Sentencia Penal Nº 488/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 61/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA(PENAL)

GIRONA

ROLLO Nº 61/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 153/2015

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 488/2018

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS

Dª SONIA LOSADA JAÉN

D. ILDEFONS CAROL I GRAU

D. JUAN MORA LUCAS

En Girona, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados más arriba, ha visto en juicio oral y público el Rollo nº 61/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 153/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona, por un delito de estafa; seguido contra Alberto, natural de Girona, nacido el NUM000 de 1963, hijo de Anton y de Carmela, con D.N.I. nº NUM001, sin antecedentes penales representado por el Procurador Dª Elisenda Pascual Sala y defendido por el letrado D. Xavier Soro y contra D. Benjamín natural de Girona, nacido el NUM002 de 1942, hijo de Cecilio y de Encarnacion , con D.N.I. NUM003, sin antecedentes penales representado por el Procurador D. Ignacio Alberto de Quintana Tuebols y defendido por el letrado D. Carles Mascort.

Habiendo actuado como partes acusadoras el Ministerio Fiscal y D. Eloy, representado por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés y asistido del letrado D. Horacio Auradio, con carácter de acusación particular.

Ha sido Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MORA LUCAS, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron por querella interpuesta por la representación procesal de D. Eloy que tuvo entrada en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Girona en fecha 12 de febrero de 2009, que dio lugar a la incoación en dicho órgano de las Diligencias Previas nº 456/2009 por Auto de fecha 14 de febrero de 2009.

Por Auto de fecha 2 de noviembre de 2015 se acordó la transformación en Procedimiento Abreviado nº 153/2015.

Por Auto de fecha 27 de julio de 2016 se acordó la apertura de Juicio Oral, siguiéndose su tramitación hasta el señalamiento a juicio, que tuvo lugar el día 20 de septiembre del presente año en curso, a las 10.00 horas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6º en relación con los 248 y. 1 y 249, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y del que consideró autores a los acusados; solicitando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión y multa de 10 meses con 10 euros diarios de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al artículo 53 C.P.; y con más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas. Interesando también que los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria al Sr. Eloy en la cantidad de 160.500 euros, cantidad que devengará el interés legal conforme al art. 576 L.E.C.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250.1.6º y 7 en relación con los 248.1 y 249, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y del que consideró autores a los acusados; solicitando que se le impusiera a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión y multa de 12 meses con 20 euros diarios de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago conforme al artículo 53 C.P.; y con más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas. Interesando también que los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria al Sr. Eloy en la cantidad de 160.500 euros, más intereses y costos a lo que debe añadirse 53.500 euros por intereses ordinarios y moratorios y 21.083, 28 euros , en total 313.444 sin perjuicio de los daños morales que pudieran acreditarse en fase de plenario.

TERCERO.-La defensa del acusado D. Alberto elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su cliente.

La defensa del acusado D. Benjamín elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su cliente.

Tras ello, ejercitado el derecho a la última palabra, quedaron las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

ÚNICO.-El día 12 de noviembre de 2007, el acusado Alberto, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, suscribió, en su calidad de administrador único de la mercantil 'Ramos Nadal S.L.', y obrando con ánimo de enriquecimiento ilícito con D. Eloy un contrato privado de compraventa en virtud del cual la mercantil vendía al Sr Eloy la vivienda identificada como piso NUM004, (nº NUM005) del edificio que planeaban construir sobre la finca regístrales nº NUM006 , finca que se corresponde con la parcela nº NUM007 del plano de adjudicación resultante del proyecto de reparcelación voluntaria en el Plan Especial de Mejora Urbana AVENIDA000 nº NUM004 del municipio de Calonge y de la plaza de aparcamiento nº NUM007 de edificio plurifamiliar en fase de construcción sito en la AVENIDA000 nº NUM004 de Calonge. En el acto de la firma el Sr Eloy pagó a la mercantil ' Ramos Nadal' S.L. la cantidad de 150.000 euros más el I.V.A en total 160.500 euros.

Este contrato lo suscribió el acusado Alberto, actuando de común acuerdo con el también acusado Benjamín, español, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuyas demás circunstancias personales ya se han descrito, puestos de común acuerdo, el cual actuaba como administrador de hecho de la referida mercantil 'Ramos Nadal S.L.' y tenía el mismo ánimo de enriquecerse de forma ilícita, con dicha operación mercantil.

En el contrato los acusados hicieron constar que la parcela era propiedad de la mercantil 'Ramos Nadal S.L.' por haberla adquirido dicha sociedad de la mercantil ARRELS C.T. Finsol S.A. por contrato privado de compraventa elevado a público en fecha 16 de junio de 2006. Sin embargo la citada parcela no había sido adquirida por la mercantil Ramos Nadal en la fecha del contrato de venta al Sr. Eloy ni lo fue posteriormente, lo que los acusados conocían tanto en el momento de firmar el contrato como en el momento de recibir el pago de 160.500 euros.

Los acusados ocultaron que la mercantil Ramos Nadal S.L., de la que eran administradores de derecho y de hecho no era propietaria de la finca , sino que únicamente tenían uncontrato de promesa de compraventa de fecha 16 de junio de 2006 ( folio 224) en la que se fijaba como plazo máximo de cumplimiento de la promesa el 15 de enero de 2007, a al Sr Eloy, el cual no habría firmado el contrato ni abonado cantidad alguna de saber que la mercantil no era propietaria de la finca.

