que es el mismo e íntegro que se obtuvo generalmente al inicio de las actuaciones ( STS, entre otras, 109/11 de 22 de marzo , 773/13 de 22 de octubre , 1/14 de 21 de enero y 173/16 de 2 de marzo , entre otras). Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. Ahora bien, ningún motivo se advierte para dudar en este caso que las imágenes descargadas de las cámaras de seguridad del local no fueran las visualizadas por la policía y reproducidas durante el plenario, indicando el agente el lugar de custodia en la caja fuerte de la Comisaría y justificando su examen tardío por el número de asuntos a los que deben hacer frente diariamente.



CUARTO.- No procede, en otro orden de cosas, la aplicación tampoco de la atenuante de dilaciones indebidas invocada por la defensa de Lidia . En efecto, la reforma del Código Penal operada mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el artículo 21, párrafo sexto , las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina, coinciden sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dispone, en efecto, dicho precepto que constituirá circunstancia atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Su aplicación exige, por tanto, cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir, injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y, 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Y aplicando la nueva norma y la doctrina jurisprudencial anterior correlativa al caso actual, no es procedente la estimación de dicha atenuante al supuesto analizado, pues el transcurso de un periodo de catorce meses desde que se le recibió declaración hasta la apertura de juicio oral no puede considerarse ni mucho menos excesivo, como tampoco el transcurrido desde entonces hasta la redacción de escrito de defensa durante cinco meses más por los motivos que a continuación pasamos a explicar.

En este sentido, la dilación, para ser considerada como tal, debe ser extraordinaria, no advirtiéndose en este caso una demora irrazonable e injustificada en la tramitación de la causa ni verdaderamente clamorosa que justifique la apreciación de la atenuante en ninguna de sus dos modalidades. No se olvide que la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2015 , citando en concreto la nº 1210/2011 , de 14 de noviembre, recuerda que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ), lo que aquí no se aprecia, toda vez que el periodo transcurrido desde la declaración de la encausada vino motivado por la práctica de diligencias para la localización del otro investigado, pudiendo finalmente constatarse que se encontraba ingresado en prisión desde el mes de agosto de ese mismo año, esto es, transcurridos apenas cuatro meses desde la comisión de estos hechos, siendo citado a declarar en febrero del año siguiente, mientras que el ofrecimiento de acciones a la víctima hubo de ser cursada mediante exhorto al tener fijado su domicilio en Sevilla, retraso, por tanto, plenamente justificado y no excesivo tampoco. De hecho, una vez cumplimentado, se acordó la incoación de procedimiento abreviado el día 20 de mayo de 2016, decretándose la apertura de juicio oral el 5 de septiembre de 2016 tras formular el Ministerio Fiscal escrito de acusación. Inmediatamente después hubo de decretarse la busca de la acusada al no ser hallada en el domicilio designado a efectos de notificaciones, por lo que el retraso durante la denominada fase intermedia es directamente atribuible a ella misma al no haber podido ser localizada hasta el 11 de enero de 2017, remitiéndose la causa para enjuiciamiento el 10 de febrero de este año. En definitiva, observado el iter procesal, la causa fue tramitada en un periodo razonable de tiempo y sin especial dilación.



QUINTO.- Por lo demás, y una vez descartada la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es incierto que la sentencia impugnada no introduzca ningún elemento individualizador de la pena ni que resulte desproporcionada a la acción descrita, último de los motivos de impugnación invocados por ambos acusados, pues de la lectura del fundamento jurídico cuarto de la resolución de instancia se infiere justamente lo contrario, en la medida en que teniendo en cuenta que la pena objetiva prevista para el delito de hurto oscila entre seis y dieciocho meses, su imposición por un periodo de siete meses, en aplicación de la regla contenida en el artículo 66-1.6 del Código Penal , se halla absolutamente justificada, además de plenamente motivada al imponer la pena dentro de su mitad inferior, aunque no en el límite legal, lo que la Juez a quo explica, 'ante la ausencia de reconocimiento de los hechos, reparación del daño y muestra de arrepentimiento...'.

En efecto, el artículo 66, párrafo primero señala que 'en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los Jueces o Tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 6º. cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. Por su parte, el artículo 72 del Código Penal , reformado por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, introdujo la necesidad de motivación de las penas impuestas y su duración, señalando que 'los jueces y tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta '.

Y todos estos parámetros concurren y se dan en el supuesto enjuiciado, cumpliendo escrupulosamente la sentencia con las exigencias de motivación necesarias, lo que de ningún modo puede ser modificado en esta alzada partiendo de la base que la jurisprudencia del Tribunal Supremo señala de forma reiterada que la determinación de la extensión de la pena es una facultad discrecional que compete al órgano judicial de instancia ( STS 1099/2004, de 7 de octubre y 714/2016, de 26 de septiembre ), pues como quiera que no puede existir - dice la STS de 21-5-93 - una norma que prevea todos y cada uno de los planteamientos fácticos sometidos a la conciencia de los jueces, en orden a lo señalado en el artículo 66 del Código Penal , aquellos ostentan la facultad de imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad ésta, evidentemente potestativa, que no es absoluta precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que se realizó, y también a las circunstancias de todo tipo concurrentes ( STS Sala 2ª, nº 1070/2004 de fecha 24/09/2004 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de junio de 2015 , con cita de las STS 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , añade en el mismo sentido que 'la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas .' Por otra parte, y en relación con el principio de proporcionalidad, el Auto del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2007 , como otros, expresa que 'en cuanto al principio de proporcionalidad, esta Sala ha manifestado en diversas sentencias, como la nº 389/97, de 14 de marzo , y la nº 555/2003, de 16 de abril , que tal principio supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, que no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal'.

De ahí que, sobre la base de todas estas consideraciones, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 24 de febrero de 2015 (nº 99/2015, rec. 1843/2014), tras recordar que la determinación de la pena es una facultad que la ley atribuye al tribunal de instancia y no al que conoce del recurso de casación -lo que es igualmente aplicable a la apelación-, concluya finalmente diciendo que esta facultad discrecional sólo puede ser corregida 'cuando se omita toda motivación respecto a la extensión de la pena' o 'cuando esta revele una irracionalidad o arbitrariedad manifiesta ( STS num. 66/2010 )', reiterando el Auto del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 18 de junio de 2015 que 'sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 )'.

En definitiva, el control que puede efectuar esta Sala sobre la pena impuesta por el Tribunal de instancia exige comprobar, por un lado, la sujeción a las pautas regladas establecidas en el Código Penal y, por otro, la suficiencia y racionalidad de la motivación para justificar la proporcionalidad de la pena impuesta. Y en este caso, es evidente que la sentencia impugnada cumple con estas reglas, pues ante la falta de reconocimiento de los hechos y pese a las evidencias que subsisten en su contra y que adecuadamente razona la Juez a quo para fundamentar el fallo condenatorio, destaca la actitud de los encausados y la nula voluntad de arrepentimiento o de reparación del daño, ya que el ordenador no ha podido ser recuperado ni han abonado su importe pese a las evidencias que existían en su contra, imponiendo la pena dentro de su mitad inferior y prácticamente la mínima, siete meses, en un arco que oscilaría entre seis y doce meses de prisión.



SEXTO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada, a pesar de la íntegra desestimación de ambos recursos, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las representaciones de Gaspar y Lidia , contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 de Madrid , en funciones de refuerzo, en el procedimiento abreviado nº 107/17, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.