Sentencia Penal Nº 488/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1143/2021 de 03 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

audienciaprovincial_sec30@madrid.org

GRUPO 4

37051530

N.I.G.:28.047.00.1-2017/0003441

Procedimiento sumario ordinario 1143/2021 MESA 14

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 07 de Collado Villalba

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 434/2017

Contra: Romualdo

PROCURADOR D./Dña. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTIN

Letrado D./Dña. DANIEL GIL GARCIA

SENTENCIA nº 488/2022

Sres. Magistrados

D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO

D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 3 de octubre de 2022

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 1143/2021, sumario nº 434/2017 procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 7 de Collado Villalba, seguido por delito de LESIONES AGRAVADAS contra el acusado D. Romualdo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, nacido en Madrid el NUM001 de 1.996, hijo de Tomás y de Bárbara, defendido por el Letrado D. DANIEL GIL GARCÍA y representado por el Procurador D. RICARDO LUDOVICO MORENO MARTÍN, con la intervención como acusación particular de D. Jose Manuel, asistido por el Letrado D. DANIEL CHIPIRRÁS y representado por la Procuradora Dª VIRGINIA CRESPO DEL BARRIO. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. GEMA MARTINEZ SEBASTIAN, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento ordinario fue incoado en virtud de atestado elaborado por la Compañía de San Lorenzo del Escorial, puesto de Collado Villalba, de la Guardia Civil, contra el citado acusado a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de lesiones, investigado judicialmente en sumario número 434/2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Collado Villalba. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 21 de septiembre de 2022, con el resultado que es de ver en acta y videograbación.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal por inutilidad de un órgano principal (pérdida de visión de un ojo), por el que pidió una pena de nueve años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima por un periodo de quince años y costas, así como a indemnizar a Jose Manuel con la suma de 119.225 euros. La acusación particular calificó los hechos en igual sentido, con las modificaciones consistentes en pedir una pena de doce años de prisión, privación del derecho a la tenencia de armas, las costas de la acusación y una indemnización por importe de 150.000 euros.

TERCERO.-La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado; subsidiariamente, la condena por un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2º del Código Penal y la eximente o atenuante muy cualificada de drogadicción, de acuerdo con los artículos 20.2º o 21.2º del Código Penal y en consecuencia la imposición, en todo caso, de la pena de dos años de prisión y responsabilidad civil de 30.000 euros. Tras los informes de las partes y la audiencia del acusado, quedó el juicio visto para dictar sentencia.

Hechos

PRIMERO.- El día 4 de junio de 2017, sobre las cuatro de la madrugada, el acusado Romualdo se encontraba en el interior de la discoteca Explore's sita en la calle Fuente del Álamo nº 16 de la localidad de Collado Villalba. El acusado, que era consumidor habitual de cocaína y alcohol, había ingerido durante la noche cocaína y alcohol en cantidad suficiente para disminuir el control de sus impulsos.

A esa hora, el acusado tuvo un encontronazo por razones banales con un grupo de jóvenes en el que se encontraba Jose Manuel, de 22 años de edad, que motivó que ambos se encarasen a escasa distancia y se cruzasen unas palabras, situación que duró varios minutos y que motivó que Luis Alberto, controlador de acceso de la discoteca, bajara del escenario para evitar problemas y separase a los dos implicados. Tanto Jose Manuel como Romualdo se separaron y aparentemente terminó el incidente pero, sorpresivamente, Romualdo se acercó de lado hacia Jose Manuel, desde su derecha y a escasa distancia y sin mediar palabra ni aviso alguno le estampó en la cara una copa de cristal tipo balón que portaba en todo momento, la cual se hizo añicos, sin que ninguno de los presentes tuviera posibilidad de impedirlo.

A consecuencia de dicha acción Jose Manuel, que comenzó a sangrar abundantemente, sufrió heridas incisas en la región frontal, nariz, estallido ocular con herida corneal penetrante con pérdida de contenido parcial de globo ocular y herida palpebral inferior con afectación del canículo inferior, que precisó para su sanidad tratamiento consistente en analgesia, antiinflamatorios, antibioterapia tópica y tratamiento quirúrgico consistente en sutura de herida corneo-escleral y reconstrucción de canículo inferior de párpado izquierdo en ojo izquierdo, así como sutura de heridas inciso-contusas en frente y nariz y estrabismo en ojo izquierdo.

SEGUNDO.- Jose Manuel tardó en curar de sus lesiones 545 días, de ellos 531 de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida grave, habiendo sido intervenido quirúrgicamente en cinco ocasiones y permaneciendo 14 días en ingreso hospitalario. Como secuelas le han quedado pérdida total de visión en ojo izquierdo (valorada por el médico forense en 25 puntos del baremo de responsabilidad civil del automóvil) y perjuicio estético medio (valorado en 18 puntos) ocasionado por cicatrices (tres en región frontal derecha de 1cm., 2 cm. y 6 cm.; una en ala derecha de la nariz de 2 cm. y otra en raíz en nasa izquierda de 2 cm.), exotropía de ojo izquierdo, aniridia y leucoma, productoras todas las secuelas de un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida calificado por los Médicos Forenses como de carácter leve. Dicho perjuicio se debe a la imposibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tenían trascendencia en su desarrollo personal y profesional, como leer partituras y tocar, enseñar música y realizar actividades deportivas concretas, y porque las secuelas le generan dificultad para coger objetos en lo cotidiano o para comer y beber.

TERCERO.- Resumen de la tramitación procesal.