En fecha 2 de marzo de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº tres de Girona estimó la demanda interpuesta por el Sr. Eloy contra la mercantil 'Ramos Nadal S.L.' y declaró resuelto el contrato de 12 de noviembre de 2007, antes señalado, condenando a la referida mercantil a devolver las cantidades entregadas a cuenta por importe de 160.500 euros más intereses desde demanda e incrementados en dos puntos desde sentencia.

Las actuaciones han estado paralizadas, por causas no imputables a la actuación de los acusados los siguientes periodos:

Desde el dictado de la providencia de 21 noviembre de 2011 a la providencia de 8 de marzo 2012

Desde la testifical practicada el 6 julio 2012 al dictado de la providencia de 4 diciembre 2012

Desde la declaración como imputado del Sr. Benjamín en fecha 25 de noviembre de 2013 a la diligencia ordenación de 21 mayo de 2014

Desde la providencia de 4 09 2014 al Auto de 4 mayo 2015

Desde la de providencia 4 junio 2015 al Auto de dos de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son el resultado de la prueba practicada que ha consistido en la declaración de los dos acusados, la declaración testifical del Sr. Eloy, del Sr Juan Manuel, la Sra Melisa, Ángel Jesús, Noemi, Agustín y Anselmo, así como la documental obrante en las actuaciones, entre ellos los contratos de venta de la finca al Sr Eloy, y de promesa de compraventa de la referida finca entre Arrels Finsol, mercantil vinculada a la Caixa Terrassa' y de prórroga de dicha promesa.

En primer lugar debe señalarse que de la prueba practicada ha resultado acreditado la venta de la vivienda identificada como piso NUM004, (nº NUM005) del edificio que planeaban construir sobre la finca regístrales nº NUM006, finca que se corresponde con la parcela nº NUM007 del plano de adjudicación resultante del proyecto de reparcelación voluntaria en el Plan Especial de Mejora Urbana AVENIDA000 nº NUM004 del municipio de Calonge y de la plaza de aparcamiento nº NUM007 de edificio plurifamiliar en fase de construcción sito en la AVENIDA000 nº NUM004 de Calonge. Así se desprende del contrato celebrado en fecha 12 de noviembre de 2007, (folio 14 y ss de las actuaciones). No se discute por ninguna de las partes que se celebró este contrato ni tampoco que en virtud del mismo el Sr Eloy abonó a la mercantil Ramos Nadal la cantidad de 150.000 euros más el I.V.A en total 160.500 euros. Así lo reconocen los acusados y no se ha discutido en el presente pleito. En el folio 366 consta extracto de cuenta corriente de la mercantil 'Ramos Nadal' en Unió en el que consta una transferencia de 160.500 euros del Sr Eloy a la referida mercantil el día 15 de noviembre de 2007.

Examinado el contrato de compraventa se comprueba que en el mismo se hace constar que Ramos Nadal S.L. es propietaria de la finca objeto de la venta y que además le pertenece por contrato privado de compraventa elevado a público en fecha 16 de junio de 2006 a 'Arrels CT Finsol S.A.' Resulta por ello acreditado que en el contrato de venta la mercantil Ramos Nadal declaró expresamente ser propietaria de la finca y haberla adquirido a 'Arrels' por un contrato privado elevado a escritura pública.

Asimismo ha resultado acreditado de la prueba practicada que la referida finca objeto del contrato no era propiedad de Alberto en el momento de su venta al Sr Eloy. El acusado Sr Alberto declara en todo momento que la finca era propiedad de Alberto, que era propietario de la misma. Así lo manifiesta tanto en la vista del juicio oral como en sede de instrucción. Así en la vista del juicio el Sr Alberto declara que en el contrato se hizo constar que la mercantil 'Ramos Nadal' era la propietaria y que se había comprado la finca a la fecha del contrato, que compraron la finca ante Notario. En sede de instrucción por su parte había manifestado que Alberto llegó a comprar el solar a 'Arrels CT FINSOL', que 'la empresa del declarante adquirió la finca que tiene toda la documentación y el contrato de adquisición de la finca'. En su declaración en sede de instructora se le requiere para que aporte el contrato de adquisición de la finca, sin que en ningún momento a lo largo de la prolongada instrucción del procedimiento aporte el mismo. Por su parte el otro acusado Sr Benjamín preguntado si sabía que la mercantil no tenía la propiedad, transmite la responsabilidad al Sr. Juan Manuel, señalando que el Sr Eloy tenía un A.P.I. que se le dio toda la información que solicitó, que los contratos los hizo el despacho de abogados Nicolazzi y Xifra, reconociendo que el contrato es una opción de compra. En sede de instrucción al declarar como testigo manifestó que sabía que Alberto tenía una opción de compra y la plena disponibilidad respecto del terreno, y reconoce que en este caso no se compró el terreno porque era el procedimiento habitual que el terreno lo comprasen las cajas y que de esto era consciente el Sr. Alberto.

En todo caso que la mercantil Ramos Nadal no era la propietaria de la finca objeto de la venta al Sr Eloy resulta acreditado por la documental obrante en las actuaciones. Así consta la elevación a público del contrato privado de promesa de compraventa de fecha 16 de junio de 2006(folios 61 y ss). En dicho contrato se estipula además un plazo máximo para que la promotora (Ramos Nadal) de cumplimiento a la promesa, el día 15 de enero de 2007.

