Sentencia Penal Nº 488/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1338/2020 de 30 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de trabajo : L

39000090

N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0025462

Procedimiento Abreviado 1338/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 344/2017

Contra: D./Dña. Juan Ramón

PROCURADOR D./Dña. MARIA SALUD JIMENEZ MUÑOZ

Letrado D./Dña. JULIAN PEREZ-TEMPLADO TEMPLADO

SENTENCIA NUM 488

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil veintidós.

PRIMERO.-Por esta Sección III de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 11-4-2021 se dictó sentencia num. 198 en PAB nº 1338/2020 seguido por delitos de Apropiación Indebida, Administración Desleal y Fasedad contra Juan Ramón.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Jiménez Muñoz en representación de Juan Ramón se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien en fecha 3-11-2021 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2021, dictada por la Sección nº 22 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1338/2020, de que este rollo dimana, anulamos dicha resolución, para que se dicte nueva sentencia con motivación sobre las cuestiones previas.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada'

TERCERO.-Con fecha 25-2-2022 esta Sección III de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia cuyo fallo establecía' Que debemoscondenary condenamosa Juan Ramón como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

A) Un delito de Falsedad en Documento Mercantil a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuotas diarias de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P.

B) Un delito continuado de Apropiación Indebida a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de seis meses con cuotas de seis euros y a que indemnice a la mercantil SIERPES S.A., a través de su representante legal, en la cantidad de 123.317Â74 euros, la cual devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

C) Un delito de Administración Desleal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a que indemnice a la mercantil SIERPES S.A., a través de su representante legal, en la cantidad de 221.475Â71 euros y de 72.000 euros respectivamente, cantidades que devengaran el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Condenamos a Juan Ramón al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'

CUARTO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Jiménez Muñoz en representación de Juan Ramón se interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, quien en fecha 25-5-2022 dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Juan Ramón contra la sentencia de fecha 31 de febrero de 2022, dictada por la sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1338/2020, de que este rollo dimana, debemos anular y anulamos dicha resolución, para que se dicte nueva sentencia con motivo suficiente.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

QUINTO.-Recibidas de nuevo las actuaciones ante esta Sección III pasaron a la ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Rosa Esperanza Rebollo Hidalgo para la redacción de la sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts.392 en relación con el 390.1.2° y 3° del CP y art.74 del CP, en concurso medial del art.77.1 y 2 del CP., con un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 250-1- 5°, y 252 del CP, en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal, conforme a la redacción dada por LO 5/2010, por ser más favorable.

b) Un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts.392 en relación con el 390.1.2° y 3° del CP, en concurso medial del art.77.1 y 3 del CP, con un delito continuado de administración desleal del art. 295 del CP, en relación con el art.74 del mismo cuerpo legal, conforme a la redacción dada por LO 5/2010 por ser más favorable.

De los mencionados delitos es responsable el acusado en concepto de autor del art. 28 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito del apartado a) la pena de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 meses con una cuota diaria de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP en caso de impago.

Por el delito del aparatado b) la pena de prisión de 2 años y 9 meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado deberá ser condenado a indemnizar al representante legal de la mercantil SIERPES SL. en la cantidad de 396.191,26 euros por el dinero dispuesto, 192.338,32 euros por los perjuicios causados por la mala gestión, y 29.280 euros por las rentas dejadas de percibir por el alquiler del local por la mala gestión del acusado, más los intereses legales que correspondan conforme al art.576 de la LEC.

SEGUNDO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

a) Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392 en relación el 390.1 .2° y 33 del Código Penal y artículo 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del Código Penal con un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 253, en relación con los artículos 250.1.5 del Código Penal, y artículo 74 del mismo cuerpo legal, conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, por ser más favorable.

b) Un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL de los artículos 392 en relación con el 390.1 .2° y 33 del Código Penal y artículo 74 del Código Penal en concurso medial del artículo 77.1 y 2 del Código Penal con un delito continuado de ADMINISTRACIÓN DESLEAL del artículo 252 y 295 del Código penal, en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, conforme a la redacción dada por la LO 5/2010, por ser más favorable.

Es responsable penal de los delitos por los que se sigue la presente causa D. Juan Ramón en concepto de AUTOR MATERIAL DE LOS HECHOS, de conformidad con lo dispuesto-en los artículos 28, párrafo 1° del Código Penal.

Procede la imposición al acusado de las siguientes penas:

Por el delito del apartado A) la pena de prisión de 6 años, accesoria de la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de Impago.

Por el delito del apartado B) la pena de prisión de 3 años accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que sea condenado a las costas legales de conformidad al artículo 123 CP.

Concurre la circunstancia agravante de 'Abuso de Confianza', prevista en el artículo 22.6 del Código Penal, al haberse prevalido de la relación de confianza y amistad que tenía con el resto de socios.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado indemnizará a la mercantil SIERPES, S.L. en la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y UN EUROS CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (396.191,26 €) por el dinero dispuesto de la sociedad por el acusado, conforme al informe pericial del Sr. Braulio, más CIENTO NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y DOS EUROS (192.338,32 €) por los perjuicios causados por su mala gestión, conforme al citado informe pericial, más otros VEINTINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHETNA EUROS (29.280 €) por las rentas dejadas de percibir por el alquiler de! local por la mala gestión del acusado, más otros SETENTA Y DOS MIL EUROS (72.000 €) por el aval bancario del que eximió el administrador en el nuevo contrato de arrendamiento, firmado el 1 de junio de 2014 y con los que habría respondido del impago de la renta de Nells Madrid Hostelería, S.L', siendo de aplicación a todos los importes el interés legal del artículo 576 de la LEC.

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito y solicitando la libre absolución de su defendido y con carácter de alternatividad, para el caso de que se estimare la existencia de delito, la concurrencia en el acusado de las siguientes circunstancias atenuantes:

- De reparación del daño a las víctimas del art. 21.5ª C.P. como muy cualificada

- De dilaciones indebidas del art. 21.6ª C.P. como muy cualificada.

Hechos

PRIMERO.-El acusado Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió el 35% de las acciones de la Sociedad mercantil SIERPES S.A., constituida con fecha 22-9-1986 ante Notario (25% en su constitución y un 10% con posterioridad), la cual transfirió a su mujer Olga en escritura pública de fecha 18-10-1996. El resto de socios eran titulares al 65% de las acciones.

Con fecha 24-5-1987, la sociedad adquirió una finca urbana situada en la c/ Velázquez nº 136 esquina con c/ López de Hoyos de Madrid, siendo el único activo de la mercantil y donde se instaló la discoteca/bar denominada 'El Portón', local y actividad que fue arrendado en el año 2004 a un tercero, la mercantil TARTUFO HOSTELERIA S.L. por importe de 155.421Â?59 euros en el año 2010, 157.188Â?76 euros en el año 2011, 138.728Â?52 euros en el año 2021 y 108.600 en el año 2013.