I. El 5 de junio de 2017 se incoaron diligencias previas, emitiéndose informe de sanidad forense el 17 de septiembre de 2019. El 26 de septiembre se dictó auto de transformación a procedimiento abreviado, que fue recurrido en reforma por la defensa, mientras que el Ministerio Fiscal instaba el foliado de las actuaciones. El 12 de febrero de 2020 el Ministerio Fiscal informó que se adhería parcialmente al recurso de reforma para instar la ampliación del informe de sanidad médico forense a fin de precisar las secuelas con la posibilidad de incoar sumario ordinario; al tiempo interpuso su propio recurso de reforma por los mismo motivos. Tras los traslados oportunos, se dictó auto resolviendo la reforma el 27 de marzo de 2020, estimando el recurso del Ministerio Fiscal para la ampliación del informe médico forense dirigiéndose al efecto oficio con fecha 22 de abril.

El 19 de agosto se dirigió oficio recordatorio al Médico Forense, dado el tiempo transcurrido. También en el mes de agosto se presentaron nuevos informes médicos, que se remitieron a la Médico Forense. El 30 de septiembre la Médico Forense indicó que necesitaba el parte de alta definitiva para confeccionar el nuevo informe, lo que se pidió a la acusación. Finalmente el documento de alta se presentó el 20 de noviembre y el 30 de noviembre se emitió el informe complementario solicitado, unido a autos el 3 de diciembre. El 16 de diciembre se dio traslado del informe al Ministerio Fiscal, quien en escrito fechado el 12 de enero de 2021 y con fecha de entrada en el Juzgado de 26 de enero, instó la transformación a sumario, que se acordó por auto de 5 de febrero, el cual acordaba la ratificación de los informes forenses y dejaba las actuaciones pendientes de dictar auto de procesamiento.

El 29 de marzo se ratificaron los informes forenses por un segundo perito. El 8 de abril se emitió informe de sanidad definitivo para englobar y corregir los anteriores informes. El 16 de abril se acordó la ratificación del último informe por otra forense, lo que se produjo el 23 de abril.

El 6 de mayo de 2021 se dictó auto de procesamiento. El 9 de junio se practicó la declaración indagatoria y el 11 de junio se declaró concluso el sumario. La causa se remitió a la Audiencia Provincial, tras su foliado, el 27 de agosto.

II. El 1 de septiembre, ya en sede de la Audiencia Provincial, se acordó que la causa pasase al Ministerio Fiscal, para informe, por cinco días. El 1 de octubre informó el Ministerio Fiscal y el 11 de octubre se dio traslado a los mismos efectos a la acusación particular y a la defensa. El 25 de octubre se dio por precluido el plazo concedido y el 5 de noviembre se confirmó el auto de conclusión del sumario y se dictó auto de apertura de juicio oral, dando traslado al Ministerio Fiscal por cinco días para formular escrito de acusación, que se formuló el 23 de noviembre. Ese mismo día se dio traslado a la acusación particular, que presentó su escrito el 9 de diciembre y finalmente a la defensa, que presentó sus conclusiones el 23 de diciembre. El 13 de enero de 2022 se dictó auto de admisión de pruebas y se señaló el juicio para el día 21 de septiembre.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba de los hechos.

Los hechos punibles declarados probados lo han sido en virtud de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado, denunciante y testigos, reproducción videográfica y, sobre el alcance de las lesiones, informe médico forense.

No ha se ha cuestionado la participación en el incidente del acusado, la naturaleza y alcance de las lesiones y cuadro de secuelas, ni la relación causal entre la acción desplegada por el acusado y el resultado lesivo producido. A pesar de la ratificación formal del escrito de defensa en que se pide la absolución, la defensa admitió en su informe oral que los hechos tenían consecuencias punibles que asumiría el acusado, si bien partiendo de la tesis de que los daños físicos se produjeron de forma accidental.

El principal objeto del debate ha sido la forma en que el acusado ejecutó su acción, que tiene indudables consecuencias en la calificación jurídico penal de los hechos. Según el acusado, lo que pretendió fue, en represalia por una discusión mantenida en la discoteca, lanzar la bebida al rostro del perjudicado, con tan mala suerte que no sujetó bien la copa de vidrio y se le escapó, estrellándose en la cara de la víctima.

Sin embargo, hemos declarado probado que el acusado no lanzó o se le escapó una copa de vidrio al intentar arrojar el líquido que contenía, sino que la estrelló en la cara de la víctima empujándola con la mano. Así lo han declarado tanto el propio perjudicado, que notó el 'tortazo', como los amigos del denunciante, que vieron que el hecho sucedió a corta distancia, lo que resulta corroborado por el material videográfico que -aunque la imagen es difusa en el momento de los hechos- evidencia que el golpeo fue a corta distancia, insuficiente para que un vaso que se escapa se rompa en el rostro y produzca las gravísimas lesiones que sufrió la víctima. Solo el encargado de la sala habló de lanzamiento y aunque nadie le pidió más explicaciones de lo que quería decir, se refería a la copa y en todo caso también explicó que le llegaron trozos de cristales tras el golpe, lo que solo puede explicarse si el impacto se produce con una violencia que requiere el impulso del brazo para estallar la copa en el rostro de la víctima.

Por tanto, entendemos que no fue un hecho accidental, sino que el acusado rompió a propósito una copa de cristal tipo globo en el rostro de la víctima, ello como represalia por una reciente discusión que había mantenido con ella.

SEGUNDO.- Calificación jurídica y autoría.

I.Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149.1 del Código Penal , en su modalidad de pérdida o inutilidad de un órgano principal. La jurisprudencia ha considerado como órgano principal a los ojos y considerado un supuesto de inutilidad la pérdida total de la visión de uno de ellos.