Asimismo al comienzo del juicio la defensa del Sr Benjamín aporta la escritura de elevación a público de un anexo de contrato de promesa de compra de fecha 19 de diciembre de 2007, es decir de fecha posterior a la venta al Sr. Eloy, por el que las partes prorrogan el término máximo para el cumplimiento de la promesa, el cual finalizaría el 15 de julio de 2008.

Es por todo ello que resulta acreditado que el día de la venta de la finca al querellante, la mercantil Ramos Nadal no era propietaria de la misma. Es más en ese momento había transcurrido en exceso el plazo fijado para que Ramos Nadal S.L. ejercitara la compra. En el momento de vender la finca a Eloy, el plazo para el cumplimiento de la promesa de compra de la finca a favor de la mercantil ha transcurrido en exceso. Debe señalarse que la nueva prórroga del contrato a cambio de 301,600 euros, la realiza Ramos Nadal S.L. poco después de la venta de la finca a Eloy y del pago por este de una importante cantidad de dinero.

Asimismo esta Sala entiende que Ramos Nadal S.L. no informó al Sr. Eloy de que no era propietaria de la finca. Ya hemos visto como el Sr. Alberto defiende que la mercantil tenía la propiedad de los terrenos mientras que el Sr. Benjamín reconoce que era una promesa de compra y señala que el Sr Juan Manuel tenía todos los datos, alegando su defensa que era una operativa normal y que en todo caso el Sr Eloy adquiría la finca para invertir.

Que el Sr. Eloy no fue informado de que la mercantil no era la propietaria, sino que solo tenía una promesa de compraventa cuyo plazo máximo además había transcurrido, resulta acreditado no solo por la declaración del Sr Eloy y del Sr. Juan Manuel sino por la documental obrante en las actuaciones. El Sr Eloy es claro y tajante en su declaración, manifestando que compró un piso para vivir en él, que pagó el dinero y no le dieron la casa y que en el momento de la compra le dijeron que la vivienda y el aparcamiento eran propiedad de 'Ramos Nadal, y que tuvo conocimiento de que no eran de 'Ramos Nadal' por su abogado. Señala asimismo que confió en el Sr. Juan Manuel y que este le dijo que todo era correcto. Por su parte el Sr Juan Manuel declara que cuando se firmó el contrato no sabía que 'Ramos Nadal' no era la propietaria de los terrenos. Por la defensa en su informe se intenta crear dudas sobre la declaración de Juan Manuel haciendo notar la contradicción entre lo por el declarado sobre la presencia física de las partes en la celebración del contrato y lo que declara Eloy en el sentido de que le dieron el contrato a firmar sin estar presente nadie más y señalando además la responsabilidad de Juan Manuel como A.P.I. en comprobar la regularidad de la venta.

Esta Sala debe señalar que más allá de las posibles responsabilidades en que pudiera haber obrado el Sr Juan Manuel al no haberse apercibido de la situación o no haber informado al Sr Eloy de la misma, el mismo no es acusado en este procedimiento.

Y sobre todo , resulta acreditada la ignorancia del Sr Eloy sobre la propiedad de la finca por el propio contenido del contrato de compraventa. En el mismo, como ya se ha señalado, se hace constar que Ramos Nadal S.L. es propietaria de la finca objeto de la venta y que además le pertenece por contrato privado de compraventa elevado a público en fecha 16 de junio de 2006 a Arrels CT Finsol S.A.' El Sr Eloy concierta la compraventa confiado en lo que le dice el propio contrato de compraventa, que la finca es propiedad de la mercantil vendedora y que esta la ha adquirido de Arrels. Esta cláusula del contrato como hemos visto, falta a la realidad , porque lo que tenía no era la propiedad sino una promesa de compraventa. Actúa además el Sr Eloy asesorado de un A.P.I., con lo que es lógico que confiara que todo estaba correcto y no pueda alegarse que vulneró las normas de autoprotección. Ante esta prueba documental, que consta en escritura pública, correspondería a la defensa probar que el Sr Eloy sabía que Ramos Nadal S.L. no era propietario de la finca y ninguna prueba , siquiera indicio de ello aporta la defensa. Antes al contrario uno de los acusados defiende en todo momento que la finca era propiedad de la mercantil.

Esta Sala considera que esta apariencia de propiedad de la finca por Ramos Nadal S.L. es el eje del engaño que se le ocasiona al Sr Eloy. Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia el elemento básico y fundamental del tipo de la estafa lo constituye el engaño que ha sido calificado por la jurisprudencia como 'espina dorsal o factor nuclear' del delito de estafa ( STS de 16-6-1995 ) y que se identifica con una maniobra o artificio mendaz, que puede consistir tanto en la afirmación de hechos falsos mediante una puesta en escena destinada a crear una apariencia que en realidad no existe o mediante la ocultación de hechos reales, cuyo conocimiento hubiera sido decisivo en la formación de la voluntad del sujeto pasivo ( SSTS 5-2-1996 y 31-12-1996 ).

Como señala la S.T.S 27 07 2016:

'Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. ( STS 684/2004, de 25 de mayo ), habiendo señalado la STS nº 102/2013 que: 'El delito de estafa, según se sabe, reclama la existencia de un artificio, creado por quien tiene interés en hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone -en perjuicio propio o de un tercero- de algún bien a favor del primero o de otra persona, que, así, se enriquece ilícitamente'.