El acusado desde el inicio de actividades por la sociedad fue nombrado administrador solidario junto a Eliseo, y a partir de la renuncia de éste último en octubre de 2010, administrador único, aunque siempre fue administrador de hecho ya que la otra persona se dedicaba a llevar a las relaciones públicas de la mercantil, sin intervención en la administración de la sociedad.

En su calidad de administrador, confeccionaba las cuentas anuales de la sociedad que se inscribían en el Registro Mercantil, aportando Actas de Juntas universales de la mercantil que supuestamente aprobaban los socios y que nunca se celebraron. Este dato era conocido por todos los socios que nunca se opusieron a este sistema, hasta el año 2012.

El acusado incluyó en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, como gastos de la sociedad, gastos suyos personales y otros completamente ajenos a la actividad social, lo que supuso que la Agencia Tributaria, en el año 2012, realizase una inspección de los impuestos de sociedades presentados y levantara unas actas de infracción por 44.127Â?47 € del año 2008 y 41.406Â?01 € del año 2009. Este dato lo comunicó a los socios el acusado enviándoles un correo electrónico en el que les tranquilizaba diciéndoles 'esto lo estamos peleando con Hacienda' de fecha 25-9-2012 y que no se preocuparan que todo iba a solucionarse.

No obstante ello, los socios comenzaron a solicitarle la convocatoria de una Junta General requerimiento al que hizo caso omiso, por lo que no se celebró y que no se llevó a cabo. Sin embargo confeccionó y depositó en el Registro Mercantil una Certificación de una Junta celebrada con fecha 28-6-2013 donde se aprobaban las cuentas del ejercicio 2012, junta que evidentemente no tuvo lugar.

Dada la evitación de convocatoria de junta, los socios acordaron la sindicación de acciones en mayo de 2013 e instaron ante el Juzgado de lo Mercantil la convocatoria de la misma, acordándola en BOE de 20-5-2014 y que celebró el día 23-6-2014, donde se destituyó al acusado como administrador y se nombró a Juliana.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la celebración de la junta, el acusado celebró un nuevo contrato de arrendamiento del local con fecha 1 de junio de 2014 con Gaspar en representación de la nueva sociedad Nells Madrid Hostelería SL., modificando el anterior Contrato de arrendamiento del año 2004, (firmado con la mercantil Tartufo Hostelería SL; perteneciente también a Gaspar). El nuevo contrato firmado en 2014 era perjudicial para Sierpes SA. puesto que disminuyó la renta mensual desde el 1-6-2014 hasta el 1-12-2014 dé 13.930 a 9.050 euros (disminuyendo así los ingresos de la sociedad en concepto de renta del local en la cantidad de 29.280 euros), se pasó de uno a 3 meses el plazo en el que el arrendatario puede dejar de pagar la renta para que se le pueda desahuciar, desapareció el aval bancario por importe de 72.000 euros, y se redujo la participación que se reconocía a la propiedad en caso de traspaso del local de un 20% a un 10%.

TERCERO.-Durante los años 2010 a 2013, la Mercantil Sierpes S.A. percibió en concepto de rentas la cantidad de 559.938Â?87 euros, de las cuales repartió como beneficio a los socios la de 193.315Â?55 euros, tuvo como gastos de explotación la cantidad de 116.289Â?38 euros de lo que resulta la cantidad de 184.740Â?91 euros.

La cantidad apropiada indebidamente por el acusado asciende a 123.317,14 euros en cuanto percibida por la sociedad y no repartida.

CUARTO.-Como consecuencia de no atender a las obligaciones tributarias en su momento, la AEAT inició expedientes sancionadores, dictando providencias de apremio, liquidando intereses y sanciones hasta un total de 307.009,19€ el embargo de las rentas percibidas en primer lugar por SIERPES S.A. y luego el embargo de su único bien el inmueble sito en la c/ Velazquez nº 136 esquina con c/López de Hoyos.

QUINTO.- Olga ha depositado con carácter previo a la celebración del juicio la cantidad de 123.317,14€, a expensas del resultado y pronunciamiento de la Sala respecto de la responsabilidad civil.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteada por la defensa varias cuestiones al amparo de lo establecido en el art. 786.2º de la L.E. Crim, consistentes en 1) la exclusión como objeto de juicio del epígrafe 1º.2 de los escritos de acusación relativo a hechos de los ejercicios 2008 y 2009 y en todo caso su prescripción, 2) prescripción de los delitos de falsedad documental de los ejercicios 2010, 2011 y 2012 y 3) la excepción de cosa juzgada respecto del hecho contenido en el epígrafe 1.4 de los escritos de acusación, procede el análisis de los mismos en orden a su estimación o no. Dichas cuestiones fueron resueltas en la segunda sentencia dictada por este Tribunal con fecha 25-2-2022 tras ser anulada la de fecha 16-4-2021 por resolución del Tribunal Superior de Justicia de 3 de noviembre de 2021. Asimismo y habiendo sido anulada la segunda de las sentencias por resolución del Tribunal Superior de Justicia de 25-5-2022 y dado que aquella es jurídicamente ineficaz por acordarlo así dicho Tribunal, pasamos a la resolución de las mismas.

a) No procede con carácter previo la exclusión como objeto del juicio de hechos los que establecen las acusaciones referidos a que el acusado incluyó en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, como gastos de la sociedad, gastos suyos personales ajenos a la actividad social, lo que supuso que la Agencia Tributaria en el año 2012 realizara una inspección de los impuestos de Sociedades presentados y levantara unas actas de infracción por 44.127,47 euros del año 2008 y 41.106,41 euros del año 2009. Ante la falta de pago por parte del acusado de los impuestos y sanciones notificadas a la sociedad, la Agencia Tributaria declaró embargado, primeramente la renta que se cobraba, posteriormente el local del que es titular la sociedad, a continuación las cuentas bancarias y finalmente por resolución de 4-3-2014 cualquier crédito que pudiera existir a favor de la sociedad.