Así, compendia la doctrina jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017 ( ROJ: STS 4190/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4190 ) que afirma que:

'La doctrina de esta Sala Segunda, en principio entiende como órgano o miembro 'principal' aquel que desarrolla una actividad funcional independiente y relevante para la vida, la salud o el normal desenvolvimiento del individuo ( STS 1696/2002, de 14 de octubre ó 1856/2000, de 29 de noviembre). Definición que proviene de la STS 2030/1992, de 15 de junio, que a su vez precisa como miembro 'no principal' el que gozando en principio de las mismas condiciones le falta la función autónoma por hallarse al servicio de otros miembros u órganos principales y no resulte plenamente indispensable para la vida o para la salud completa del individuo, pero que, a consecuencia de su falta, no pueda éste realizar las funciones todas de su plena actividad por suponer su pérdida una minusvalía anatómico-fisiológica.

'Por tanto, la diferencia derivará generalmente de las connotaciones sociales con que integramos los bienes jurídicos de salud e integridad personal, que determinan no sólo la duración de la vida, sino también en cada momento histórico a un determinado estilo y calidad de vida.

'Desde esos parámetros, de manera pacífica y unánime, la doctrina de esta Sala ha calificado el ojo como un órgano principal ( STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 6 de octubre de 1958, 3 de diciembre de 1971, 18 de mayo de 1983, 24 de septiembre de 1984 ó 5 de marzo de 1993). Y en idéntico sentido las SSTS 605/2017, de 5 de septiembre; 464/2016, de 31 de mayo; 614/2015, de 21 de octubre ; 479/2013, de 2 de junio; 834/2013, de 31 de octubre ; 1014/2011, de 10 de octubre ; 1141/2010, de 22 de diciembre ; 168/2008, de 29 de abril ; 2/2007, de 16 de enero ; 715/2007, de 18 de septiembre ; 3 de marzo de 2005, rec. 1739/2003 ; 841/2004, de 29 de junio ; 481/2002, de 15 de marzo ; 402/2002, de 8 de marzo ; etc.

'Conclusión que no está desvalorizada, porque el ojo se presenta en el cuerpo humano por partida doble, 'porque aún duales tienen su funcionalidad propia e independiente de su par, como los ojos, los oídos y pulmones. Otros, por la relevancia e importancia de sus funciones, como en el supuesto de los riñones, en los que la pérdida de uno supone una merma importante de la funcionalidad de los órganos que lo componen' (1856/2000, de 29 de noviembre); y en el mismo sentido 824/2005, de 24 de junio; 1495/2005, de 7 de diciembre; 217/2006, de 20 de febrero; 119/2009, de 3 de febrero; 61/2013, de 7 de febrero; o 723/2014, de 30 de octubre. Es sabido que visión binocular en relieve (estereopsis), que propicia ambos ojos conjuntamente, es clave para múltiples actividades de la vida diaria, como trabajos de precisión, una conducción segura o prácticas deportivas que exijan cálculo de distancias, apreciar la tecnología 3D, etc.

'3. De igual modo, el elemento normativo de 'inutilidad' del órgano o miembro principal, cuenta con una amplia y pacífica concreción jurisprudencial, como 'pérdida de eficacia funcional', que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial STS 1728/2001, de 3 de octubre , que cita a su vez, las de 13 de abril y 18 de diciembre de 1976, 13 de febrero y 21 de junio de 1991, 20 de enero de 1993). Igualmente la STS 1856/2000, de 21 de noviembre señala que el artículo 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es la perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo.

Y en su concreción en relación al ojo, la reiterada doctrina de esta Sala ha establecido que la pérdida de un ojo, aunque fuese parcial pero de tal dimensión que afectase sensiblemente la agudeza visual, constituye un delito de lesiones con pérdida de miembro principal. Así, recuerda la sentencia de esta Sala número 61/2013, de 7 de febrero , que 'en relación a los ojos, la privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas, STS 217/2006 de 20 de febrero - que la pérdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancial'. Al igual que la STS 168/2008, de 29 de abril y otras muchas.'

II.Entendemos que concurre el elemento subjetivo del delito, que requiere únicamente la presencia de un dolo genérico y no específico, a diferencia de la anterior redacción del Código Penal que hablaba de lesiones causadas 'de propósito', pues ahora la responsabilidad penal se atribuye al que 'causare a otro' alguna de aquellas graves lesiones, por lo que en estos casos basta con que el resultado esté abarcado por el dolo eventual.

Es habitual que se plantee, como en este caso, si el grave resultado producido es atribuible a título de dolo eventual o por mera imprudencia, cuando se produce un resultado más grave que el que generalmente produciría la acción del autor. En ese último supuesto nos encontramos ante un concurso de delitos entre las lesiones básicas del 147.1 y el resultado más grave imputable a título de imprudencia del artículo 152 del Código Penal. Y en este punto resultan relativamente frecuentes los casos en que la pérdida de visión de un ojo a causa de un golpe suscita la duda de si el resultado es imputable a título de imprudencia o de dolo.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 113/2021, de 11 de febrero , analiza con cierto detalle el problema de cómo determinar cuándo media dolo -partiendo de que el dolo eventual es en todo equiparable al dolo directo a estos efectos- y cuando interviene culpa para resolver si procede calificar los hechos como delito del artículo 149.1 o si ha de acudirse a la solución del concurso ideal de delitos. Dice la sentencia que:

'El problema que se plantea por tanto reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11, 1531/2001 de 31.7, 388/2004 de 25.3), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia: advertir la posibilidad del resultado, pero no querer el mismo. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Sin embargo, la culpa consciente se caracteriza porque, aun admitiendo dicha posibilidad, se continúa la acción en la medida en que el agente se representa la producción del resultado como una posibilidad muy remota, esto es el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidoneidad de los medios para causarlos. En otras palabras: obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado.

