Sentencia Penal Nº 489/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 348/2014 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº DE ORDEN: 348-2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Nº 520-2010
JUZGADO DE LO PENAL 17 DE BARCELONA
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs.:
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JOSE MARIA TORRAS COLL
Dª ALICIA ALCARAZ.
En Barcelona, a 26 mayo de 2016
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo
de apelación dimanante del Procedimiento Abreviado indicado en el encabezamiento, procedente del Juzgado
de lo Penal núm. 17 de Barcelona, seguido por un delito de ESTAFA en el que , por Sentencia de 15 de
septiembre de 2014 se condena a los apelantes Jacinto y Plácido como autores de un delito de estafa con
la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de seis meses accesorias y costas y a indemnizar conjunta y
solidariamente a Jose Pablo en 3000 euros con los intereses del art 576 de la LEC siendo también apelante
el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Se remitieron los autos originales a este Tribunal, donde se designó Magistrado ponente, por cese del anterior en el órgano judicial y la incorporación de nuevos magistrados y se produce la deliberación, votación y fallo del recurso.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANDRES SALCEDO VELASCO, quien expresa el parecer del Tribunal, atendidos señalamientos, causas preferentes y la carga de trabajo que pesa sobre el tribunal..

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- En el contexto de una condena por estafa derivada de dar por probado que los condenados en la instancia , que manifestaron pretender la compra del negocio de bar del denunciante, y a tal fin contactaron con él , con ánimo de enriquecerse, y convencieron a Jose Pablo de que podían ,con un reactivo químico, convertir sus tres mil euros en el doble, al haberle mostrado cómo un billete de 50 euros se transformaba en dos más tintando papeles en blanco; diciendo que eran perseguidos en su país y sólo así podían lavar su dinero siendo preciso que el citado les entregara esa cantidad y envolviéndola en papel aluminio y aplicando supuestamente unos reactivos sin que la víctima se percatara del a maniobra de apropiación y con la excusa de que tenían que obtener más reactivo le indicaron que le llamarían de nuevo sin que se halara o recuperara el dinero aportado.



SEGUNDO .- El recurso de Jacinto se basa en la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art 248 en relación con el 249 del CP por entender que el actuar del apelante carece de la fuerza y entidad para inducir a engaño al al propietario de un comercio, - bar musical - , persona que regenta un comercio abierto al público que precisa de habilidades conocimientos sobre actividades comerciales, operaciones, transacciones y participación activa, al fin en el tráfico jurídico mercantil cuando es obvio para un ciudadano medio que es una farsa apreciable por cualquiera siendo inidóneo el medio para consumar una estafa y todo ello en relación con los deberes de autoprotección en cuanto a los delitos patrimoniales de estafa se refiere, para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de estafa siendo la transacción base que le unía un traspaso de local de negocio en la que el vendedor debía actuar con las normas de cuidado y observancia de la diligencia debida.



TERCERO.- El recurso de Plácido vera sobre el error en la valoración de la prueba pues considera que la ausencia de indicios, no hay testigos, no aparecen los billetes o papeles supuestamente tintados entregados al vendedor, no se intervino a los acusados material alguno no es razonable pensar que quedaran nuevamente con la presunta víctima como no lo es que si quedaron para efectuar un nuevo lavado fueran detenidos sin productos para ello en su poder no hay recibo o extracto de los 300 euros a lo que añade la infracción de precepto legal por indebida aplicación del art 248 en relación con el 249 del CP por entender que el actuar del apelante carece de la fuerza y entidad frente al propietario de un comercio, - bar musical - para inducir a engaño a una persona que regenta u comercio abierto al público siendo evidente lo buro del supuesto ardid pues si decían haber abandonado el Congo y haber sacado de allí su dinero este no debía estar en euros que no es la menuda del Congo. Como todo el mundo sabe.



CUARTO. El Fiscal apela por inaplicación del art 89 al no haberse acordado en Sentencia la sustitución de la pena por la expulsión de Plácido .