No estamos en presencia de una cuestión a resolver previamente, sino por el contrario en una de las conductas delictivas imputadas, que debe ser objeto de pronunciamiento tras el análisis de la prueba practicada y a fin de determinar si la conducta de Juan Ramón tras la inspección llevada a cabo en 2012 conforma o no el delito de Administración Desleal por el que venía acusado. No son objeto de enjuiciamiento por tanto los gastos personales y otros ajenos a la actividad social incluidos en los Impuestos de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009. El inicio de los hechos objeto de enjuiciamiento deben ser fijados en el año 2012 y por tanto no se encuentran prescritos. Basta dar lectura a los escritos de acusación (folios 718-719 y 728) para llegar a dicha conclusión contrariamente a lo mantenido por la defensa.

b) Prescripción de los delitos de Falsedad de los ejercicios 2010, 2011 y 2012. Dado que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 25-5-2022 declaró jurídicamente inexistente la resolución de fecha 25-2- 2022 donde se analiza dicha cuestión, volveremos a señalar que fue con fecha 16-4-2021 este Tribunal solo consideraba acreditada la falsedad documental referida a una Junta General no celebrada y respecto de la que el acusado confeccionó y depositó en el Registro mercantil certificación de una supuesta Junta celebrada el día 28-6-2013, hechos no prescritos a fecha de admisión de la querella mediante auto de 7-3-2017.

c) Excepción de cosa juzgada respecto del hecho contenido en el epígrafe 1-4 de los escritos de acusación que fueron objeto de otro procedimiento penal (DO 608/2017) tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid en el que recayó auto firme de sobreseimiento y archivo de las actuaciones. La lectura atenta de las actuaciones y la constatación de las fechas en las que se dictan las resolución en uno y otro procedimiento llevan a concluir contrariamente a lo mantenido por la defensa, que no existe en los hechos que se enjuician en este procedimiento cosa juzgada por la resolución acordada en su día por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, confirmada por la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid.

Es claro que tales coincidencias no concurren en esta causa, pues además de no existir identidad entra la parte acusada y los acusados, la querella que da origen al presente procedimiento se incoa con fecha 7-3-2017, por delito de Administración Desleal, Apropiación Indebida, Coacciones, Falsedad en Documento Mercantil e Insolvencia Punible contra Juan Ramón y otros ante el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid.

Por su parte, ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid se siguieron las Diligencias Previas nº 618/2017, por delito de Administración Desleal, Estafa, Corrupción, Falsedad contra Juan Ramón y otros, que finalizaron mediante auto que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones de fecha 30-5-2018 y confirmado por la Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 20-11-2018. En las diligencias que dan origen a este procedimiento (DP344/2017) el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid acordó con fecha 19-4-2018 el sobreseimiento provisional de la causa (folio 334). Esta resolución fue revocada por auto de fecha 25-7-2018 (folio 450) dictada por la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial, es decir con anterioridad al dictado por la Sección 15ª.

No obstante esta decisión, el juzgado dicta auto de sobreseimiento provisional por segunda vez con fecha 12-6-2019 (folio 576)y de nuevo revocado por la Sección 30ª en resolución de fecha 22-1-2020 (folio 704) acordando que la causa continúe por los delitos de Administración Desleal, Apropiación Indebida y Falsedad Documental.

El sobreseimiento y archivo de las DP 618/2017 con fecha 30-5-2018 y que confirma la Sección15ª de la Audiencia Provincial en fecha 20-11-2018 (folio 492 a 495) se fundamenta en que el Juzgado de Instrucción nº 22 había acordado a su vez el sobreseimiento de las actuaciones seguidas con nº 344/2017, sobreseimiento que con anterioridad al dictado de la resolución (25-7-2018) había sido revocado.

Por tanto no existe cosa juzgada por cuanto la decisión de continuar la tramitación de la causa, acordada por la Sección 30º, es anterior a que el sobreseimiento provisional en las diligencias seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid adquiera firmeza con la resolución que dicta la Sección 15ª en fecha 20-11-2018.

No puede admitirse que una resolución posterior (la de fecha 20-11-2018 dictada por la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid) cause efecto de cosa juzgada respecto de una resolución dictada con anterioridad (25-7-2018 dictada por la Sección XXX de la Audiencia Provincial de Madrid)

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de A) un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado el art. 390-1º, 2 y 3 y art. 392, ambos del Código Penal en relación con el acta de la Junta General de Aprobación de Cuentas del Ejercicio 2012, celebrado el día 28-6-2013 y Certificación de fecha 1-7-2013, remitido e inscrito en el Registro Mercantil.

Como hemos referido en los hechos probados, tras tener conocimiento los socios en 2012 de la inspección de la AEAT abierta sobre la declaración de impuesto de sociedades de los años 2008 y 2009 (correo electrónico de fecha 25-9-20129, reflejado en el documento núm. 5, aportado con la querella), los socios requirieron en varias ocasiones a Juan Ramón administrador de la Sociedad para que convoque Junta General de accionistas, obteniendo la callada por respuesta, lo que motiva que acuerden celebrar un contrato de Sindicación de Acciones de la mercantil SIERPES S.A. que elevan a público mediante escrito de fecha 30-5-2013 (Documento nº 6 aportado con la querella).

El último requerimiento se efectúa notarialmente con remisión de carta certificada que es depositada en correos, con acuse de recibo el cual fue devuelto con fecha 24-6-2013 (Documento nº 7), es decir cuatro días antes de la supuesta celebración de la Junta de fecha 28-6-2013, la cual no tuvo lugar, no obstante lo cual expidió una certificación al Registro mercantil comunicando la aprobación de las cuentas. Es más, con fecha 21-6-2013 el acusado remitió a uno de los socios, Sr. Teodulfo, una carta solicitándole que en su condición de representante del Sindicato de Accionistas, le acredite la condición de accionistas de las personas integrantes del Sindicato (Documento nº 8 aportado con la querella), pese a ser amigo de todos ellos y administrador de la sociedad desde la constitución de SIERPES, S.A.

Alega la defensa que la falsedad de este documento, es atípica en cuanto está comprendida en el art. 390-1º, 4 del CP, falsedad ideológica para particulares. Esta alegación debe ser desestimada.

Como reza la Sentencia del Tribunal Supremo 222/2010 de 19 de abril:

'La celebración de juntas universales sin cumplir con el requisito de la presencia de todo el capital tiene como consecuencia que dicha celebración se considere como nula y, además, contraria al orden público. Por ende, la acción de impugnación de dichos acuerdos, al ser contrarios al orden público, ni caduca ni prescribe'.

Presentar en el Registro Mercantil una certificación del acta de una junta general que no se ha llegado a celebrar nunca, supone un delito de falsificación de documento mercantil, regulado a los efectos que aquí interesan en los artículos 309 y 392 del Código Penal, mediante los que se tipifica que será culpable de este delito todo aquél que realice una falsedad en un documento de las siguientes maneras:

- Cuando se simule el documento en todo o en parte. Es necesario que la manipulación pueda llegar a inducir a error en lo que se refiere a su autenticidad.