'En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aun previendo conscientemente el mismo. En el dolo eventual, el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente.

'Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01).

'Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.

'En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6, el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.

'El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conoce o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.

En definitiva para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad. En SSTS. 706/2008 de 11.11, 181/2009 de 23.2 , 85/2010 de 18.2, se insiste en que para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí 'consiente', 'acepta', 'asume' o 'se conforma' -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La fórmula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero sí actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante'.'

Aplicando esta doctrina a supuestos concretos, la Sentencia del Tribunal Supremo 111/19 de 5 de marzo , señala que '..... En el caso que nos ocupa, según el relato de hechos probados, nos hallamos ante una primera acción que comprende un componente doloso relativo a la acción -el golpe propinado por el recurrente a la víctima, un manotazo en la cara, con la palma abierta indican los testigos, con tal fuerza que provocó su desestabilización y caída al suelo-, y un componente culposo en el que se produce un resultado más grave del que generalmente conllevaría la acción realizada, en el caso concreto, merma de la agudeza visual, con pérdida de visión total en el ojo izquierdo, que pese a que el Tribunal de instancia entiende que es abarcado por el dolo eventual, ello no se desprende del relato de hechos probados, ni de la valoración del mismo que lleva a cabo el Tribunal, ya que se limita a afirmar que quien da un 'bofetón' -no manotazo como consta en el factum -, con intensidad de provocar la caída al suelo dirigido al ojo, la intención abarca la probabilidad de originar dicha pérdida de visión del ojo afectado.

Estimamos que la pérdida de visión de un ojo, por un simple manotazo, aunque sea de intensidad, sin utilizar objetos contundentes, es infrecuente, aunque no resulte totalmente improbable, atendiendo por tanto al acto del agresor y el riesgo que conlleva, ello tiene un claro componente culposo, en nuestra sentencia 1415/2011, de 23 de diciembre , reiterada y ratificada en las más recientes núm. 133/2013, de 6 de febrero y 464/2016, de 31 de mayo, se analiza un supuesto con cierto paralelismo con el aquí enjuiciado (perdida de la visión como consecuencia de una acción que provoca un resultado que desborda lo naturalmente esperable), aun cuando se tratase en ese supuesto de un puñetazo, no de un manotazo.'

Ahora bien, cuando el golpe se produce utilizando algún instrumento susceptible de causar daños graves la jurisprudencia ha estimado concurrente el dolo eventual respecto de la pérdida del ojo o de la visión, y así, por ejemplo, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 ( ROJ: STS 7818/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7818 ) que:

'En esa tesitura esta Sala entiende con carácter general que cuando se ha producido una agresión con un instrumento dirigido al cuerpo de la víctima, que ha ocasionado la pérdida de un ojo o su funcionabilidad, concurre dolo eventual y así lo ha considerado esta Sala en hipótesis de utilización como instrumento de agresión de un vaso, una piedra, un garrote, un palo, etc. Si la agresión se ha producido con las manos, verbigracia, un puñetazo, dependería de las circunstancias, reputándose apto para el resultado si el agresor llevaba un grueso anillo en un dedo o la agresión fue especialmente violenta.'

En el mismo sentido, el uso de objetos de vidrio es razonado en la Sentencia de 23 de noviembre de 2017 antes citada, en el que se utilizó un instrumento, cuando se afirma, ante la objeción de que la víctima tenía gafas que:

'Abstracción hecha de que la indicación del recurrente de que la víctima portaba gafas, pues entonces sería de invocación la casuística jurisprudencial, en supuestos en los que se golpea directamente en la cara con un vaso u objeto de cristal, con fuerza suficiente para que se rompa con el impacto, y los cristales provoquen cortes que determinan la pérdida de la visión del ojo, se aprecian lesiones dolosas del art 149.1 CP, por ejemplo en la STS 683/2006, de 26 de junio, en la STS 936/2006, de 10 de octubre o en la STS 902/2008, de 9 de diciembre, porque en estos supuestos la rotura del vaso es sumamente probable, con la lógica consecuencia de que los fragmentos de cristal provoquen cortes en el rostro y en los ojos del ofendido, con riesgo cierto de provocar la pérdida total del ojo ( STS 464/2016 de 31 de mayo).'

Doctrina que es perfectamente aplicable en este caso para afirmar el dolo eventual y excluir la culpa consciente. El acusado utilizó una copa de cristal tipo balón para la agresión y no lo hizo ni perdiendo accidentalmente su control ni lanzándola a distancia, sino estrellándola contra el rostro de la víctima mientras la empujaba con la mano, de forma que la copa se hizo añicos y produjo las gravísimas heridas que han precisado un tiempo de curación tan prolongado como el expuesto en los hechos probados. No se trató de un manotazo o un puñetazo que impacta en el ojo y causa un daño no esperable habitualmente. Como indica el Tribunal Supremo, el dolo eventual se colma cuando el sujeto realiza la acción pese a tener suficiente conocimiento del riesgo o peligro concreto para el bien jurídico. La rotura de los cristales provocada por el autor suponía la alta probabilidad de que se produjeran numerosos cortes en lugar tan delicado, pudiendo afectar a los ojos y por ende a la visión. Probablemente el acusado no quiso causar de propósito un daño tan grave, pero tenía conocimiento del riesgo y aun así realizó la acción, despreciando las posibles consecuencias de un acto impulsivo en la integridad física del contrario. Por tanto actuó con dolo eventual, como ha analizado la jurisprudencia en casos similares en que se genera este riesgo mediante el uso de objetos de vidrio contra la cara.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.La defensa invoca la eximente del art. 20.2 por intoxicación plena por consumo de drogas o la atenuante muy cualificada o eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 922/2010, de 28 de octubre expone la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de la drogodependencia en los siguientes términos:

'Como hemos dicho en sentencia de esta Sala 16/2009 de 27.1 (RJ 2010, 661); 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397), las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal,( arts. 20.2 y 21.1 CP), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

'Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

'1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

'2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944), ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 (RJ 1999, 9436) ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

'3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

'4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 (RJ 1999, 6177), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

'A) Pues bien la doctrina esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 (RJ 2005, 1094).