QUINTO.-La Sentencia apelada, en relación a la motivación de los hechos declarados probados señala, a partir del párrafo segundo del fundamento II que , al haberse acogido los acusados a su derecho a no declarar, se basa en las declaraciones del Sr Jose Pablo que en la vista ratificó que tenía un local en traspaso y los apelantes se interesaron por el local explicando que en el Congo había guerra y conocían el mecanismo de tintado de los billetes para poderlos duplicar o triplicar demostrándoles la técnica con un billete de 50 euros y quedando convencida la víctima dándoles un total de tres mil euros en un día posterior en un segundo encuentro, señalando que los acusados le dijeron que necesitaba más líquido y que volverían otro día siendo así que cuando abrió el paquete de billetes duplicados estaban en blanco. No pidiendo identidades ,o recibos, porque tenía el dinero bajo su custodia habiendo reconocido a los acusados como los autores al ser detenidos por la policía cuando quedaron por tercera vez , estando la policía ya advertida.



SEXTO.- La Sala ha verificado que las fuentes de prueba vienen a expresar lo que la sentencia recoge y así ,vista la videograbación del juicio ,el denunciante manifestó en el plenario que tenía el local en traspaso en Internet , le llamó uno de los acusados interesándose por el local y vinieron al local ambos ,bien vestidos , le indican que están interesados y le llaman otro día para dar la paga y señal. En la segunda reunión en el Bar, le explicaron la historia del Congo. Se informa en Internet y confirma la situación del Congo. Le dicen que para dar una paga y señal del traspaso de 20000 euros se puede hacer con billetes teñidos, que los tienen en blanco para poderlos sacar de su país y poniendo uno entre dos y aplicando reactivos se recuperan. . Pone un billete así ,y le salen tres mojados, que luego secan . Fue al Banco a comprobar en el Banco de la esquina que eran buenos y los cambió por billetes de 20 euros. Se pensó el trato y fué a su casa y les confirmó que puede disponer de 3000 euros, en 60 billetes de 50. Quedaron otro día en Sant Boi ,en otro bar que tiene en Sant Boi y les lleva los 3000 euros y le hacen mismo que con los tres primeros. Echaron los líquidos los envuelven en plata y le dicen que hay que dejarlos un rato . Se van, vuelven y le piden un cuchillo abren y sacan uno pero le dicen que necesitan más líquido para que quede, bien que tendrían que ir a por más líquidos y que guarde los billetes y no los toque. Le llaman al día siguiente y le dicen que ya tienen los líquidos. Por la noche estaba nervioso y abrió el paquete y estaban en blanco los billetes. En Sant Boi sí se alejó de la barra del bar al cabo y quedó uno sólo en la barra con el paquete En teoría daba tres mil y le daban seis mil que eran la fianza del traspaso. Quedé con ellos al día siguiente con el señuelo de tener más dinero para facilitar la detención. No tiene comprobante de sacar el dinero de la cuenta bancaria, lo tenía por el bar. Reconoce que pecó de confianza por la necesidad de traspasar el negocio porque esperaba que según le dijeron con los seis mil que se teñirían, podría volverse a hacer la operación hasta conseguir el total del precio del traspaso y no solo la paga y señal.

SEPTIMO.- En orden a la suficiencia de la prueba de cargo que la defensas exponen como argumento de la apelación sobre la base de que, no haY testigos, nada se les interviene como material supuestamente químico empleado en el fraude supuestos, no hay ni recibo ni extracto del origen del dinero o la cantidad supuestamente entregada ,nada se les ocupa al momento de la detención, no hay nada ningún elemento de cargo sino la declaración del denunciante ni tan siquiera la moneda del Congo es el euro, sino la declaración del denunciante.

Ciertamente todos estos elementos que cita la acusación son ciertos y concurren en el caso, pero ello no quiere decir que no sea posible calificar de prueba de cargo suficiente, y razonable, la que la Sentencia manifiesta como tal.

La Sentencia descansa todo el peso de la prueba de cargo en el testimonio del denunciante pues los acusados se negaron a declarar, y no lo han hecho en las fases anteriores del juicio. En ese sentido la Sentencia se apoya, fundamento II,como única prueba de cargo, en la ratificación con total contundencia de la declaración del denunciante coincidente con las por él previamente prestadas y en el detalle que ofrece del actuar de los acusados., además del dato de la detención de los acusados cuando les convocó el denunciante para una nueva de entrega de dinero, advirtiendo de ello a la policía, si bien en ese momento nada se les ocupa. No habiendo incredibilidad subjetiva, que ni tan sólo se alega, y sí dándose una persistencia en la declaración del denunciante, pudiéndose estimar como elemento corroborativo el hecho mismo de la detención al acudir los acusados a la llamada del denunciante para repetir la operación, la convicción adquirida por la juez de instancia no puede ser puesta en duda ni puede considerarse un resultado ilógico o irracional o no acorde con las reglas de experiencia.