- Cuando se atribuya en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o cuando se les atribuyen declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Por lo tanto, hay que tener en cuenta que el falseamiento del acta de una junta no consiste, como describe el supuesto 4°, en alterar la verdad en alguno de los extremos del documento, sino que se trata de una auténtica simulación del documento, según el supuesto 2°, pues 'no cabe confundir lo que es una simple alteración de la verdad en un documento existente o que responde a una operación real cuyos datos se falsean, con la simulación consistente en la completa creación ex novo de un documento con datos inveraces y relativos a un negocio o a una realidad inexistente que se pretende simular, pues verdaderamente no existe en modo alguno. En otras palabras, una cosa es que la mentira sea el documento -inauténtico y otra muy distinta que la mentira sea lo declarado en un documento auténtico.' ( STS 692/2008, de 4 de noviembre). En cambio, si la conducta consistiera no en simular la existencia de una junta sino en afirmar que en la junta celebrada concurrió todo el capital social cuando no se encontraba parte del mismo, dicha conducta se subsumiría en el apartado 3° (SAP IB 55/2011, de 9 de mayo, cuyo razonamiento respalda la sentencia dictada en casación).

No obstante lo anterior, entiende este Tribunal que no procede aplicar la continuidad delictiva por cuanto las Juntas Generales de años anteriores (no celebradas), contaban con la conformidad de todos los socios, tal como resulta de la no existencia de reclamaciones, requerimientos o impugnaciones efectuadas por ninguno de ellos en ningún ejercicio.

De igual modo, entiende este Tribunal que no debemos considerar a este delito medio para cometer los delitos de Apropiación Indebida y Administración Desleal, siendo un delito autónomo de los otros dos citados.

TERCERO.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos en sus conclusiones provisionales, elevados a definitivas en el acto del juicio como constitutivos de un delito continuado de Administración Desleal del Art. 295 CP en relación con el art. 74 CP, conforme a la redacción dada por LO 5/2010 más favorable.

Dicho precepto establece: 'Los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido'.

En los escritos de acusación, los hechos referidos a este delito son los siguientes:

'El acusado incluyó en el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, como gastos de la sociedad, gastos suyos personales y otros ajenos a la actividad social, lo que supuso que la Agencia Tributaria en el años 2012 realizara una inspección de los impuestos de sociedades presentados, y levantara unas actas de infracción por 44.127,47 euros del año 2008, y 41.106,41 del año 2009. Ante la falta de pago por parte del acusado de los impuestos y sanciones notificadas a la sociedad, la Agencia Tributaria declaró embargada, primero la renta que se cobraba, posteriormente el local del que es titular la sociedad, a continuación las cuentas bancarias, y finalmente por resolución de 4-3-2014 cualquier crédito que pudiera existir a favor de la sociedad.

Con fecha 23 de junio de 2014 se celebró Junta Extraordinaria de los socios, en la que se acordó el cese como administrador del acusado. No obstante, con carácter previo a la celebración de la Junta, y con ánimo de perjudicar a la sociedad, el acusado Juan Ramón celebró un nuevo contrato de arrendamiento del local con fecha 1 de junio de 2014 con Gaspar en representación de la nueva sociedad Nells Madrid Hostelería SL., modificando el anterior contrato de arrendamiento del año 2004, (con anterioridad el contrato estaba firmado con la mercantil Tartufo Hostelería SL. perteneciente también a Gaspar). El nuevo contrato firmado en 2014 era perjudicial para Sierpes SA. puesto que disminuyó la renta mensual desde 1-6-2014 hasta el 1-12-2014 de 13.930 a 9.050 euros (disminuyendo así los ingresos de la sociedad en concepto de renta del local en la cantidad de 29.280 euros), se amplió a 15 años la duración del contrato, se pasó de uno a 3 meses el plazo en el que el arrendatario puede dejar de pagar la renta para que se le pueda desahuciar, desapareció el aval bancario por importe de 72.000 euros, se redujo la participación que se reconocía a la propiedad en caso de traspaso del local de un 20% a un 10%.

El art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes:

a) La disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador.

b) La causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.

El delito de Administración desleal es un delito de resultado y supone la infracción de un deber por parte del administrador de la sociedad. Al administrador le es exigido un comportamiento de ayuda y fomento respecto del patrimonio ajeno, es decir, respecto del patrimonio social o individual administrado. Desde esta perspectiva, quien tiene un deber positivo respecto de un bien ajeno, tiene dos opciones: o bien observa el deber y adecúa su conducta de tal modo que se puede decir que el administrador ha cumplido con las funciones que le eran exigidas, o simplemente, no lo cumple así, se puede afirmar que ha infringido los deberes que le eran inherentes a su rol o función social.

El art. 227 TRLSC establece que ' los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad'. En el núm. 2 se establece que 'la infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador'. El deber de lealtad exigido al administrador le obliga a cumplir también con un deber de protección patrimonial, porque toda actuación en el marco de sus facultades que causen perjuicio patrimonial es contraria al interés del titular del patrimonio.

Estamos ante un delito de infracción de deber y el obligado por el deber, será siempre autor. Se podría expresar que existe un deber de lealtad previsto en la normativa extrapenal que da lugar en el ámbito jurídico-penal a un deber de ayuda y fomento del bien jurídico (deber positivo) denominado deber de protección patrimonial. No se trata solo de omitir la realización de actos que lesionen el patrimonio administrado, sino de actuar en ayuda y fomento de ese patrimonio; no se limita la prohibición al cumplimiento de un deber genérico de no lesionar, sino de un específico que obliga a actuar en pro del patrimonio administrado.

En el ámbito del delito de administración desleal, este deber positivo de ayuda y fomento respecto del bien jurídico lo constituye el deber de protección patrimonial, que busca garantizar que las relaciones entre administradores y titulares de los patrimonios administrados, se realicen en el marco de los límites normativos previamente establecidos.

El deber de protección patrimonial debe diferenciarse de la relación jurídica de confianza. Debe tutelar no es lo mismo que gozar de confianza, porque tanto a partir de la gestión como de la representación se puede atacar el patrimonio administrado, sino que lo trascendental está en determinar si con ocasión del ejercicio inadecuado de estas funciones, el administrador es el causante normativo (imputación objetiva) del resultado que se concreta en un perjuicio económico al titular del patrimonio administrado, en un perjuicio patrimonial.

En el concepto de patrimonio destaca el hecho de comprender tanto el patrimonio activo como el patrimonio pasivo. A partir de esta fórmula se observa que todas las disminuciones del activo y todos los incrementos del pasivo repercuten en una disminución patrimonial. Por la naturaleza del patrimonio se desprende que un ataque que tenga como consecuencia un perjuicio al mismo, se puede realizar mediante una disminución del activo patrimonial o a través de un aumento del pasivo patrimonial porque son las dos formas en que se puede apreciar el perjuicio (o disminución total) del patrimonio actual, es punible en virtud del art. 252 CP, siempre que deriven de un ejercicio desleal y reúnan el resto de los elementos típicos de este precepto. La ecuación sigue siendo la misma patrimonio = activo -pasivo.

En la administración desleal no se castiga una apropiación indebida de bienes, se castiga un perjuicio patrimonial con ocasión de la infracción del deber de protección patrimonial que puede coincidir en determinados supuestos.