'La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7170).

'A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

'B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva( art. 21.1ª CP ).

'Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 1955)), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

'C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

'Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

'Las SSTS. 22.5.98 (RJ 1998, 2944) y 5.6.2003 (RJ 2003, 6856), insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP. es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 (RJ 2003, 5519)). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'( STS. 23.2.99 (RJ 1999, 1182)). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

'a STS. de 29.5.2000 (RJ 2000, 6097) declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

'Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7 (RJ 2006, 6299), recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30.5.91 (RJ 1991, 3992), y en igual sentido 147/98 de 26.3 (RJ 1998, 2954), y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP'

En el presente caso podemos descartar la eximente completa por intoxicación, dado que no existe ninguna prueba de que el acusado se encontrase en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes o en síndrome de abstinencia. Tampoco existe prueba alguna de que el acusado se encontrara gravemente afectado por dicho consumo o sufra alguna alteración psíquica determinante de que la capacidad de comprender o de actuar conforme a su comprensión de los hechos se encuentre profundamente alterada, a fin de aplicar una eximente incompleta.

No encontramos tampoco motivo para la aplicación de la atenuante ordinaria, que requeriría una prueba de que el acusado sufre una grave adicción que motiva la comisión del hecho delictivo; a este respecto señalemos que la normal prueba de tales circunstancias se alcanza no solo con un informe toxicológico como el aportado que indique un determinado patrón de consumo, sino que se exige un informe pericial forense, psiquiátrico o psicológico, en el que el profesional pueda valorar el historial médico, patrón de consumo, circunstancias en que se produjo el hecho, etc., para determinar en qué medida quedó afectada la capacidad de comprensión del hecho punible o de actuar conforme a dicha comprensión o si la comisión del delito se produce a causa de la dependencia a sustancias estupefacientes.

Estimamos, no obstante, que existe prueba que acredita el abuso de la sustancia y que es suficiente para inferir una disminución relevante del control de los impulsos, merecedora de disminuir el reproche penal.

En efecto, se alega que el acusado consume desde hace tiempo cocaína que mezcla con alcohol y que ello ha sido determinante para cometer el hecho que se le imputa. Al respecto, el informe forense al folio 240, a la vista del análisis de la muestra de cabello del acusado remitida el 28/11/2017 al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y del informe de dicho análisis, según el cual se detecta benzoillecgonina (1,45 ng/mg), cocaína (29,19 ng/mg) y etilbenzoilecgonina (0,19ng/mg), considera que dichos resultados indican un consumo repetido de cocaína en los 3-4 meses anteriores a la toma de muestra del cabello. Y que la detección de etilbenzoilecgonina, metabolito de la cocaína que se produce cuando se consume esta de forma simultánea con alcohol etílico, indica que los consumos de cocaína han estado asociados al alcohol.

A ello hay que añadir que el día del juicio se aporta una comunicación con un responsable del Proyecto Hombre denegando, por falta de tiempo para ello, la elaboración de un informe sobre la drogadicción del acusado. A falta del indicado informe es un dato indiciario de una problemática persistente de abuso de sustancias estupefacientes.

Finalmente, poniendo en relación estos datos con los hechos acaecidos y sus circunstancias, es decir, reacción súbita e inexplicable por parte del acusado cuando agrede a la víctima tras un conflicto banal ya calmado, en una discoteca en la que está consumiendo alcohol, es decir, en el contexto recreativo en el que habitualmente se da el consumo combinado de estupefacientes y alcohol, se llega a la conclusión de que es altamente probable que el acusado actuara bajo los efectos de un consumo abusivo de cocaína junto con alcohol, que influyó negativamente en el control de sus impulsos.

Cierto es que no existe una prueba pericial que avale esta conclusión con el grado de certeza que la jurisprudencia ha venido exigiendo para acreditar una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, aun favorable al acusado. En términos tradicionales, se ha afirmado que las circunstancias eximentes o atenuantes han de quedar tan probadas como el hecho mismo.

Sin embargo en los últimos años la jurisprudencia ha revisado esta noción, abriendo el campo de aplicación a una atenuante o eximente cuando exista una duda razonable de su concurrencia, trasladando así el principio de presunción de inocencia al caso -no infrecuente- en el que hay una actividad probatoria no concluyente pero que aporta una duda de la concurrencia de una causa de atenuación de la responsabilidad criminal.

Así, es expresiva de esta nueva sensibilidad jurisprudencial la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 716/2018, de 16 de enero de 2019 , que aunque desestima el recurso en este punto reproduce la nueva línea jurisprudencial:

'Incluso, con relegación de la tradicional tesis de la existencia de una carga probatoria que pesa sobre la defensa acerca de los presupuestos de las circunstancias eximente y atenuantes, en este caso la supuesta insania del acusado y los efectos de la misma; por adopción del más fundamentado criterio jurisprudencial expuesto entre otras en la STS núm. 326/2018, de 3 de julio:

'El proceso penal constitucional, regido por el principio de necesidad y legalidad, no reconoce a las partes el dominio sobre el objeto del mismo que se les atribuye en el civil. Por lo que no admite una distribución de consecuencias de la falta de certeza objetiva, una vez valorada la actividad probatoria, tributaria del esfuerzo probatorio de cada parte.