Como señala la S.T.S 866/2013 de 21 de noviembre se aprecia la existencia del delito de estafa en un supuesto semejante al objeto de este procedimiento cuando: 'se declara probado que el recurrente disponía de una opción de compra sobre un determinado solar desde el 5 de diciembre de 2007, que fue prorrogando, sin hacer uso de la misma, hasta el 5 de mayo de 2008. Y que a través de una agencia inmobiliaria ofreció al público la venta de viviendas correspondientes a una promoción anunciada como de inmediata construcción en el referido solar, entregando a la citada agencia, para su entrega a los compradores, una memoria de calidades. Se declara igualmente probado que en los contratos suscritos con los compradores que se identifican en el relato fáctico, hizo constar que la mercantil ... de la que era administrador único, era propietaria del solar; que se había concertado con la entidad ... un préstamo hipotecario para la financiación de la promoción; que se había contratado igualmente un seguro de Responsabilidad decenal con Crédito y Caución, y que había contratado con la empresa ... el control de calidad y técnico de las obras, datos, todos ellos, que no respondían a la realidad. Ha existido, por lo tanto, una maniobra engañosa sobre los compradores, que entregaron las cantidades dinerarias que se reflejan en los hechos probados confiados en que los datos contenidos en el contrato de compraventa eran ciertos'.

En el presente caso y es otro indicio más no consta que la mercantil Ramos Nadal hubiera concertado el seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio (RCL 1968, 1335), sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, fijado en la Disposición Adicional Primera de la L.O.E.

La referida sentencia de 21 de noviembre de 2013 señala y ello es relevante porque es una de las alegaciones de la defensa que:

'Por lo tanto, aun cuando pudiera entenderse que durante un tiempo abrigó la intención de adquirir el solar, lo cierto es que las entregas de dinero que realizaron los compradores las obtuvo sobre la base de hacerles creer que ya era propietario del solar, que tenía financiación y que había contratado seguro y control de calidad y técnico, lo cual, como se ha dicho, no respondía a la realidad'.

Alega la defensa que tuvo la intención de llevar a cabo la construcción y prueba de ello sería la nueva opción de compraventa llevada a cabo un mes después. Pero como hemos señalado , lo relevante es que la mercantil consigue una entrega de dinero a su favor haciendo creer al Sr Eloy que es propietaria de la finca, engañándole y consiguiendo así una transmisión patrimonial que le beneficia. Es posible que el objetivo de la acción de los acusados no fuera vender una vivienda que ya hubieran decidido no construir, pero sin duda sí era obtener -a la mayor brevedad, y sin importarle si las viviendas finalmente se construían o no- un dinero líquido que necesitaba para sus negocios. De hecho es significativo que sea muy poco después de obtener este dinero cuando conciertan la prórroga de la promesa de compraventa. Como señala la S.T.S 1 de febrero de 2011:

' el intento de adquirir la parcela en donde se pretendía construir el edificio, es decir, convertir en una verdad futura lo relatado como apócrifo, no transmuta la mentira en verdad', añadiendo que:

'Que algunos de tales comportamientos puedan dirimirse en la vía civil, como las adquisiciones 'a non domino', no quiere decir que buena parte de los mismos no integren un verdadero delito de estafa, cuando tales acciones sean denunciadas como tales ante los Tribunales de este orden jurisdiccional'

Otro indicio más de la existencia de este engaño es el comportamiento de los acusados cuando se le reclama la devolución del dinero. Según declara el Sr Juan Manuel cuando supo que 'Ramos Nadal S.L.' no era propietaria del terreno, habló con los acusados y estos, primero le dijeron que estaba todo correcto y luego ante su insistencia le dieron excusas, escurrían el bulto y palabras textuales ' salían por la tangente' cuando les reclamaba la devolución del dinero. Este comportamiento de los acusados manifestando que todo estaba correcto cuando sabían que no habían reflejado la realidad en el contrato de venta al señalar que eran propietarios de la finca es un indicio más del engaño con el que actuaron.

Alega la defensa que procedió a devolver cantidades a otros compradores, y ello sería prueba que no quería engañar a nadie, sino que sencillamente la crisis impidió cumplir con lo pactado, pero más allá de que no devolvió cantidades a todos los compradores, ( y la S.A.P Girona de 3 de junio de 2010 por la que se condena al Sr. Alberto es expresiva de esto), la propia testigo Sra Melisa relata cómo se produjo esta devolución al señalar que les dieron largas para la devolución del dinero y que ' tuvieron que atrincherarse en la oficina ' para conseguir la devolución de las cantidades que habían abonado. Que devolviera cantidades a otros compradores no excluye el engaño con ánimo de lucro de la mercantil al Sr Eloy.

Por todo lo expuesto esta Sala entiende que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del art 248 C.P.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa impropia del art 251.1. C.P.

Se formula acusación por un delito de estafa, en su modalidad prevista y penada en los artículos 248.1, 249 y 250.1.6º del Código Penal, en la redacción vigente en el momento de los hechos, añadiendo la acusación particular la acusación por el tipo del artículo 250.1. C.P

El artículo 248 C.P tipifica la conducta de quien , con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en el otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero.

El delito de estafa , tipificado en el artículo 248 del vigente Código Penal, se configura mediante la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un engaño precedente o concurrente, actualmente concebido con criterio de laxitud, sin recurrir a enunciados ejemplificativos, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en si misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del CP/1973 y en el art. 248 del CP/1995, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria ( STS de 6 de marzo de 2000 [RJ 20001115]).