El comportamiento genérico de contracción punible de obligaciones no se encuentra limitado al ejercicio de la facultad de representación, sino que también puede darse con ocasión del ejercicio dela facultad de gestión.

Lo que interesa a la ley penal respecto de la administración desleal está en que el administrador mediante su comportamiento, mediando negocio jurídico o no, genera respecto de la persona titular del patrimonio ajeno, el deber de dar, hacer o no hacer algo. Sin embargo, como el tipo exige un periodo patrimonial, el dar, hacer no hacer algo, debe estar normativamente reconducido en términos de valor que permitan apreciar un aumento del pasivo patrimonial y/o, una disminución del patrimonio total, con independencia de que se trate de actos realizados en el marco de un negocio jurídico o en el ámbito de la gestión. En cuanto a la contracción de obligaciones, comprende más que la imposición de una carga o gravamen sobre el patrimonio administrado; contraer una obligación no tiene un correlato con un concreto bien, sino con la totalidad del patrimonio.

Afirma el TS en sentencia 867/2002 (caso Bausto) el administrador, en el caso de que proceda ajustándose a los parámetros y normas marcados por los usos y necesidades de la sociedad que administra, comportándose fiel y lealmente, su postura resulta como es lógico atípica. Tampoco nos encontraríamos ante ninguna figura delictiva en los casos en que el administrador realiza operaciones erróneas o de riesgo que entran dentro de las previsiones normales de desenvolvimiento del mundo mercantil'. Por el contrario, serían actos de administración desleal los ejecutados por el administrador que 'no solo incumple los deberes de fidelidad sino que actúa, prevaliéndose de las funciones propias de su cargo, con las miras puestas en obtener un beneficio propio o de procurárselo a tercero'. Una colocación o empleo sustancialmente retribuido en otras empresas o actividades que directa o indirectamente hayan resultado beneficiadas, o una posición más ventajosa en el entramado societario, o incluso los usos temporales ilícitos de bienes posteriormente restituidos

Es además una infracción penal que admita su comisión por omisión. El administrador es garante de la no producción del resultado atípico o de la evitación del resultado prohibido, por lo que sí infringe su deber como garante se habrá configurado la tipicidad. Da lo mismo que la infracción del deber se realice mediante acción u omisión.

Como es un delito de resultado, se exige la causación de un perjuicio patrimonial, consecuencia del exceso en el ejercicio ilegítimo de sus funciones de administrador. El perjuicio patrimonial se calcula en función de todo aquello que dejó de percibir la sociedad.

Al efecto la STS 234/2010 de 11 de marzo, establece: 'El artículo 11 del Código Penal dispone que los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

El tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética.

La posición de garante, concurre cuando existe un deber jurídico de actuar, derivado de la ley, del contrato o de una previa injerencia creadora de riesgo, lo que incluiría los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro. La responsabilidad por la omisión de la conducta que el deber demanda exige además la posibilidad de actuar y la eficacia hipotética de la acción que se omite.

Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, entendemos que el acusado, al menos en dos momentos de su gestión realizada en SIERPES S.A. y en su calidad de Administrador de la misma ha obrado infringiendo el deber de lealtad que le obligaba a defender el patrimonio social, causando un perjuicio a la misma.

El primero de ellos debemos centrarlo en su conducta llevada a cabo tras la comunicación que parte de la AEAT del inicio de expediente de inspección tributaria en relación con la declaración del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009.

Consta en el documento nº 28 aportado con la querella que la Agencia Tributaria efectúa una liquidación del ejercicio 2009 que asciende, en intereses de demora a la cantidad de 41.406,61€, notificado en escrito de fecha 20-9-2012.

Además al ejercicio 2008 la AEAT reclamaba la cantidad de 44.127,47 €.

Frente a estas reclamaciones, el acusado remitió a los socios el correo electrónico de fecha 25-9-2012 (Docu. Nº 5 aportado con la querella), donde les comunica la deuda reclamada y les dice que está solucionado el problema y les avisa del menor reparto de beneficios.

Tras ello, la Agencia Tributaria sigue con el expediente sancionador, impone recargas por demora ante la falta de pago, e impone multas.

A fecha 20-6-2013, ocho días antes de la Junta General que no se celebró y que el acusado simuló haber tenido lugar aprobando las cuentas del ejercicio 2012, la Agencia Tributaria comunica el importe pendiente total a abonar por SIERPES S.A. que asciende a 183.006,43 como importe a embargar. Sin embargo este dato debería ser lo suficientemente importante como para convocar Junta General. Ni se comunicó a los socios, ni se pagó la deuda por cuanto la Sociedad carecía de efectivo, entre otras razones por haberse apropiado indebidamente a lo largo de tres años de 123.317,14€.

Tampoco comunica a los socios que Hacienda le ha denegado el aplazamiento de la deuda, la cual a fecha de dicha denegación (18-6-2013) ascendía a 255.460,65€ (Documento 33 aportado con la querella).

Esta conducta omisiva constituye sin duda el delito de administración desleal del art. 295 CP redacción LO 5/2020.

Tras ello, la Agencia Tributaria acuerda el embargo de cuentas corrientes, y por último el embargo del único bien inmueble de la sociedad con fecha 5-2-2014 (Documento nº 48 aportado con la querella) por un total de 307.009, 19 euros (Documento nº 49)

Esta es la cantidad que consideramos conforma el perjuicio causado a la sociedad por este acto concreto de gestión desleal.

Además existe otro acto de gestión que vulneró el deber de lealtad, de confianza depositada en el acusado y que causó un perjuicio económico a la sociedad. Dicho acto fue el contrato celebrado con el arrendador del local, Gaspar con fecha 1-6-2014, cuando sólo quedaban seis meses para que expirara el celebrado con esta misma persona el día 15-12-2004.

Dichos contratos obran como Documentos nº 18 y 19 de los aportados con el escrito de querella.

Entre uno y otras varias diferencias que trataremos.

En la Estipulación Tercera se amplía a tres meses el plazo para que la propiedad pueda ejercitar su derecho al desahucio por falta de pago de rentas del inquilino, cuando en el contrato de 2004 era tan solo de un mes.

En la Estipulación Decimotercer desparece la obligación de la arrendataria de presentación de aval por importe de 72.000€, renovable cada tres años.

En la Estipulación OCTAVA, el derecho de la arrendadora de percibir el 20% del precio del traspaso pasa ser del 10%

Evidentemente este nuevo contrato, que podría entenderse como un traspaso encubierto, dado que se hace a nombre de otra sociedad, aunque con el mismo administrador (antes TARTUFO HOSTELERÍA SL y otra NELLS MADRID HOSTELERÍA, S.L.), perjudicaba económicamente los intereses de la sociedad, no obstante el acusado no llevó a la Junta de SIERPES S.A. esta propuesta, celebrando el contrato con fecha 1-6-2014, presentando la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil en marzo de 2014 solicitando la convocatoria judicial de Junta General Extraordinaria. Puesto que el arrendador dijo' de abonar sus rentas, SIERPES S.A. presenta demanda de desahucio y reclamación de cantidad de 98.677,45€ y que habría podido ser resarcido con la ejecución del aval por importe de 72.000€, garantía que el acusado acordó eliminar del nuevo contrato.