'La garantía constitucional de presunción de inocencia no soporta una discriminación entre los hechos según favorezcan a una u otra parte. Cualquiera que sea el hecho sobre el que no se alcanza la certeza objetiva, si de él depende la condena (culpabilidad) o la absolución (no culpabilidad) del acusado, ha de constar con idéntica certeza objetiva es decir más allá de toda duda razonable. Y por ello, la inexistencia de cualquier hecho de los que dan lugar a la aplicación de una causa de exención, en la medida que es causa de debida absolución, ha de valorarse con el mismo baremo con que se exige la prueba de la existencia del que da lugar a la estimación de culpabilidad.

'Obviamente no porque la existencia de aquel hecho que exime de responsabilidad sea presumido por ley, proclamando que en principio todos somos psíquicamente enfermos. Como tampoco presume la ley la existencia del hecho alegado en descargo por la defensa. Y, sin embargo, ha de valorarse la prueba sobre el mismo de suerte que excluya toda duda razonable sobre el hecho que funda la imputación.

'Si la existencia de la causa de exención ha sido objeto (o debiera haberlo sido) de debate, por su trascendencia para decidir sobre la culpabilidad y subsiguiente condena, su exclusión ha de constar con igual certeza que el hecho típico, el elemento subjetivo o cualquier otro elemento que determine la condena, ya que, de lo contrario, faltará la certeza objetiva que la presunción de inocencia exige sobre un aspecto del elemento subjetivo (el que da lugar a la imputabilidad) del delito, ya que al respecto habrá surgido una 'duda razonable'. Otra cosa es que, en cuanto excepción de lo que ocurre ordinariamente, la conclusión al respecto solamente ha de justificarse si el debate es razonablemente instaurado.

'Tal como postula algún sector de la doctrina, en países de larga experiencia democrática sobre la presunción de inocencia, es necesario formularnos esta pregunta: ¿cómo podemos decir que se respeta la presunción de inocencia si el acusado tiene que probar algo para asegurar que recibirá una absolución?. (ver disminuida la privación de su libertad por la medida de la pena).

'Si tenemos por valor constitucional la opción de preferir la absolución del culpable a la condena del inocente aún cabe otra pregunta, también formulada en aquel contexto político y doctrinal: Contraponiendo dos hipótesis ante la acusación por un mismo delito frente a dos sujetos que alegan uno una coartada y el otro una causa de exención (inimputabilidad o legítima defensa) ¿le bastará al primero dar lugar a una duda razonable sobre la imputación, mientras el segundo vendrá necesitado de lograr en el juzgador certeza sobre el hecho causante de exención. ¿En virtud de qué principio cabe tan dispar toma de posición sobre la importancia de absolver al inocente, frente al coste de absolver al culpable?

No se trata de que las causas de exención de responsabilidad (inimputabilidad, justificación, exculpación, no punibilidad o prescripción) hayan de estar tan probadas como el hecho imputado, sino que esa identidad de rigor probatorio rige entre la existencia los elementos determinantes de la condena y la inexistencia de los determinantes de la exención y subsiguiente absolución. En definitiva, no se trata de partir de la hipótesis de que el acusado era inimputable, sino de que la regla general al respecto -la imputabilidad-ha sido cuestionada de tal manera que para afirmar aquella imputabilidad hace falta un resultado probatorio que confirme esa regla general en el caso que se alega excepcional. Y ello con resultado probatorio que justifique la certeza objetiva.'

En el presente caso los datos que hemos expuesto permiten inferir la existencia de una afectación por el consumo de drogas, en un grado que es suficiente para que la duda opere en favor del acusado a fin de reconocerle la atenuante analógica de drogadicción.

IIEs de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidasdel art. 21.6 del Código Penal, que no fue expresamente invocada por las partes, aunque sugerida cuando tanto la acusación, desde la perspectiva del incremento del daño moral que sufre la víctima por haber transcurrido cinco años sin haberse celebrado el juicio, como desde la defensa, poniendo el acento en que el acusado ya no es la misma persona, pues ha madurado y tiene una actividad laboral, expresan la excesiva duración de la presente causa.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 134/2008, sec. 1ª, de 14 de abril , que el art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª de art. 21- que atienden a factores sobrevenidos al hechos lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 (RJ 20059734) y 27/12/2004 (RJ 20052172), TS- que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP, puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados.

La regulación de la L.O. 5/2010 la ha tipificado expresamente definiéndola como la 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.' Dos son las circunstancias que presuponen la atenuante: su carácter extraordinario, es decir, más allá de lo común o normal, e indebido, por consiguiente, carente de justificación objetiva. Con un límite: que no sea atribuible a la propia conducta del imputado. Y finalmente con un criterio interpretativo: la proporcionalidad en relación con la complejidad de la causa, pues a mayor complejidad mayores dilaciones pueden producirse por la necesidad de múltiples o complicadas diligencias de investigación.

La STS 126/2014 condensa los requisitos del siguiente modo: a) una dilación extraordinaria; b) intraprocesal; c) indebida, es decir, no justificable, contraria a la normativa procesal; d) no causada por el imputado y e) no justificada por la complejidad del litigio.