Esta Sala entiende que los hechos no son constitutivos de un delito de estafa de los art 248, 249 y 250 C.P. sino de un delito de estafa impropia del artículo 251.1 C.P. y ello siguiendo la doctrina que el Tribunal Supremo fijó en la sentencia antes mencionada de 1 de febrero de 2011. Esta sentencia resolvía estimándolo parcialmente un recurso de casación contra una sentencia de esta sección con el mismo acusado, Sr Alberto y relativo a la misma promoción inmobiliaria, en la que el Sr Alberto había sido condenado por un delito de estafa de especial gravedad. El Tribunal Supremo consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa del art 251.1 C.P y ello en base a la siguiente doctrina que esta Sala recoge y considera aplicable al caso de autos:

'En el caso enjuiciado, la afirmación por escrito de que se es propietario de lo que se vende, sin serlo en realidad, confiando en la regularidad del tráfico jurídico, para a continuación enajenar un inmueble, y pagar el precio, siendo todo ello una patraña, lo que origina es un error en el sujeto pasivo que de esta manera se autolesiona, y no puede decirse que no sea un engaño bastante, suficiente y apto para obtener tan ilícito enriquecimiento, pues nadie está obligado a comprobar las afirmaciones que el vendedor plasmó por escrito en dicho concierto contractual....Este comportamiento, a pesar de lo argumentado en su 'obiter dicta' por la sentencia recurrida, encaja perfectamente en el art. 251.1º del Código penal, que no es sino una variedad de la estafa, y que considera como tal la conducta de atribuirse falsamente sobre una cosa inmueble una facultad de disposición de la que carece, es decir, la posibilidad de enajenación mediante venta, siempre y cuando que tal facultad no la haya tenido nunca el sujeto activo, como es el caso, y -claro es- en perjuicio del adquirente, como igualmente aquí acontece. La Audiencia señala que no es posible su aplicación porque se desconoce si el acusado pretendía o no construir la vivienda, pero ésta no es la cuestión, sino que dispuso una aparente enajenación, desde luego falsa, por carecer de facultades para la transmisión, como consecuencia de no ser titular de la finca en donde pensaba construirse el piso. En realidad, los comportamientos que se alojan en el art. 251 son estafas especiales por razón de la descripción del tipo, que participan de todos los demás elementos típicos, es decir, el desplazamiento patrimonial producido como consecuencia de una errónea creencia en el sujeto perjudicado, que se autolesiona, bien se dirija el engaño frente al mismo, o ante un tercero, con perjuicio propio o ajeno. Conductas como enajenar, gravar o arrendar un bien del que se carece de cualquier facultad civil para llevarlas a cabo, perjudicando a un tercero, o disponer de una cosa como libre, estando en realidad gravada, o gravándola después, antes de la definitiva transmisión al adquirente, incluso otorgar en perjuicio de otro un contrato simulado, son comportamientos especiales, previstos de forma histórica por el Código penal, como constitutivos de estafas, y que no solamente encajan en la definición general del art. 248.1 del mismo, sino que el precepto, a salvo lo que se dirá a continuación sobre su penalidad, puede entenderse superfluo por estar incluidas tales conductas en la tipicidad de la estafa común'.

Cabe plantearse si es posible la condena por un delito por el que ninguna de las partes ha acusado y la respuesta debe ser positiva. Y ello en base a la doctrina recogida en el Auto del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2018 que señala el carácter homogéneo existente entre los delitos de estafa básica y estafa impropia del art 251 C.P.:

'Hemos sostenido de forma reiterada que entre los delitos de estafa básica y la estafa impropia del art. 251 del CP existe homogeneidad a los efectos del principio acusatorio (así SSTS 441/2013 y 218/2016, de 15 de marzo ). Es evidente que la venta de un bien atribuyéndose falsamente la facultad de disposición de la que carece y en perjuicio del adquirente se subsume bajo el tipo penal del art. 251.1 CP , aunque también sea subsumible bajo el tipo de la estafa del art. 248.1 CP . Esto es, la conducta que se declara probada guarda una evidente relación de homogeneidad con la que era objeto de la acusación. Como señala la sentencia recurrida, la conducta del artículo 251.1 del Código Penal implica una ficción que determina un error en el adquirente, como consecuencia del cual se produce un perjuicio en el mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. Declarada la homogeneidad entre los referidos delitos solo se habría producido la lesión del principio acusatorio para el caso de que el Tribunal de instancia hubiese impuesto una pena mayor a la interesada por alguna de las acusaciones. Circunstancia que tampoco sucede en el caso concreto ya que la acusación particular solicitó la imposición al acusado de una pena de 4 años de prisión y, el Tribunal de instancia lo condenó a la pena de 2 años y 10 meses de prisión. Es decir, impuso una pena inferior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones. En definitiva, no existió la infracción del principio acusatorio ya que son homogéneos los delitos de estafa y estafa impropia y la pena impuesta por el Tribunal de instancia fue inferior a la solicitada por la acusación particular'.

