Sentencia Penal Nº 488/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 134/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO APELACIÓN Nº 134/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 223/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE BARCELONA

S E N T E N C I A 488

Ilmas. Srías;

Sr. Presidente:

Dº José Carlos Iglesias Martín

Sra. y Sr. Magistrados;

Dª Isabel Massigoge Galbis

Dº Francisco Javier Molina Gimeno

En la Ciudad de Barcelona, a ocho de octubre de dos mil veinte

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 134/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 223/2019, del Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, seguido por un presunto delito de estafa; autos que penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Darío e Dionisio, contra la Sentencia dictada en los mismos, el 13 de marzo de 2020, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de marzo de 2020, se dictó Sentencia, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'CONDENO a Darío, como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249.1 del Código penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

CONDENO a Dionisio, como autor responsable de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249.1 del Código penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la consiguiente inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

EN CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD CIVIL los acusados Darío e Dionisio deberán indemnizar, de manera conjunta y solidaria, a Gines en la cantidad de 7.325 euros. Dicha cantidad devengará el interés procesal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

...'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia, notificada en tiempo y forma, por las representaciones procesales de los acusados se interpusieron sendos recursos de apelación, en cuyos escritos, tras expresar los argumentos que, en derecho, consideraron de aplicación, terminaban solicitando la revocación de la sentencia y que se absolviera a sus respectivos representados del delito de estafa por el que venían acusados, en los términos que dejaron explicitados.

TERCERO.-Admitidos a trámite y evacuados los traslados conferidos, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución; no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para votación, deliberación y fallo el día de octubre del presente, celebrada la cual, quedaron encima de la mesa de la que provee para el dictado de resolución.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada, Dª Mª Isabel Massigoge Galbis, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada, que no constituyen delito de estafa.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambos recurrentes sustentan la pretensión revocatoria contenida en sus respectivos recursos de apelación, invocando, en suma y de manera coincidente, el error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que ambos se analizarán de manera conjunta, ya adelantando que la pretensión revocatoria debe prosperar, si bien por motivos distintos de los planteados.

SEGUNDO.-Para la revisión de lo actuado y con carácter previo se ha de partir de las siguientes premisas:

En el examen de la racionalidad intrínseca a que ha de ser sometida la sentencia apelada, en los términos que han quedado expuestos, el punto de partida fáctico es su declaración de hechos probados. La ley impone la determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión en los artículos 248.3 LOPJ y 142.2.º y 851.1.º LECrim. La existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado. Sobre todo, si, como es el caso, la sentencia es condenatoria. Y, aunque ello parece obvio, los hechos probados constituyen la premisa fáctica de un silogismo que pone en relación esos hechos con la descripción típica, y que, caso de existir perfecta correspondencia entre unos y otra, llevará a la afirmación de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la acción y, a la postre, a la condena. Lo que es o no infracción penal son los hechos declarados probados. A su vez, lo que ha de ser justificado en la motivación fáctica son los hechos declarados probados y no otros. La construcción de la sentencia es defectuosa y el defecto puede afectar radicalmente a la conclusión condenatoria, tanto cuando no existe la pretendida correspondencia entre los hechos declarados probados y los elementos fácticos del tipo, como cuando, existiendo esa correspondencia, lo que se dice probado no lo ha sido o no ha sido motivada su prueba en la fundamentación que constituye el presupuesto imprescindible de la declaración de hechos probados, por más que éstos se incorporen en un 'momento' previo sólo en la redacción de la sentencia, que no en el proceso intelectual que precede a dicha redacción. En otras palabras, o a) lo que se dice que ha sucedido, aun probado y justificado que ha sucedido, no es delito, o b) lo que se dice que ha sucedido es o sería, en efecto, delito, pero no ha sucedido o no se ha justificado que sucediera, que una misma cosa viene a ser a estos efectos. De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico, en cuanto representa la única fuente de información para la construcción de la inferencia normativa que ha de hacer el Juez y, en lógica correspondencia, para que las partes, tanto acusadoras como acusadas, puedan impugnar la sentencia generadora de gravamen, tanto por error de valoración probatoria, como por error de subsunción ( SSTS 6.10.2003, 16.12.2002, 5.12.2002) permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos.