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid de fecha 28-1-2017, condenaba a la demandada Nells Hostelería S.L a abonar la cantidad de 167.797,42€ (folio 410 Tomo II de la causa).

Pese a la existencia de esas dos actuaciones llevada a cabo deslealmente por el administrador y hoy acusado Juan Ramón, el Tribunal ha considerado que estamos en presencia no de un delito continuado sino de una conducta continuada en el tiempo que debe ser castigada sin aplicar el art. 74 CP solicitado por las acusaciones.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de Apropiación Indebida, previsto y penado en el art. 252 en relación con los arts. 250.1, 5º y 74, todos ellos del CP redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos por ser más favorable, (LO 5/2010).

Así lo declaraba la sentencia nº 198/2021 de 16 de abril, dictada por este tribunal con fecha 16-4-2021, declarada nula por la sentencia de fecha 3-11-2021 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Ramón.

En virtud de ello, este Tribunal, dictó la sentencia nº. 98 de fecha 25-2-2022 cuyos hechos probados establecía:

' PRIMERO.-El acusado Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, adquirió el 35% de las acciones de la Sociedad mercantil SIERPES S.A., constituida con fecha 22-9-1986 ante Notario (25% en su constitución y un 10% con posterioridad), la cual transfirió a su mujer Olga en escritura pública de fecha 18-10-1996. El resto de socios eran titulares al 65% de las acciones.

Con fecha 24-5-1987, la sociedad adquirió una finca urbana situada en la c/ Velázquez nº 136 esquina con c/ López de Hoyos de Madrid, siendo el único activo de la mercantil y donde se instaló la discoteca/bar denominada 'El Portón', local y actividad que fue arrendado en el año 2004 a un tercero, la mercantil TARTUFO HOSTELERIA S.L. por importe de 155.421Â59 euros en el año 2010, 157.188Â76 euros en el año 2011, 138.728Â52 euros en el año 2021 y 108.600 en el año 2013.

El acusado desde el inicio de actividades por la sociedad fue nombrado administrador solidario junto a Eliseo, y a partir de la renuncia de éste último en octubre de 2010, administrador único, aunque siempre fue administrador de hecho ya que la otra persona se dedicaba a llevar a las relaciones públicas de la mercantil, sin intervención en la administración de la sociedad.

En su calidad de administrador, confeccionaba las cuentas anuales de la sociedad que se inscribían en el Registro Mercantil, aportando Actas de Juntas universales de la mercantil que supuestamente aprobaban los socios y que nunca se celebraron. Este dato era conocido por todos los socios que nunca se opusieron a este sistema, hasta el año 2012.

El acusado incluyó en el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2008 y 2009, como gastos de la sociedad, gastos suyos personales y otros completamente ajenos a la actividad social, lo que supuso que la Agencia Tributaria, en el año 2012, realizase una inspección de los impuestos de sociedades presentados y levantara unas actas de infracción por 44.127Â47 € del año 2008 y 41.406Â01 € del año 2009. Este dato lo comunicó a los socios el acusado enviándoles un correo electrónico en el que les tranquilizaba diciéndoles ' ...esto lo estamos peleando con Hacienda' de fecha 25-9-2012 y que no se preocuparan que todo iba a solucionarse.

No obstante ello, los socios comenzaron a solicitarle la convocatoria de una Junta General requerimiento al que hizo caso omiso, por lo que no se celebró y que no se llevó a cabo. Sin embargo confeccionó y depositó en el Registro Mercantil una Certificacion de una Junta celebrada con fecha 28-6-2013 donde se aprobaban las cuentas del ejercicio 2012, junta que evidentemente no tuvo lugar.

Dada la evitación de convocatoria de junta, los socios acordaron la sindicación de acciones en mayo de 2013 e instaron ante el Juzgado de lo Mercantil la convocatoria de la misma, acordándola en BOE de 20-5-2014 y que celebró el día 23-6-2014, donde se destituyó al acusado como administrador y se nombró a Juliana.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la celebración de la junta, el acusado celebró un nuevo contrato de arrendamiento del local con fecha 1 de junio de 2014 con Gaspar en representación de la nueva sociedad Nells Madrid Hostelería SL., modificando el anterior Contrato de arrendamiento del año 2004, (firmado con la mercantil Tartufo Hostelería SL; perteneciente también a Gaspar). El nuevo contrato firmado en 2014 era perjudicial para Sierpes SA. puesto que disminuyó la renta mensual desde el 1-6-2014 hasta el 1-12-2014 dé 13.930 a 9.050 euros (disminuyendo así los ingresos de la sociedad en concepto de renta del local en la cantidad de 29.280 euros), se pasó de uno a 3 meses el plazo en el que el arrendatario puede dejar de pagar la renta para que se le pueda desahuciar, desapareció el aval bancario por importe de 72.000 euros, y se redujo la participación que se reconocía a la propiedad en caso de traspaso del local de un 20% a un 10%.

TERCERO.-Durante los años 2010 a 2013, la Mercantil Sierpes S.A. percibió en concepto de rentas la cantidad de 559.938Â87 euros, de las cuales repartió como beneficio a los socios la de 193.315Â55 euros, tuvo como gastos de explotación la cantidad de 116.289Â38 euros de lo que resulta la cantidad de 184.740Â91 euros.

La cantidad apropiada indebidamente por el acusado asciende a 123.317,14 euros en cuanto percibida por la sociedad y no repartida.

CUARTO.-Como consecuencia de no atender a las obligaciones tributarias en su momento, la AEAT inició expedientes sancionadores, dictando providencias de apremio, liquidando intereses y sanciones hasta un total de 307.009,19€ el embargo de las rentas percibidas en primer lugar por SIERPES S.A. y luego el embargo de su único bien el inmueble sito en la c/ Velazquez nº 136 esquina con c/López de Hoyos.

QUINTO.- Olga ha depositado con carácter previo a la celebración del juicio la cantidad de 123.317,14€, a expensas del resultado y pronunciamiento de la Sala respecto de la responsabilidad civil.'

El fallo de dicha resolución era del siguiente tenor literal: ' Que debemos condenary condenamosa Juan Ramón como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

A) Un delito de Falsedad en Documento Mercantil a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuotas diarias de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P.