Recordemos que el denunciante pudo ver en varias ocasiones a los denunciados directamente sin intermedio de obstáculo identificativo alguno ( pelucas ,disfraces,gafas oscuras que pudieren haber empelado los acusados lo que en este caso no se refiere,) y que los identifica al momento de la detención y desde ese momento a la policía, cuando él previamente los ha convocado como queda dicho, lo que lo distingue de otros casos similares que la sala ha tenido la oportunidad de examinar donde se daban esas otras condiciones...

OCTAVO.- Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquella, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por las partes ( art. 741 LECRIM ) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción de carecer de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral. El art. 741 de la LECRIM dispone que el Tribunal sentenciador apreciará en conciencia las pruebas practicadas. Esta 'apreciación en conciencia', exige, en cualquier caso, que de una forma razonada se analicen las pruebas, y se obtenga de ellas una conclusión lógica y coherente, que determine el fallo, pues en caso de duda, operaría el principio 'in dubio pro reo'.

Sin que al respecto se denuncie insuficiencia en la motivación determinante de nulidad, y sí, como argumento de defensa y apelación otro relato alternativo.

Constatamos la ver la videograbación que las fuentes de prueba expresan aquello que se refiere en la motivación de la sentencia, sin que tampoco en ello haya error en la valoración de la sentencia.

A ello se refiere la juzgadora en su fundamento citado, como hemos dicho, al entenderlo así acreditado en el acto del juicio donde no hay duda de que se apoya en esas pruebas, explicando qué elementos son los que le inducen a la juzgadora a apoyarse en el resultado de esa prueba de cargo para obtener la directa prueba de los hechos, sin que en nada de todo ello aparezca la ausencia de razón lógica, ni arbitrariedad, ni el manifiesto error en el valoración de lo que obra en el acta del juicio como prueba practicada.

Estos elementos le parecen suficientes y se apoyan en la inmediación de que ha gozado la magistrada que dicta la Sentencia ' a quo'. La credibilidad que la magistrada otorga a las declaraciones del testigo de cargo, nace del hecho de que ella ha podido ver y escuchar directamente al mismo. La credibilidad de los testigos está sujeta a la percepción directa de la magistrada que la recibe, es decir, a la inmediación, de forma y manera que sólo la magistrada que directamente ha percibido la prueba puede valorar , por ser el destinatario de la actividad probatoria, sin perjuicio de la documentación en el acta del juicio oral que, permite constatar que existió actividad probatoria pero no la valoración de la credibilidad de ese testimonio'.

Han de completarse tales criterios con una apreciación de la prueba que, aunque diga la Ley que ha de ser 'en conciencia', no ha de carecer de apoyo de pautas y directrices objetivas que se plasmen en la apreciación lógica y racional de las mismas, excluyendo que se aprecien solo por íntimos criterios personales del juzgador, lo que, si a ello se limitaran, podría impedir la comprensión de sus razones por el grupo social en que la sentencia se dicte, por un juzgador que ha de estar al servicio de ese grupo en la aplicación de las normas de comportamiento y sanciones de su incumplimiento de que legítimamente se ha dotado ( sentencias de 16 de Enero de 1997 )'.

Por ello se ha de rechazar este motivo del recurso, pues la convicción del juzgador se ha producido como consecuencia de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, que la Juez ha percibido directamente y ha valorado de forma conjunta expresando los elementos por los que le parecen creíble y confiable. Siendo la prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y para dictar la sentencia condenatoria y coherente y conforme con el resultado de los elementos habiendo sido igualmente visionados en la instancia, y dado que la apreciación en este segunda instancia es conforme con el resultado obtenido en la primera y no distinto a él.

NOVENO.- Dicho ello pasamos a analizar si los hechos así declarados probados encuentran su correcta subsunción típica en la descrita en la sentencia o por el contrario no tiene encaje en la misma atendiendo a las pretensiones apelatorias .