Teniendo en cuenta estos parámetros, estimamos en el presente se han producido dilaciones indebidas apreciables como atenuante simple. Estamos ante un hecho de relativa sencillez, en el que el largo periodo de curación explica una duración mayor de la causa que en lesiones que se consolidan más rápidamente. Pero aun así, se han producido dilaciones no atribuibles al acusado por plazo superior a un año, que consideramos límite mínimo, en relación con la complejidad del proceso, para apreciar la atenuante. Estas dilaciones son ajenas a las necesidades de la instrucción del caso.

En efecto, podemos decir que hasta el auto de transformación a procedimiento abreviado las actuaciones siguieron un curso razonable, teniendo en cuenta la necesaria espera del alta forense que, en un principio, se produjo en septiembre de 2019, más de dos años después de los hechos.

Es a partir de aquí cuando, siendo necesarias ampliaciones de los informes que conllevan la transformación del procedimiento, se van produciendo sucesivas acumulaciones que explican que el tiempo transcurrido para finalizar la instrucción y desarrollar la fase intermedia y enjuiciamiento alcance los tres años (frente a los dos de instrucción inicial, hasta el auto de procedimiento abreviado). El auto de 26 de septiembre de 2019 fue recurrido por la defensa, pero también por el Ministerio Fiscal en fecha tan tardía como el 12 de febrero de 2020 y no se resolvió el recurso hasta el 27 de marzo de 2020, momento en que se acuerda la ampliación del informe forense. Un plazo de seis meses para resolver la incidencia a todas luces excesivo.

Aun así, se retrasó el informe médico forense, que tras un recordatorio en agosto que motiva que la doctora pida nuevos informes el 30 de septiembre, no se emite hasta el 30 de noviembre. Este informe será determinante de la transformación a sumario, pero el trámite de dar traslado del informe al Ministerio Fiscal (16 de diciembre) y que este inste la transformación a sumario (26 de enero) motiva que no se tome la decisión de puro trámite hasta el 5 de febrero, más de dos meses después, de nuevo un plazo excesivamente largo para la complejidad del trámite.

Dicho auto acordó que ratificaran los informes forenses, por las exigencias legales del procedimiento ordinario, dejando pendiente el auto de procesamiento. Las ratificaciones se produjeron el 29 de marzo, pero el 8 de abril se emitió un nuevo informe forense que comprendiera todas las lesiones y secuelas en un único documento, que hubo de ser ratificado de nuevo (23 de abril). El 6 de mayo se dicta por fin auto de procesamiento, el 9 de junio se practica la declaración indagatoria y el día 11 de junio se concluye el sumario. No obstante, la necesidad de foliar la causa retrasa su elevación a la Audiencia Provincial hasta el 27 de agosto. Incluso considerando el nuevo informe de 8 de abril, de nuevo los plazos son excesivamente dilatados y tampoco se aprecia que fuera necesaria la conclusión de las ratificaciones para diligencias como el auto de procesamiento o la declaración indagatoria, que podrían haberse realizado simultáneamente. Y más de dos meses y medio para simplemente foliar la causa y remitirla a la Audiencia deben considerarse una dilación indebida.

Ya en sede de la Audiencia Provincial, los plazos se alargan cuando la causa se entrega al Ministerio Fiscal para informar sobre la conclusión del sumario y apertura del juicio oral (de 1 de septiembre en que se acuerda a 1 de octubre en que se emite informe, cuando el plazo eran cinco días) o para formular escrito de acusación. El 13 de enero de 2022 se dicta auto de admisión de pruebas y se señala la vista oral. Aun con la morosidad propia de los trámites del sumario, de nuevo más de un cuatrimestre para tramitar la fase intermedia resulta superior a lo esperable en esta fase procesal.

Por último, el juicio se señala a ocho meses vista y dicho plazo no guarda relación con las estrictas necesidades del trámite, dado que el caso es relativamente sencillo y se celebró el juicio en una sola sesión, sino por la falta de disponibilidad de días en la agenda de señalamientos debido al elevado número de asuntos que compete conocer a esta Audiencia Provincial.

Esta acumulación de retrasos, que se producen cuando la investigación está prácticamente terminada, excede en al menos un año y medio lo que hubiera sido una tramitación diligente y en plazos de tramitación usual del sumario y de la fase intermedia y de enjuiciamiento. Dilación añadida que hemos estimado suficiente para aplicar la atenuante.

En cualquier caso consideramos indebida la dilación, aunque se deba parcialmente a la pendencia de asuntos en juzgados y fiscalías, porque el acusado no tiene por qué soportar retrasos derivados de la insuficiente o inadecuada dotación y gestión material de los recursos de la Administración de Justicia.

En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, S 21-7-2008, nº 93/2008 , BOE 200/2008, de 19 de agosto de 2008, rec. 8010/2006. Pte: Delgado Barrio, Francisco Javier, diciendo que 'hemos afirmado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por todas, STC 153/2005, de 6 de junio, FJ 6 EDJ2005/96376, que 'la circunstancia de que las demoras en el proceso hayan sido consecuencia de deficiencias estructurales u organizativas de los órganos judiciales, o del abrumador trabajo que pesa sobre algunos de ellos, si bien pudiera eximir de responsabilidad a las personas que los integran, de ningún modo altera la conclusión del carácter injustificado del retraso ni limita el derecho fundamental de los ciudadanos para reaccionar frente a éste, puesto que no es posible restringir el alcance y contenido de aquel derecho (dado el lugar que la recta y eficaz Administración de Justicia ocupa en una sociedad democrática) en función de circunstancias ajenas a los afectados por las dilaciones. Por el contrario es exigible que Jueces y Tribunales cumplan su función jurisdiccional, garantizando la libertad, la justicia y la seguridad, con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, lo que lleva implícita la necesidad de que el Estado provea la dotación a los órganos judiciales de los medios personales y materiales precisos para el correcto desarrollo de las funciones que el Ordenamiento les encomienda ( STC 180/1996, de 16 de noviembre, FJ 4 EDJ1996/7025). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reafirmado que el art. 6.1 (del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH) EDL1979/3822) obliga a los Estados contratantes a organizar su sistema judicial de tal forma que sus tribunales puedan cumplir cada una de sus exigencias, en particular la del derecho a obtener una decisión definitiva dentro de un plazo razonable ( STEDH de 11 de marzo de 2004, caso Lenaerts contra Bélgica EDJ2004/4603)'.'