Por otro lado, la STS 409/2012, de 20 de enero al respecto de la integración del relato de hechos probados señala que 'es cierto que el tratamiento dispensado a la posibilidad de integración del factum con afirmaciones de hechos que se incorporan de forma asistemática en el razonamiento jurídico, no ha contado - decíamos en la STS 339/2010, 9 de abril - con la deseable uniformidad. De hecho, esta Sala ha venido dictando sentencias que abordan esta cuestión con diferentes soluciones, fundamentalmente tres: a) la tesis que permite la posibilidad de integrar o complementar el factum con datos de hecho desperdigados en la motivación -por ejemplo la STS 990/2004 de 15 de noviembre -, b) la tesis que prohíbe dicha posibilidad de integración -entre otras, STS 762/2006 de 10 de julio -, y c) una tesis intermedia que permitiría la integración siempre en beneficio del reo y nunca en su contra - STS 945/2004 de 23 de julio '. Más extensamente, la STS 29.4.11 , refiere cómo 'la cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación. Posturas que se han mantenido son las tres siguientes. A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ . B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia. Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores. C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que su aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico. Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS.23.7.2004 ). En definitiva, los elementos del tipo penal, tanto los que sustentan el tipo objetivo como los datos de los que se infiere la concurrencia del subjetivo, incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica. En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado '. En parecido sentido, la STS 4.4.12 incide en que ' si bien una jurisprudencia consolidada rechaza que, para suplir las omisiones de proposiciones fácticas en la sentencia, se acuda a los llamados fundamentos jurídicos, ello no es obstáculo para que se admita tal método de integración siquiera de manera excepcional, ( STS 1132/2009 ) siempre que el antecedente fáctico expresado reúna elementos suficientes para poder afirmar que su integración en sede de fundamentación jurídica es un mero desarrollo lógico de lo inequívocamente ínsito en lo expresado en el específico apartado de hechos probados' y la STS 19.7.12 , con cita de la de 14.10.05 , admite cómo la Sala ' ha matizado su doctrina clásica sobre la posible integración de los hechos probados con las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica y ha mostrado ciertas reticencias a su aceptación sin modulaciones. Pero cuando se trata de indudables y diáfanas afirmaciones de hecho que completan el relato oficial de hechos probados, y que no suscitan la más mínima duda en el lector de la sentencia, especialmente si se trata de aseveraciones que benefician a las partes pasivas, no existe obstáculo alguno para esa integración.'

TERCERO.-Expuesto lo anterior y en relación al caso de autos, los hechos recogidos en el relato de Hechos Probados de la Sentencia combatida no reúnen, a juicio de la Sala, todos y cada uno de los elementos determinantes del tipo penal por el que resultan condenados los ahora apelantes y así, ninguna referencia se efectúa al respecto de la concurrencia del dolo antecedente e inicial, es decir, que en el momento en el que se entabla y formaliza la relación contractual entre los acusados y los perjudicados, momento en el que se genera la deuda, aquellos tuvieran una intención premeditada de engaño y en definitiva de no cumplimiento;

Lejos de lo anterior, en el relato fáctico se recoge la siguiente consideración '...A pesar de que los acusados conocían que la obra no se estaba realizando según lo pactado, fueron exigiendo, movidos por un ánimo de enriquecimiento injusto e ilícito, distintos pagos, alegando que así podrían acabar la obra y que con ellos pagarían materiales y mano de obra, a sabiendas de que no iban a hacerlo y que no lo iban a destinar el dinero recibido a dichos fines.' ,de lo que se infiere que la obra habría dado comienzo y no sería sino con posterioridad a ello cuando, conscientes de no poder acabar la misma, habrían exigido la entrega de determinadas cantidades, que fueron aplicadas a fines distintos, concurriendo, en todo caso, un dolo posterior; la ausencia del mentado dolo antecedente se repite, de manera insistente en la Fundamentación Jurídica y así en varios de los párrafos del Fundamento de Derecho primero de la resolución cuestionada se parte de la siguiente premisa '...Esto es lo que ocurre en este caso en el que los autores creen inicialmente que pueden cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, son perfectos conocedores de su imposibilidad y a partir de ahí, se omite el deber de información...de modo que lejos de exponer al dueño de la obra la imposibilidad de cumplir el contrato siguen reclamando y recibiendo entregas de dinero a sabiendas de que no podrían cumplir con lo pactado...';por otro lado,no es el mencionado deber de información de la imposibilidad de cumplimiento, que la Juzgadora dice omitido, por parte de los acusados, donde descansa el delito de estafa, sino en ese dolo inicial que no recoge la Juzgadora y la existencia de un artificio suficiente, desplegado por parte de los acusados, generador del desplazamiento patrimonial;

Ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo al respecto de la cuestión que se analiza y así, la sentencia de 24 de julio de 2019 establecía '... Conforme señala la sentencia de esta Sala núm. 386/2014, de 14 de octubre , con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre , 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplirlo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 EDJ 2005/90201: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).'

Reiterando pues, lo ya expuesto no se recoge en el factum, ni en los fundamentos jurídicos de la resolución cuestionada, ni que los acusados, desde un principio, no tuvieran intención sería de contratar, ni que tuvieran, como único objetivo, el de generar un engaño, con el consiguiente desplazamiento patrimonial; la petición y recepción de cantidades que fueron destinadas a un fin distinto para el que se solicitaron, podrían llegar a configurar, en todo caso, un delito de apropiación indebida, pero el obligado respeto al principio acusatorio, no habiéndose interesado condena alternativa, no permite sino la revocación de la sentencia y la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Dada la estimación de la pretensión absolutoria de los acusados, se declaran de oficio las costas correspondientes a ambas instancias.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA;

Que con ESTIMACIÓNde las pretensiones interesadas por las representaciones procesales de los acusados Darío e Dionisio,en sus respectivos recursos de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2020, por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Abreviado nº. 223/2019, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla resolución recurrida, ABSOLVIENDOa Darío e Dionisio, del delito de estafa por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas generadas en ambas alzadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por la Ilmos. Sres. Magistrados firmantes constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.