En cuanto a la subsunción jurídica, tras recoger jurisprudencia general sobre el deber de autoprotección en los delitos patrimoniales, individualiza la aplicación de esas sentencias que cita en un párrafo en el que señala que : ' La defensa ha planteado que no se produjo un engaño bastante en la víctima como para tener por probado el delito. Pero valorando las circunstancias ya referidas ,así como que todo se produjo en muy poco tiempo falta de ánimo espúreo en la víctima, que en un descuido los acusados se apoderaron del dinero y que la técnica ya es muy conocida pues los ' bancos (sic) admiten el dinero y la víctima nunca pierde el contacto con su dinero procede concluir el ánimo y la acción delictiva' concluyendo luego que no ha habido relajación de las barreras de autoprotección en niveles que impidan completar el juicio de idoneidad y suficiencia del engaño típico desplegado por los aquí acusados.

DECIMO.- En relación a la común denuncia de los apelantes sobre el error de derecho, de subsunción producido mu en particular en torno al concepto de engaño bastante, y debers de autoprotección, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en Sentencia 12.12.2011 Rollo de Sala 63/2010.( casación inadmitida a trámite por el TS en resolución que señalaba Roj: ATS 8264/2012 Sala de lo Penal Nº de Recurso: 396/2012 Nº de Resolución: 1310/2012 Fecha de Resolución: 28/06/2012Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA) Cierto que allí la insuficiencia de prueba determinó no dar por probado los hechos de la acusación, pero la Sala expresó también que aún en el caso contrario la subsunción no hubiera sido la pretendida, de estafa.

Referíamos nuestra reflexión a un supuesto en el que concurriera, de haberlo dado por probado, un supuesto prácticamente idéntico pues con la misma 'técnica y parecido entorno hubiera afectado también a una persona, la víctima, dedicada profesionalmente a negocio abierto al público y con experiencia en lo comercial y profesional derivada de la gestión titularidad y llevanza de dichos negocios - en este caso que ahora resolvemos son bares- , y que en parecidos 'términos expresaba haber pecado de exceso de confianza impulsado por el ánimo de obtener ,en este caso ,el precio de traspaso del local entero mediante el empleo de dicha técnica.

DECIMO
PRIMERO.- Dijimos allí que como es ya sabido el delito de estafa exige, en cualquiera de sus modalidades, la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante , haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor. Y de otro lado, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal desplazamiento se origina, y que además, ha de tener tal entidad, teniendo en cuenta el aspecto sobre el que recae, que ha de ser el motor del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.' Así STS 2.6.2009 'En efecto como hemos dicho en sentencias 37/2007 de 1.2 , 1169/2006 de 30.11 , 700/2006 de 27.6 , 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22. puede consistir en cualquier acción cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado( STS. 27.1.2000 ).

hacer creer a otro algo que no es verdad( STS. 4.2.2001 ).Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente( SSTS. 17.1.98 , 26.7.2000 y 2.3.2000 ). El engaño aparece como maniobra torticera y falaz por medio de la cual,el agente, ocultando la realidad, juega,dentro de la apariencia, para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero.

Constituye, quizás, el núcleo fundamental de la estafa . Se condensa y concreta en la acción, actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido Sobre el tipo,este tipo de engaño omisivo, la sentencia del TS de 23 de febrero de 2004 considera que el mismo es apto para integrar la acción engañosa típica del delito de estafa ; señala dicha sentencia que el engaño omisivo se da cuando al autor del hecho le afecta la obligación, consecuencia de la buena fe contractual, de poner de manifiesto a la otra parte contratante una información; dice la referida sentencia, en palabras perfectamente aplicables al supuesto ahora enjuiciado que el deber de información fue trasgredido por el acusado al ocultar datos significativos y decisivos en la compraventa de la vivienda que hicieron que la parte desinformada accediera a realizar el negocio jurídico con el consiguiente desplazamiento patrimonial y que de otro modo no hubiera celebrado'.

Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante , es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparente la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en la relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estimulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En resumen, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante , entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice laSTS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 11218/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto( SSTS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 ).

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. (entre otras,SS T.S. 1100/2002 de 13 de junio y 411/2.004, de 25 de Marzo).

DECIMO

SEGUNDO.- Como ya sostuvimos, sin que haya diferencias sustancial alguna que nos haga separarnos de aquél criterio ,ciertamente, la propuesta de aportar billetes de curso legal para que actúen a modo de catalizadores de una reacción química que devuelve sus cualidades originarias a billetes entintados puede parecer, vista con frialdad, difícil de creer y hasta puede resultar disparatada.