En el mismo sentido la S.T.S.15 de marzo de 2016 que señala:

'La doctrina jurisprudencial de esta Sala, que ha proclamado de forma reiterada que entre los delitos de estafa básica y la estafa impropia del art. 251.2 del CP existe homogeneidad a los efectos del principio acusatorio. En las SSTS 441/2013, 27 de mayo; 797/2011, 7 de julio; 646/2005, 19 de mayo; 1375/2001, 30 de noviembre -con cita de la STS 30 abril 1990, y referencias al régimen jurídico penal previgente-, apuntábamos que '... con independencia de las posiciones doctrinales respecto a la estafa del art. 531 del Código Penal sobre si es una estafa propia o impropia, hay que señalar que es indudable que la conducta que se subsume en el citado precepto penal ofrece determinadas especificidades porque en otro caso, si todas las estafas previstas en el art. 531 estuvieran incorporadas en el art. 528, se daría, se dice, el absurdo de que la especialidad estaría comprendida en la generalidad, pero acaso dada la definición actual del art. 528, ningún obstáculo se ofrecería, desde el punto de vista del principio de legalidad, en subsumir él en las conductas del 531, aunque el legislador, ante la eventualidad de que se entendiera de otra manera, creó un precepto especial. Pero, en todo caso, hay una abrazadera o denominador común no sólo en cuanto a los efectos punitivos (reenvío penológico del art. 531 al 528), sino también en su esencia. La conducta del art. 531 implica una ficción que determina un error en el adquirente como consecuencia del cual se produce un perjuicio al mismo o a la persona con derechos sobre la cosa. La diferencia con la estafa propia, si existe, no es esencial, sino accidental, a través de la dinámica comisiva: El fingimiento del dominio para llevar a cabo una enajenación, un arrendamiento, un gravamen o la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado o la constitución de un gravamen o de un arrendamiento después de haberlo enajenado'.

El artículo 251.1 CP sanciona al que atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. El tipo objetivo requiere que el sujeto se atribuya sobre un bien facultades de las que carece y que realice en perjuicio de tercero alguno de los actos de disposición. El tipo subjetivo por su parte, exige que el sujeto conozca que efectivamente carece de las facultades que se atribuye sobre la base de las cuales dispone del bien de que se trate.

Explicaba la STS 577/2000 de 3 de abril respecto al artículo 531 CP 1973, precedente del actual 251.1 CP , que tal precepto exige 'que el sujeto activo haya logrado un desplazamiento patrimonial mediante un engaño bastante que, en este caso, debe consistir en la falsa atribución de la propiedad de un inmueble -cabe recordar que el artículo 251 CP vigente considera objeto posible del delito también a una cosa mueble-que se ofrece en venta al sujeto pasivo, bien entendido que aunque el perjudicado por la maquinación puede ser un tercero, debe ser el sujeto pasivo del engaño el que realice el acto de disposición, inducido por el falseamiento de la realidad que le es presentado. Para que alcance realidad el tipo delictivo cuestionado es, pues, necesario que el sujeto activo finja ser propietario de un inmueble, que mediante esta simulación consiga que el sujeto pasivo acepte una enajenación que cree le es propuesta por quien tiene titularidad bastante para ello y que, como consecuencia del engaño provocado, el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o en el de un tercero. A lo que cabe añadir dos notas de validez general para todo delito de estafa pero dignas de una especial ponderación en el caso enjuiciado en la Sentencia recurrida: que el engaño puede consistir en la deliberada ocultación de datos o en la omisión de informaciones -Ss. de 22 de noviembre de 1986, 27 de abril de 1990 y 20 de abril de 1993- siempre, claro está, que la conducta omisiva tenga eficacia causal para la producción del error en el sujeto pasivo y sea determinante de su acto de disposición, y que en la estafa es indispensable el dolo antecedente proyectado sobre todos los elementos objetivos del tipo -S. 13 de octubre de 1987- siendo incompatible la imprudencia con la esencia misma de este delito, por lo que el error que afecte a un elemento esencial del tipo, sea vencible o invencible, excluye la culpabilidad'( S.T.S. 12 de septiembre de 2018).

En el presente caso concurren los requisitos de la estafa impropia, habiendo engañado los acusados, simulando tener la propiedad de la finca de Sant Antoni de Calonge, para vendérsela al Sr. Eloy y con ello conseguir que la víctima les hiciera entrega de 160.500 euros. Esta apariencia de propiedad de la finca es el engaño que utilizan para con ello producir el error del Sr. Eloy y que este, confiado en que adquiría una finca de su propietario, le transmita a su vez una importante cantidad de dinero. Si el Sr. Eloy hubiera sabido que la finca no era propiedad de la mercantil Ramos Nadal S.L., no hubiese transmitido dicha cantidad de dinero.

No procede, sin embargo, aplicar los subtipos agravados del art. 250.1. del C.Penal que solicitan las acusaciones. Como señala la S.T.S 3 de noviembre de 2010:

' no es posible aplicar los subtipos agravados de estafa del art. 250 CP, dada la especialidad de las estafas descritas en el citado art. 251 que excluye, lógicamente, la aplicación de las restantes normas reguladoras de las penas contenidas en el Capitulo VI del Libro II del CP, pues a diferencia de lo que establecía el CP. derogado (art. 551) no se prescribe en el vigente remisión alguna a efectos penológicos a los arts. 249 y 250 que determinan las penas correspondientes tanto a la estafa genérica como a los subtipos agravados'

TERCERO.- Del indicado delito es criminalmente responsable en concepto de autor, a tenor de los artículos 27, 28 párrafo 1 y 31 del Código Penal, los acusados Alberto y Benjamín. En sus respectivas declaraciones cada uno de los acusados intenta eximirse de responsabilidad atribuyendo la gestión del contrato al Sr. Eloy al otro inculpado. Así el Sr. Alberto, después de reconocer que era el administrador de la mercantil, declara que él era simplemente el encargado de obra, que de los bancos, créditos, compra de terrenos, venta de pisos se encargaba el Sr. Benjamín, que fue este quien hizo el contrato con el Sr Eloy y que todas las gestiones tanto de compra de los terrenos con Caixa Terrassa como del contrato con el Sr. Eloy.