B) Un delito continuado de Apropiación Indebida a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de seis meses con cuotas de seis euros y a que indemnice a la mercantil SIERPES S.A., a través de su representante legal, en la cantidad de 123.317Â74 euros, la cual devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

C) Un delito de Administración Desleal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a que indemnice a la mercantil SIERPES S.A., a través de su representante legal, en la cantidad de 221.475Â71 euros y de 72.000 euros respectivamente, cantidades que devengaran el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Condenamos a Juan Ramón al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'

Por un error en la trascripción de la sentencia, no se incorporó en la misma un Fundamento de Derecho conteniendo las razones jurídicas y análisis de las pruebas practicadas que llevara a este Tribunal a declarar probados todos los hechos y al dictado de fallo condenatorio respecto del delito de Apropiación Indebida. Extremo que llevó al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, a declarar la nulidad de la resolución en Sentencia de fecha 25-5-2022 al no poder entrar a valorar dichos hechos probados y el consiguiente fallo por falta de absoluta de motivación.

Ese error grave material, pudo y debió la parte acudir al trámite que regula el art. 267.5 de la L.O.P.J. , pues así se habría podido subsanar dicha omisión por este Tribunal, acortando los plazos de resolución del recurso y evitando la declaración de nulidad de la sentencia nº 98 de fecha 25-2-2022 tampoco lo instó el Ministerio Fiscal ni la acusación particular.

Sentado ello procede establecer los datos extraídos de las pruebas practicadas en la vista oral, esencialmente los informes periciales contables y la documental consistente en los movimientos de la cuenta bancaria de la Sociedad Sierpes S.A. de donde se constata la cantidad de Apropiación Indebida de fondos de la misma por parte del acusado y administrador de la Sociedad Juan Ramón.

De la prueba pericial propuesta y aportada por la defensa consistente en el Informe Pericial de fecha 29-11-2017 realizado por el Sr. Jon (Auditor de Cuentas) obrante a los folios 165 y siguientes del Rollo de Sala, ampliado y rectificado por informe del mismo perito por otro obrante al mismo tomo en los folios 293 y siguientes, debemos concluir que para el periodo 2010-2013, la cantidad de dinero que correspondía repartir a los socios y que no percibieron asciende a 123.317,74€ (folio 303), cantidad que la socia Olga (esposa del acusado) depositó en el Juzgado con fecha 17-3-2021 y respecto de la que no cabe duda alguna, constituyó la apropiación por parte del acusado de las cantidades que más tarde referiremos.

La mercantil SIERPES S.A., constituida en fecha 22-9-1986, tiene como único patrimonio una finca urbana adquirida en 1987, situada en la c) Velázquez nº 136, esquina con la c) Lope de Hoyos de Madrid. La actividad de la Sociedad se contrae al alquiler de dicho inmueble y los ingresos de aquélla los constituyen las rentas obtenidas por el alquiler del local, ostentando el cargo de Administrador único el acusado a partir de Octubre de 2010.

En el ejercicio de sus funciones, el acusado llevaba la administración y contabilidad de la mercantil (esta última con la ayuda de Martin) distribuyendo los beneficios tras detraer de los mismos los gastos de explotación, anualmente y en proporción al porcentaje de acciones que poseía cada uno de los socios.

Así, centrándonos en el periodo 2010-2013, y siempre según el informe pericial aportado por la defensa, habrían faltado por repartir a los socios, excluyendo a su mujer, las cantidades de 22.067,48, 58.286,59, 37.634,38 y 13.086 respectivamente, lo que concluye el informe en su página 22 (folio 304 del Rollo) es decir 123.317,74€.

El análisis de los extractos bancarios de la cuenta de la mercantil durante esos años y otros anteriores es revelador en cuanto constan que en la misma se venían cargando durante años, recibos de gimnasio (Wellness Sexta Avenida), atrasos de la Comunidad de la c) DIRECCION000 nº NUM000, recibo de Seguro de Sanitas, teléfono de seguro de coche (M. M. A.), recibos de teléfono a nombre de Carolina (debe ser la hermana de su mujer), billetes de avión y cargos con tarjeta American Express (Amexco) por importes entre 2.000 y 5.000€ mensuales (folios 241 y siguientes del Rollo de Sala) joyería, cobro de cheques y recibos no identificados y pago de comedor de colegio, todos ellos gastos propios del acusado cargados en la cuenta de la mercantil y por tanto abonados con cargo de la sociedad, pag 108-154 del Rollo de Sala.

Así lo afirma el perito designado judicialmente Sr. Braulio resaltando todos los gastos no necesarios y personales realizados por el acusado con cargo a las cuentas de la Sociedad.

Esta conducta constituye sin duda alguna un delito de apropiación indebida, ya referido, por cuanto aún cometidos por el administrador de la sociedad y en el ejercicio de su cargo, supone una incorporación fáctica de dichas cantidades en su patrimonio y que aún a fecha de la celebración del juicio no ha reintegrado y que ha de distinguirse del delito de Administración desleal del art. 295 que ahora examinaremos. En el 252 se protege la propiedad o patrimonio en sentido estático, y en la administración desleal se protege el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular, dimensión dinámica, pues, dirigida al futuro, dirigida a la búsqueda de una ganancia comercial que quedaría defraudada con el acto abusivo del administrador; en otras ocasiones se ha acudido al alcance de la extralimitación diferenciando el exceso extensivo -apropiación indebida-, del exceso intensivo -administración desleal-; el 295 comprende 'actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver', de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, mientras que la distracción de dinero del 252, ya a favor del autor o de un tercero, 'presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico'.

STS 18/2016 de 29 de enero : 'punto sin retorno', es decir que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007, de 19 de junio, 'si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de administración desleal del art. 295 del C. Penal'. El criterio aplicado en la STS 517/2013, de 17 de junio, ubica la diferencia entre ambas figuras en que la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero, mientras en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con 'animus rem sibi habendi' y la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fueses las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se comente en el ámbito societario, por su administrador'.

QUINTO.-De los citados delitos es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos el acusado Juan Ramón, conforme disponen los art. 27 y 28 del CP.

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en particular la agravante de abuso de confianza del art. 22-6 CP solicitada por la acusación particular, ni la atenuante de reparación del daño del art. 21-7 CP solicitada por la defensa.

Respecto de la primera de ellos por cuanto tanto en el delito de apropiación indebida (en este caso por la forma encargada de la administración del patrimonio de la sociedad) como en el delito de administración desleal (cuya comisión sólo es posible por el Administrador de la Sociedad o patrimonio) la confianza depositada por el titular del patrimonio, y la sociedad, va intrínseca en el ejercicio del cargo de administrador aprovechando la persona para llevar a cabo su conducta delictiva.

La Sentencia de 20/06/2021 precisa que 'la agravación específica de abuso de relaciones personales, junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional, aparecen caracterizadas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza', lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa'. En igual sentido, la STS de 14/06/2001, recuerda que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del número 6 del art. 250 del CP. ' queda reservada para aquellos supuestos en los que la naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida, en los que el abuso de confianza es inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el 'non bis in ídem' y el principio de igualdad.