Se trata, por lo demás, de un timo conocido, descrito en la experiencia policial, con el que se ha conseguido realmente engañar a otras personas, y que no se sitúa a un nivel de irrealidad mayor que otros igualmente conocidos, como los clásicos de la 'estampita', o de la 'lotería' o el denominado 'tocomocho', que históricamente han sido exitosos u otros más modernos, como el envío de cartas de correo electrónico en que se pide ayuda para blanquear ingentes sumas de dinero robadas por supuestos dirigentes de países africanos, y que se basan siempre en el mismo esquema: cuentan con la aptitud de la avaricia para nublar el raciocinio y conseguir con ello que se crea en la posibilidad de algo que, presentado de otro modo, resultaría increíble.

Lo crucial es determinar, caso de tener por probada la participación criminal de los acusados, ,la aptitud, la idoneidad o no del engaño, y no de cualquier tipo de engaño, sino de un engaño suficiente y bastante, que tenga aptitud en abstracto para conseguir el fin defraudatorio.

En efecto, el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

Cierto que, como sostiene una parte de la doctrina ( STS nº 351/2007 ), y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008 ), cuando realmente lo sea y que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa .

En este sentido, la STS nº 1316/2009 , recuerda que el elemento clave del delito de estafa lo constituye el engaño y éste consiste en la expresión de unos datos o circunstancias falsas por parte del sujeto activo que el pasivo toma por verdaderos, siendo precisamente ese error el que le mueve a realizar el acto de disposición que a la larga le resulta tan perjudicial como beneficioso, o al menos intentado, para el engañador y tal error ha de ser «bastante», entendiendo la moderna doctrina que la suficiencia del engaño deberá ponderarse con un criterio subjetivo y concreto, atendiendo sobre todo a la personalidad del sujeto pasivo y a las circunstancias fácticas concurrentes y no a un criterio objetivo y abstracto ( sentencia del TS de 23 Abr. 1997 ).

Y como hace constar la sentencia del mismo Tribunal de fecha 24 Mar. 1999 por regla general el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral, y el engaño consiste en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o en que se cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido, «no estimándose suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiese podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad de comprobación le era exigible por su cualificación empresarial.

DECIMO

CUARTO.- La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva.

Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. Es cierto que en algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor.

DECIMO

QUINTO.- El carácter subjetivo del engaño reviste especial importancia, pues al ser la estafa un delito de relación exige siempre la contribución del sujeto pasivo en la perfección del acto patrimonial causa del error y ello nos conduce a determinar hasta qué punto la falta de diligencia del sujeto pasivo en la vencibilidad del error puede llevarnos a considerar la inidoneidad del engaño para perpetrar la estafa. Y es por ello por lo que la Doctrina autorizada vienen entendiendo que el engaño de la estafa podrá considerarse bastante, cuando encierre la cantidad de riesgo necesaria para tener significación según el sentido del tipo penal de la estafa, lo que deberá negarse cuando aquél engaño sea fácilmente evitable por la víctima actuando los mecanismos de autotutela que resulte exigibles y que el mismo legislador exige en determinados supuestos, pues la negligencia de la víctima en la vigilancia de los bienes jurídicos de que es titular incrementa el riesgo de lesión inherente a la conducta del autor, y ese aumento del riesgo sólo debe imputarse al ámbito de la competencia de la propia víctima.

Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llevar a ser causa de que la defraudación, más que producto de un engaño, deba considerarse efecto de censurable abandono, como falta de debida diligencia.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y la víctima y las circunstancias subjetivas de ésta última, resulte evitable con una mínima diligencia ,y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y, en consecuencia, no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa, quebrándose la correspondiente relación de riesgo, pues bastante no es el engaño que puede ser fácilmente evitable sino aquél que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En esos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso, ha podido decirse que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

En ocasiones el deber de autoprotección se encuentra reglamentado. Así, con carácter general la inobservancia de las reglas de cuidado o de los parámetros reglamentados de conducta, dispuestos a partir de la experiencia precisamente para evitar conductas de fraude, la adopción de un comportamiento socialmente inadecuado, determina que no pueda imputarse al autor el perjuicio patrimonial. Esta idea es la que ha llevado a la Jurisprudencia a la exclusión del delito de estafa en los casos de infracción de la norma bancaria por empleados de la banca en orden a la identificación de los usuarios.