Por su parte el Sr. Benjamín declara que era un simple apoderado de la mercantil, que el Sr Alberto le dio poderes por si le pasaba algo, que se limitó a poner su despacho y un par de empleados a disposición del Ramos Nadal y ello a cambio de un precio. Niega haber negociado con los compradores y que aunque el asistió a las reuniones era solo para asesorar y que fue Alberto quien decidía si se firmaba o no, no habiendo tenido contacto con el Sr Eloy.

Esta Sala entiende que existe prueba suficiente de que ambos acusados actuaron de forma conjunta y concertada en los hechos objeto del procedimiento. Así respecto del acusado Sr. Alberto el mismo es el administrador de la mercantil y es la persona que firma los contratos de promesa de compraventa y de venta al Sr Eloy. Es además el socio principal de la mercantil cuando ocurren los hechos según se desprende de la escritura aportada en la vista del juicio de fecha 25 de abril de 2005.Alega el Sr. Alberto que es administrador porque le puso el Sr Benjamín, y que firmaba los contratos porque el banco le dijo que tenía que hacerlo pero la realidad es que es él quien es el administrador y quien aparece con su firma en las operaciones de compra y venta y en los documentos a presentar ante el Ayuntamiento , sin que exista dato alguno que nos haga pensar que era un hombre de paja, un simple testaferro que ignorase todo lo que estaba pasando. El Sr. Alberto es accionista de la mercantil con independencia de que se ampliara el capital y entraran otras sociedades como accionistas. El mismo Sr Alberto declara que el Sr Benjamín le informaba de si tenía que firmar un crédito y declara que ha estado en la venta de pisos a otras promotoras. Es una persona cuyo oficio y forma de ganarse la vida es la construcción y venta de pisos, por lo que no puede alegar ignorancia. Cualquier persona con un mínimo conocimiento, sabe que ser administrador genera unas obligaciones y responsabilidades con terceros y no hace falta ser jurista para saber que firmar un contrato no es solo obtener las posibles ganancias derivadas el mismo, sino cumplir con lo pactado. A ello debe unirse que los testigos, Srs Juan Manuel y Sra Melisa declaren que el Sr. Alberto estaba presente en las negociaciones. Así el Sr Juan Manuel declara que aunque las cuestiones de negocio las llevaba el Sr Benjamín, pero el Sr. Alberto estaba presente cuando se reunían. La Sra Melisa declara en los mismos términos, señalando que en las reuniones estaban presentes los dos, Benjamín y Alberto y que al Sr. Alberto le vio un mínimo de tres veces. El Sr. Ángel Jesús declara por su parte que fue Alberto quien le dijo que iba a hacer una sociedad con un promotor, que resultó ser el Sr Benjamín. Es por ello en cuanto al Sr Alberto actuó como representante y administrador único de la mercantil Ramos Nadal S.L., llevando a cabo personalmente los actos descritos, que esta Sala entiende que el mismo es responsable en concepto de autor.

En cuanto al Sr Benjamín es cierto que no es administrador de la finca y que su firma no aparece en los contratos, pero su pretensión de ser un simple asesor se contradice con la prueba practicada. Los testigos que han depuesto en este pleno son coincidentes en el papel central que el Sr. Benjamín tuvo en los hechos, tal y como afirma el coacusado Sr. Alberto. Así el Sr. Juan Manuel declara que se relacionó con ambos acusados, pero más con el Sr. Benjamín, que las cuestiones de negocio las llevaba el Sr. Benjamín y que el artífice del contrato fue el Sr. Benjamín, que era con quien hablaba sobre todo y que fue a quien le pidió la devolución del dinero. Debe señalarse que el Sr. Alberto declara que Benjamín es socio suyo y que se aporta a las actuaciones escrituras de ampliación de capital en las que otras sociedades entran en el capital de Alberto. Sin embargo no se ha interrogado al Sr. Benjamín sobre este extremo en el juicio.

La Sra. Melisa y en relación a la compra que ella realizó de un piso en la promoción declara que Benjamín era quien hablaba y que Alberto estaba de acompañante. En el mismo sentido el Sr Ángel Jesús señala que Alberto le presenta al Sr Benjamín como el promotor que habla con ambos y que Alberto 'miraba el vist i plau' de su socio Benjamín y que le pareció que Benjamín era quien ' tallava el bacallà' (cortaba el bacalao). Tenemos por lo tanto no solo la declaración del coacusado Sr. Alberto que como toda declaración de coimputado- coacusado debe acogerse con reservas, sino tres testificales que señalan el papel central del Sr Benjamín en la operación que ha dado lugar al presente procedimiento. Es por ello que esta Sala entiende que el mismo es responsable en concepto de autor.

CUARTO.-Si bien no se alega por ninguna de las defensas la existencia de una atenuante de dilaciones indebidas esta Sala entiende que concurre en la conducta de los dos acusados la atenuante simple de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P.

Como señala la reciente STS de 25 de julio de 2018 la ''dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 , entre otras; STEDH 20-3-2012, caso Serrano Contreras c. España ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTEDH de 17 de diciembre de 2004, caso Pedersen y Baadsagaard c. Dinamarca ; 13 de noviembre de 2008, caso Ommer c. Alemania ; y 11 de febrero de 2010, caso Malet c. Francia ; y SSTS 106/2009, de 4-2 ; 326/2012, de 26-4 ; 440/2012, de 25-5 ; y 70/2013, de 21-1 ).