Como es evidente, ninguna de estas dilaciones que hemos considerado es atribuible a la conducta del acusado, que siempre ha estado a disposición de la Administración de Justicia.

Y como hemos señalado, no se justifican estas dilaciones por la complejidad de la causa. Todas ellas se deben al anormal o inadecuado funcionamiento de la Administración de Justicia.

Por todo lo expuesto se aplica la circunstancia atenuante como simple, con los efectos del art. 66.1.1ª CP, al no darse los requisitos extraordinarios que justificarían la apreciación de la atenuante como muy cualificada, bien por un lapso de tiempo de dilaciones mucho más prolongado y excepcional, bien por la acreditación de efectivos perjuicios al acusado distintos de los ya tenidos en cuenta en la configuración de la atenuante.

CUARTO.- Individualización de la pena.

I.Al aplicar dos circunstancias atenuantes, procede aplicar la pena inferior en uno o dos grados, tal y como dispone el art. 66.1.2ª del Código Penal, en la extensión que se estime oportuna, según la regla 8ª de dicho apartado.

Teniendo en cuenta que se trata de dos atenuantes y la entidad de las mismas (dilaciones lejos de la posible cualificación y analógica de drogadicción), estimamos que la rebaja debe ser en un solo grado, estableciéndose una penalidad en abstracto de entre tres años de prisión y seis años menos un día de prisión.

Dentro de este marco penal, consideramos que la pena debe elevarse respecto del mínimo e incluso por encima de la mitad del marco penal aplicable para abarcar completamente la gravedad de los hechos y el reproche que merece el acusado por su acción, rebajándola no obstante del máximo legal a fin de dotar de efectividad a la degradación penológica. Por todo ello fijamos la pena en un total de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.De conformidad con los arts. 48 y 57 del Código Penal, vista la petición de las partes y la pena de prisión finalmente impuesta, procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la persona de Jose Manuel, de su domicilio o cualquier otro lugar en el que pudiera residir o encontrarse, por tiempo de diez años. No se ha solicitado prohibición de comunicación. No procede imponer la pena de privación de tenencia y uso de armas, que no está asociada a este tipo penal.

QUINTO.- Responsabilidad civil y costas procesales.

I.Respecto a la responsabilidad civil por el daño causado, se ha formulado una petición detallada por parte del Ministerio Fiscal, basada de forma orientativa en el baremo de responsabilidad civil del automóvil, reclamando:

-52.225 euros por las lesiones causadas, de ellos 39.825 euros por días impeditivos a razón de 75 euros diarios por día y 1400 a razón de cien euros por los días de hospitalización, cien euros diarios, 8.000 euros por las cinco operaciones y 3.000 euros por perjuicio moral)

-67.000 euros por las secuelas (secuelas fisiológicas y perjuicio estético)

Suma un total de casi 120.000 euros. En el escrito de defensa ratificado se limita la responsabilidad civil a 30.000 euros, pero lo cierto es que en la vista oral el letrado de la defensa no se opuso a la cuantificación efectuada por las acusaciones.

La acusación particular solicitó fianza por importe de 150.000 euros en su escrito de acusación, pendiente determinar las sumas procedentes tras el juicio, a la vista del resultado de la prueba. En conclusiones definitivas esta es la cantidad que, sin desglose ni explicación alguna, se solicita.

Únicamente ha sido objeto de debate la posibilidad de que se produzca la extirpación del ojo y aumenten las secuelas. Se trata de algo informado por el lesionado sin acreditación médica alguna ni valoración forense más que la de que en tal hipotético caso habría que corregir las secuelas y quizá eliminar alguna que desaparecería, por lo que no es posible asegurar que pueda incrementarse el cuadro de secuelas.

Por todo ello se va a conceder la indemnización con arreglo al informe de sanidad, sin perjuicio de que en caso de agravarse las secuelas se plantee dicha cuestión en ejecución de sentencia para valorar un posible incremento de la indemnización.

Y atendida la solicitud del Ministerio Fiscal, tanto por sus partidas concretas como por el importe globalmente considerado de la indemnización, correspondiente a secuelas que afectan a una persona joven y que le van a acompañar de por vida, procede fijar la indemnización en el importe total de 120.000 euros, con los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse que es una cuantía adecuada a la naturaleza de los daños y perjuicios acreditados.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular, que las postuló en su escrito de acusación.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOSal acusado Romualdo, en concepto de autor de un delito de LESIONES AGRAVADAS, precedentemente definido, concurriendo las circunstancias modificativas atenuantes analógica a la de drogadicción y de dilaciones indebidas, a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTO a menos de 500 metros de la víctima Jose Manuel su domicilio o cualquier lugar en que pudiera residir o encontrarse por tiempo de DIEZ AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Jose Manuel con la suma de 120.000 euros, con los intereses de mora procesal desde la fecha de la sentencia.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro del plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.