En los demás casos habrá que estar a las reglas usuales en cada sector, al conjunto de reglas sociales, generalmente extrajurídicas, desarrolladas para la actuación en el ámbito social respectivamente afectado.

De otro lado, la evitabilidad del daño patrimonial presupone que éste sea evitable para la víctima, lo que frecuentemente tiene que ver con su capacidad y cualificación individual. En este sentido la Jurisprudencia ha excluido el engaño en casos en que la cualificación profesional de la víctima debía llevar a descubrir el fraude. Y este es el criterio que sanciona el CC en su artículo 1484 , cuando exonera al vendedor de la obligación de saneamiento en caso de que el comprador es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocer los defectos que tiene la cosa. En el mismo sentido el artículo 1495 del CC limita el saneamiento de los vicios ocultos de los animales a los casos en que no basten los conocimientos periciales para su descubrimiento, haciendo responsable al profesor que por ignorancia dejare de descubrir el vicio.

El principio victimológico en la estafa tiene reflejo en nuestra Jurisprudencia y así en la Sentencia 21 de Septiembre de 1988 , ya se dijo que el derecho penal no se podía convertir en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos, existiendo resoluciones posteriores que confirman esta línea Doctrinal ( STS de 18 de Julio de 1991 , 29 de Octubre de 1998 y 9 de Junio de 1999 ), debiendo de resaltar la Sentencia de fecha 24 de Marzo de 1999 , en la que se dice que no se estimarán suficientes los artificios engañosos, si el sujeto pasivo del mismo hubiera podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño, y si tal actividad le era exigible por su condición de empresario.

A modo de resumen podemos afirmar, en consecuencia con lo hasta aquí manifestado, que sólo será bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que subjetivamente son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autotutela que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, el engaño es insuficiente para producir el perjuicio patrimonial en el sentido que precisa el delito de estafa.

Lo anterior, claro está, no nos puede conducir a exigir al sujeto pasivo que adopte una especial cautela o vigilancia para evita el error hasta el punto de que pedirle una diligencia extrema ni desorbitada, pero no cabe duda que en determinadas ocasiones aún admitiendo la existencia de la idoneidad subjetiva de engaño, el no agotamiento de esa diligencia superior no cabe duda que en ocasiones podrá facultar al Juez para, con independencia de considerar punible y antijurídica la conducta engañosa del sujeto activo del delito, moderar y atenuar la pena a imponer y establecerla en función de la contribución de la víctima a su propio perjuicio.

Se ha llegado a declarar por el Tribunal Supremo, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa , y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea ( STS de 11 de julio de 2000 ).

No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la tosquedad y codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

No obstante,se hace ciertamente difícil entender que ante una operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica' ,por su absurdidad e irracionalidad ,tenga virtualidad suficiente para inducir a engaño a una persona que,aun siendo confiada y crédula tiene una mínima cultura y una inteligencia normal.

Así las cosas,debe recordarse que para realizar el tipo objetivo de la estafa no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario además, en un plano normativo, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 del Código Penal que ello tenga lugar mediante un engaño «bastante».

Como reconocen la doctrina científica, y la jurisprudencia, para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario, y en cambio, falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al propio engañado; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de notable abandono.

De esta manera, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual, y atendiendo también al ambiente social y cultural en que se mueven. Como tampoco es de suyo suficiente para configurarlo como idóneo la circunstancia de que el engaño haya tenido éxito de hecho, pues además de este dato, es necesario realizar un juicio valorativo sobre las condiciones objetivas y de los sujetos intervinientes, para poder establecer su idoneidad.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial desde antiguo ha venido enseñando ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero y 24 y 28 de noviembre de 1989 ; 29 de marzo , 5 y 6 de abril , 11 de octubre y 12 de noviembre de 1990 ; 15 de febrero , 19 de abril , 14 de junio , 18 de julio y 16 , 18 y 27 de septiembre -dos sentencias - y 18 de octubre de 1991 , 19 de febrero , 4 de abril , 1 y 23 de junio , 4 de diciembre de 1992 , 1 y 5 de febrero , 18 de octubre de 1993 , 18 de marzo de 1994 , 15 de abril de 1996 , 23 de abril , 12 y 30 de mayo , 17 de junio de 1997 , 17 de julio de 1998 , 28 de enero de 1999 , 9 de junio y 16 de julio de 2003 , 25 de marzo , 2 de noviembre y 1 de diciembre de 2004 y 2 de junio de 2005 ) que para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

Desde la perspectiva objetiva, la primera de las aludidas, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos, y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 16 de junio de 1992 , 2 de marzo de 1993 , 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999 , 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , 31 de octubre de 2002 y 2 de febrero de 2007 ).

Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 20 de diciembre de 2001 , 6 de mayo de 2002 y 17 de marzo de 2003 ).

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses, pues cuando se desconozcan las más elementales reglas de la prudencia, a la vista de su personal formación y de la relación habida con el sujeto activo del ardid, cabrá concluir que el engaño no puede calificarse como bastante.

Es necesario no incriminar hechos en los que la propia víctima debe adoptar las medidas de cuidado necesarias para su protección; allí donde el propio interesado no protege sus intereses de carácter privado, el derecho penal, en principio, no debe intervenir; al menos en ciertos ámbitos del tráfico jurídico en los que los ciudadanos pueden proteger fácilmente sus bienes jurídicos, debe aplicarse el llamado principio victimológico para esclarecer el carácter de última ratio del derecho penal, en tanto no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Así lo enseñan las Sentencias de 4 de febrero de 2002 , 27 de marzo , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 2000 , 24 de septiembre de 2001 , 14 de mayo de 2002 , 2 de abril de 2004 , 18 y 19 de mayo y 11 de julio de 2005 , expresando que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño».

La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , 15 de febrero , 12 de mayo , 9 de junio , 11 y 21 de julio de 2005 ).

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y, en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles por un hombre prudente en el momento de la acción, más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de «subjetividad» en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, no puede excluirse del tipo de la estafa. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según un juicio basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente subjetivo.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección. Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues «bastante» no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Aplicaciones concretas de esta doctrina jurisprudencial que excluye la tipicidad del engaño por falta de las comprobaciones exigibles al engañado, se han producido en supuestos en que concurre una particular condición profesional ,y se omitieron las reglas de la praxis debida, pues es indudablemente mayor el grado de diligencia exigible a las personas que habitualmente se desenvuelven en el contexto de las relaciones mercantiles, que tienen experiencia personal en el ámbito de la contratación o cuentan con formación jurídica o asesoramiento de esta naturaleza ( Sentencias de 18 de julio de 1991 , 29 de octubre de 1998 , 24 de marzo , 9 y 22 de junio de 1999 , 3 de mayo , 27 de noviembre , 4 y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 30 de mayo , 8 de junio , 5 de julio y 2 de noviembre de 2001 , 19 de septiembre de 2002 , 2 de enero , 28 de marzo , 3 y 18 de junio de 2003 , 26 de abril de 2004 y 15 de febrero de 2005 ). La praxis comercial y bancaria, es decir, la naturaleza mercantil de la relación y la condición profesional de los intervinientes en el hecho, afectados por una exigente normativa interna, hace indudable la exigencia de un grado mayor de diligencia.

DECIMO

SEXTO.- La aplicación de la antedicha doctrina al supuesto analizado lleva a la calificación del engaño como inidóneo por dejación de las medidas de autoprotección exigibles. Pudo ciertamente existir un engaño que fuese bastante para provocar un error y la consiguiente disposición patrimonial del sujeto pasivo, pero la omisión de una actuación mínima cuidadosa del mismo excluiría la tipicidad.

En el análisis de la maniobra engañosa, se advierte teniendo presente elementos citados en la ATS 17 MARZO 2016 RECURSO 1226/2015 rOLLO DE SLAA apb 122/2013 los elementos propios del sector en el que opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

: a) en primer lugar que se trata de una operación o negocio concertado con personas desconocidas, Y las relaciones entre sujeto activo y pasivo no justifican en el caso otra consideración distinta. No se trata de compradores que tuvieran una larga relación con el vendedor comercial o de negocios. Lo conocen porque va al gimnasio donde la compradora trabajaba, Ninguna otra especial relación personal familiar o de negocios les unía, de manera que la intensidad de esa relación generara un colchón de confianza que nos puede decir que podía relajar el comportamiento tendente a evitar el erro a) sin que exista ninguna relación previa de confianza.