Actualmente, la reforma del C. Penal mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Por consiguiente, el nuevo texto legal, según ha advertido la doctrina, coincide sustancialmente con las pautas que venía aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Señala la STS de 25 de julio de 2018 que en 'las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo ( ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero ( ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años)'.

En el presente caso nos encontramos con una instrucción que no es especialmente compleja con un único perjudicado y dos acusados, sin que la tramitación de las actuaciones haya exigido de periciales o informes especialmente complejos o testificales fuera de España. Prueba de que no era especialmente complicada la instrucción es que otra estafa del mismo acusado y en la misma promoción ocurrida el 8 de junio de 2006 fue enjuiciada con sentencia de 3 de junio de 2010. En el presente caso desde que se imputa al Sr Alberto por Auto de 18 de mayo de 2011 al día de hoy han transcurrido siete años, no alcanzando los ocho años que como hemos visto antes se fija por el Tribunal Supremo. Asimismo las dos secciones penales de esta Audiencia Provincial vienen considerando aplicable como regla general, sin perjuicio de que analizando las concretas circunstancias el caso pueda ser aplicable un criterio distinto, la atenuante simple cuando se producen paralizaciones injustificadas del procedimiento de más de 18 meses y la muy cualificada cuando el período supere los tres años. En el presente caso los periodos recogidos en la declaración de hechos probados alcanzan un periodo de 28 meses en que las actuaciones han estado interrumpidas por causas ajenas a los acusados.

Conjugando ambos criterios esta Sala entiende que concurre la atenuante de dilaciones indebidas simples.

QUINTO.-Para el cálculo de la pena a imponer debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el artículo 251 .1 C.P. castiga con pena de prisión de uno a cuatro años. Concurriendo una circunstancia atenuante, procede imponer la pena en su mitad inferior, es decir de un año a dos años y seis meses de prisión. Dentro de dicho tramo, y visto la cuantía de lo estafado, que casi triplica el límite a partir del que resulta aplicable el subtipo agravado del art 250.1 5., y ponderándolo con el periodo de dilaciones indebidas, entendemos que debe -al menos- duplicarse la pena mínima. Por lo que consideramos de aplicación al caso una pena de prisión de dos años. Imponiendo también la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

SEXTOPor cuanto se refiere a la responsabilidad civil, se solicita por el Ministerio Fiscal que los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria al Sr. Eloy en la cantidad de 160.500 euros , cantidad que devengará el interés legal conforme al art. 576 L.E.C.

La acusación particular solicita que los acusados indemnizaran de forma conjunta y solidaria al Sr. Eloy en la cantidad de 160.500 euros, más intereses y costos a lo que debe añadirse 53.500 euros por intereses ordinarios y moratorios y 21.083, 28 euros , en total 313.444 sin perjuicio de los daños morales que pudieran acreditarse en fase de plenario.

No procede hacer pronunciamiento sobre la responsabilidad civil. Es indudable que la conducta de los acusados ocasionó al Sr Eloy un perjuicio económico, ya que debido al engaño transmitió a la mercantil de los acusados la cantidad de 160.500 euros. Sin embargo el perjudicado ya ha ejercitado la acción civil y lo hizo cuando interpuso demanda de juicio ordinario en fecha 6 de octubre de 2009. Esta demanda dio lugar a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº tres de Girona de fecha 2 de marzo de 2010 por la cual se estimaba la misma y tras resolver el contrato de 12 de noviembre de 2017, objeto de este procedimiento se condenaba a Alberto a devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio de compraventa por importe de 160.500 euros más intereses . En fecha 7 de junio de 2010 se dictó Auto despachando ejecución por 160. 500 euros de principal incrementada en 53.000 euros de intereses. Ejercitada en su día la acción civil por el importe defraudado y acordada la estimación de la misma y el despacho de ejecución no procede hacer pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

La acusación particular reclama, sin concretarlos, por los daños morales que pudieran acreditarse en fase de plenario. No procede, tampoco, conceder indemnización alguna por daños morales, pues estos no han sido probados. La jurisprudencia incluye entre los daños morales indemnizables los que resulten consecuencia de lesiones infligidas a la salud psíquica -entendiendo por tal el estado de bienestar definido como ausencia de preocupación, angustia o temor-, pero se exige para su apreciación, entre otros requisitos, la existencia de secuelas vitalicias que dejen a la víctima en permanente estado anímico de frustración y sufrimiento intensos; en particular, tiene dicho nuestro Tribunal Supremo que 'la tristeza no es indemnizable' (SSTS de 22/2/2001 y 30/7/2001, entre otras). No cabe duda de que la situación ha causado al perjudicado innumerables molestias y perjuicios, pero no se ha aportado prueba de que éstos alcancen el grado de intensidad que la jurisprudencia requiere para poder considerarlos como daño indemnizable.

SEPTIMO.- Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 238 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a cada uno de los acusados las costas procesales. Por último en fase de informe la acusación particular solicita que se impongan expresamente las costas devengadas por la misma a los acusados.

Esta petición no puede ser acogida y ello por haberse solicitado en fase de informe y no en las conclusiones, privando por ello a los acusados de toda posibilidad de defenderse de tal petitum.

Vistos los artículos citados y los demás de general y específica aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Alberto, como autor de un delito de estafa impropia del art 251.1. C.P. con la concurrencia de circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN yla accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Benjamín, como autor de un delito de estafa impropia del art 251.1. C.P. con la concurrencia de circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN yla accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre responsabilidad civil.

Las costas se imponen a los acusados.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo; recurso que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente con esta fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.