En cuanto a la reparación del daño, establece el art. 21-5 del CP ' La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral'.

Dado la redacción del precepto y la jurisprudencia emanada al respecto, de la que destaca la STS 631/2020 de 23 de noviembre, según la cual solo habrá posibilidad de atenuante si la consignación se efectúa efectivamente para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio, y no si es un mero sucedáneo de la fianza obligada. Aquí se quedó eso suficientemente claro. La reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia con reproducción de lo en su día afirmado por la SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y de 2 de abril de 2019, respectivamente, '... cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse Este Tribunal, dado que la consignación efectuada con fecha 17-3-2021 fue efectuada no por el acusado sino por su mujer Olga y mediante diligencia de ordenación de fecha 25-3-2021 se requirió para que manifestase si se entendía efectuado por el acusado y su destino era la entrega inmediata al querellante. La representación procesal del acusado con fecha 31-3-2021 contestó 'Dicha cantidad queda a expensas de la sentencia que dicta esta Iltma. Sala en la presente causa y en el supuesto de que dicha sentencia constituya un pronunciamiento sobre la responsabilidad civil reclamada por la entidad querellante, aplicada al pago de la misma.

Por tanto, en modo alguno la consignación obedece a su ánimo de reparación que exige la doctrina antes citada.

Tampoco concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del art. 21-6 CP interesada por la defensa del acusado ni como muy cualificada, ni atenuante simple.

La reciente STS nº 266/2021 señala:

Así, como hemos recordado en STS 461/2020, de 17-9, con cita de las SSTS 969/2013, de 18 diciembre; 19' /2014; de 19 marzo. 415/2017, de 17 mayo, 817/2017, de 13 de diciembre 152/2018, de 2 de abril, 'la reforma introducida por L.O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP, que es la de 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues sí bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre, y 262/2009 de 17 marzo, en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. En similar sentido la STS. 525/2011 de 8.6 que la dilación, por supuesto no es indebida sí responde al ejercicio de un derecho procesal. La solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responden al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida.

Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello.

El presente procedimiento se inicia tras la presentación de querella el 16 de febrero de 2017 y se recibe en este Tribunal para enjuiciamiento el 21-12-2021. Estamos en presencia de una causa declarada de especial complejidad tanto en su instancia como para la celebración de la vista oral que tuvo lugar los días 22 y 23 de Marzo de 2021. A lo largo de la instrucción, se ha practicado dos pruebas periciales contables y se ha interpuesto y resuelto por la Sección 30 de esta Audiencia Provincial tres recursos de apelación a lo largo de los años 2018, 2019 y 2020.

Por tanto no concurre su dilación extraordinaria e indebida que exige el art. 21-6 CP para proceder a apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, ni siquiera como simple.

SÉPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde de fijar las costas causadas, incluida la de la acusación particular, conforme establecen los art 109 y siguientes del CP y 240 de la LECrim.

Respecto del delito continuado de Apropiación Indebida y como hemos recogido en los hechos probados y en el Fundamento de Derecho Segundo, la cantidad a cuyo pago debe ser condenado el acusado a favor de SIERPES S.A. es la de 123.317Â74 euros.

En cuento al delito de Administración Desleal, dado que dos son las gestiones desleales que llevó a cabo para con la mercantil de la que era administrador, fijamos en la cantidad de 72.000 euros al celebrar nuevo contrato con Gaspar, éste en calidad de administrador de una nueva sociedad (NELLS MADRID HOSTELERIA S.L.), la de 72.000 euros por la eliminación de la cláusula decimotercera que contenía la obligación de presentar un aval renovable por periodos de tres años y directamente la vigencia de todo el contrato, extremo que perjudicó gravemente a la querellante cuando el arrendatario dejó de abonar las rentas.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid dictó Sentencia estimando la demanda interpuesta por SIERPES S.A. contra Gaspar Por por impago de rentas del local de negocio, pero este importe no puede ser imputado al acusado como perjuicio por su gestión desleal, debiendo ceñirse la cantidad en la que consideramos responsable a Juan Ramón la de 72.000 euros ya citada.

Además el acusado causó a la sociedad querellante un grave perjuicio por no atender los requerimientos que le efectuó la Agencia Tributaria como consecuencia de las liquidaciones de sociedad de los ejercicios 2008 y 2009, cantidad que aparece determinada en el requerimiento que se le hizo con fecha 17-2-2014 (Documento 49 anexo a la querella) por importe de 307.009Â19euros.

De esta cantidad y como manifestó el perito Sr. Braulio, habrá que deducir las cantidades de 44.127Â47 euros y 41.406Â06 euros, giradas por la Agencia Tributaria tras efectuar nuevas liquidaciones al aumentar las bases imponibles de esos ejercicios y que en cualquier caso la sociedad hubiese tenido que abonar.

OCTAVO.-En cuanto a la individualización de la pena a imponer respecto a cada uno de los tres delitos de los que le consideramos autor, la misma debe ir fijada en atención a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, si bien, la fecha de comisión de los hechos (2010-2013) debe ser un elemento modulador de la misma y que nos lleve a considerar ajustado a Derecho imponerla en su mitad inferior y cercana al mínimo respecto de los tres delitos (Falsedad, Administración desleal y Apropiación indebida). La pena a imponer por el delito continuado de Apropiación Indebida viene dada por el contenido del art. 74 C.P, no obstante lo cual, dado que en los delitos contra el patrimonio, es potestad del Tribunal imponer o no la pena en su mitad superior, en el presente consideramos que hay que priorizar que la mercantil perjudicado pueda ser indemnizada por lo que imponemos la pena mínima de un año a efectos de que en fase de ejecución de sentencia pueda valorarse la concesión del beneficio de suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad.

Además, al haber tenido en cuenta la continuidad delictiva para aplicar el subtipo del art. 250.1.5º CP y en esta apreciación se ha agotado la virtualidad del delito continuado, ello al no superar ninguna de las cantidades apropiadas, individualmente consideradas, la cantidad de 50.000 euros.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Juan Ramón como responsable en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de:

A) Un delito de Falsedad en Documento Mercantil a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de 6 meses con cuotas diarias de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 C.P.

B) Un delito continuado de Apropiación Indebida a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de seis meses con cuotas de seis euros y a que indemnice a la mercantil SIERPES S.A., a través de su representante legal, en la cantidad de 123.317Â74 euros, la cual devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

C) Un delito de Administración Desleal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a que indemnice a la mercantil SIERPES S.A., a través de su representante legal, en la cantidad de 221.475Â71 euros y de 72.000 euros respectivamente, cantidades que devengaran el interés previsto en el art. 576 de la LEC.

Condenamos a Juan Ramón al pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma se podrá interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, periodo en el que se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el día de hoy, 13 de octubre de 2022, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.