b) se le plantea una operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica en cuanto es absurdo el planteamiento expuesto por los embaucadores.

c) En el plano objetivo,no había sofisticación alguna en el engaño que lo hiciera objetivamente capaz de hacerlo creíble al hombre medio a punto tal de incurrir en erroe.

d) pero sobre todo, la trama explicada a la víctima resulta abiertamente irracional: las explicaciones sobre la falta de una última imprimación de los billetes, y que esta imprimación se produciría por el contacto con otros billetes de curso legal y la mecánica del papel tintado concerso de dinero de curso legal se antoja en la época actual para una persona que explota un negocio integrado por la llevanza de varios locales de hostelería - bares- poco menos que inverosímil.

e) así en el plano o consideración subjetiva, la supuesta víctima se trata de una persona de cultura e inteligencia normal, f) que además se desenvuelve profesionalmente como empresario que explota un negocio propio integrado de varios locales g) no aparecen datos demostrativos de alguna clase de fragilidad mental o de incompetencia, o de una credulidad fuera de lo común.

h) tampoco de que sea más sugestionable por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual i) nada hay en lo probado que determine que la víctima sea o parezaca en el acto del juicio ,en modo alguno aparecen como personas carentes de la voluntad y formación de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan( STS 2.2.2002 ). No sólo prque no se haya probado ni intentado probar nada en ese sentido que nos permita afirmar que se separan de las condiciones medias de personas ,jóvenes sí ,pero con un grado de madurez objetivo equivalente al que normalmente se disfruta cuando se decide una operación de este tipo j) más bien se advierte que el deseo de obtener unas ganancias extremadamente altas y sin ningún esfuerzo, llevó al denunciante, a relajar las más elementales medidas de prudencia y precaución, asumiendo riesgos inaceptables.como enseña la sentencia de 3 de mayo de 2007 en un supuesto que se refería al engaño denominado de 'lavado de dinero', maniobra que en parte también fue manejada por los acusados en este caso, la falta de autoprotección del sujeto pasivo es de apreciar sobre todo cuando se introduce en negocios poco claros, en los que el beneficio que se le ofrece carece de explicación comercialmente racional, y cuando actúa con total despreocupación respecto de la licitud de los hechos, como aquí sucedió.

En este sentido insistimos creemos que no se da el aspecto subjetivo de la idoneidad del engaño que por ello deviene insuficiente dado que bastante , entendido este ultimo en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo( SSTS. 1169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 ), o como dice laSTS.

1227/98 de 17.12 , que las maquinaciones en este caso entendemos que no 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avispada'.

En el presente caso, a juicio de los miembros de este Tribunal, la trama engañosa urdida por los presuntos acusados, es tan burda que no puede considerarse como ese engaño suficiente e idóneo. No menos inverosímil resulta el negocio propuesto, la transformación de papeles tintados en billetes de curso legal mediante la aplicación de un reactivo 'milagroso'. Negocio, además de inverosímil, ilícito y que, según el modo en que fue ofrecido al denunciante, carece de lógica pues no se entiende para qué necesita dinero quien puede lograrlo tan fácilmente mediante ese método No apreciamos el titular del patrimonio, que haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, relajándose en la observancia de sus deberes de autotutela primaria.

Y ello porque no considerando la Sala idóneo objetivamente y subjetivamente por cuanto viene expuesto el engaño era superable con el comportamiento exigible del que hablamos.

Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado plenamente ni de manera significativa el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues ' bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

Todo cuanto llevamos dicho sobre las características del engaño excluye la tipicidad de la conducta y exime de considerar otros elementos en su valoración, pues si concluímos que no hay un engaño típico del delito de estafa esta no puede apreciarse a los efectos de las condenas solicitadas,, procediendo necesariamente absolver al acusado con reserva de acciones civiles a quienes las han ejercitado, declarando las costas de oficio .

En atención a lo expuesto procede, vistos los preceptos citados, dictar el siguiente

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por los apelantes Jacinto y Plácido contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2014 revocamos esta y declaramos la ABSOLUCION de los apelantes del delito por el que venían condenados con imposición de las costas de oficio. Asi se manda y firma en la fecha PUBLICACION Leída que ha sido por el ponente el día de su fecha en sala doy fe.