Sentencia Penal Nº 489/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 29/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 29/17
D.PREVIAS Nº 2634/14
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de BARCELONA
En la ciudad de Barcelona, a 29 de junio de 2017
La Sección Segunda de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D.JAVIER ARZUA
ARRUGAETA Presidente, D.JESUS IBARRA IRAGUEN y DÑA CARMEN HITA MARTIZ , Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente
S E N T E N C I A 489
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al
número 29/2017, instruido por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Barcelona , por un delito de estafa
o apropiación indebida , contra Lorenzo representado por el Procurador de los Tribunales Dña Noemí Xipell
i Lorca , asistido por el Letrado D. David Sans Acuña , y contra GRENFIN INVESTMENTS SOLUCIONES
como responsable civil subsidiario, con Acusación Particular constituida por Rodolfo , representado por el
procurador de los Tribunales D.Francisco Toll Musteros , asistido por el Letrado D. Sergio Román Alonso, con
asistencia del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y actuando como Magistrado Ponente el
Ilmo Sr. D. JESUS IBARRA IRAGUEN , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 7 de Barcelona , en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 6 de junio de 2017

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de estafa de los arts 248.1 y 240 del Código Penal vigente en el momento de los hechos o alternativamente como constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art 252 en relación con el art 249 , ambos del Código Penal vigente en el momento de los hechos , del que es responsable el acusado en concepto de autor , a tenor de lo dispuesto en los arts 27 y 28 del Código penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de dos años y un mes de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de condena , en el supuesto de que se califiquen los hechos como constitutivos de delito de estafa y de dos años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena en el supuesto de que los hechos sean calificados como delito de apropiación indebida y en ambos casos con condena en costas.

En concepto de Responsabilidad Civil el Ministerio Fiscal interesó se abone a Rodolfo la cantidad de 36.300 euros , más en su caso los intereses legales correspondientes La acusación particular estimó los hechos constitutivos de un delito de estafa agravada del art 248 en relación con el art 250.1, párrafos 4 , 6 o alternativamente un delito de apropiación indebida del art 253 en relación con el art 250 C.P . , del que es autor el acusado , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad e interesó cualquiera que sea la calificación jurídica finalmente aceptada la pena de 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de una cuota diaria de 200 euros . Subsidiariamente , si no se apreciara el delito de estafa o el de apropiación indebida en su forma agravada , se interesó se imponga una pena de 3 años de prisión En concepto de responsabilidad civil se interesó se abone a Rodolfo la cantidad de 154.450 euros, más los intereses legales correspondientes

TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se solicitó la absolución de su patrocinado.

Con carácter subsidiario se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts 252 y 248 C.P . o de un delito de estafa de los arts 248.1 y 249 C.P ., , concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas del art 21.6 C.P . y de reparación del daño del art 21.5 C.P . interesándose se imponga la pena de 3 meses de prisión y la obligación de indemnizar a Rodolfo en la cantidad d e36.300 euros

CUARTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto .

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- Se declara probado que D. Rodolfo es administrador único de la mercantil Cap Sistemas S.L. , siendo que en 2012 , dicha entidad precisaba de financiación para el desarrollo de un proyecto basado en patentes cuya propiedad ostenta D. Rodolfo , de tal forma que en fecha 20 de junio de 2012 realizó un primer contacto con el acusado D. Lorenzo como administrador de la mercantil Grenfin Investment Soluciones S.L. ( en delante Grenfin ).

D. Lorenzo , tras el oportuno estudio de toda la documentación que le fue remitida ofreció a D. Rodolfo un producto financiero denominado ' cesión de crédito con garantía colateral ' con un capital de 3.000.000 de euros , producto que consistía , según se afirmó, en que una entidad bancaria concede un préstamo a otra que es la que emite la garantía y esta última entidad bancaria cede el crédito al cliente final , quien recibe la correspondiente financiación , abonando los intereses establecidos , devolviendo el capital al finalizar el plazo de la operación. De acuerdo a lo que se manifestó por parte D. Lorenzo las entidades bancarias intervinientes gozarían de clasificación ' Triple A '

SEGUNDO .- Tras distintas conversaciones en las que D. Lorenzo convenció al Sr Rodolfo de la supuesta seguridad de dicho producto y mostrando este último su interés en el mismo , el hoy acusado urdió una trama de supuesta veracidad a los avances de operación , con claro ánimo de lucro y buscando que el Sr Rodolfo realizara distintas entregas de dinero.

Asi, el Sr Lorenzo explicó que tendría que enviar la documentación correspondiente a una sociedad de valores , de la que , al menos en principio no quiso dar el nombre , posr supuestos motivos de protección de datos de cara a la valoración de Cap Sistemas para la concesión del préstamo.

Mediante e. mail de fecha 17 de septiembre de 2012, el Sr Lorenzo informó d ela supuesta habilitación de la cesión del crédito y de la existencia de una garantía emitida a su favor, requiriendo de un primer pago para la instrumentalización del producto, logrando con ello que el Sr Rodolfo realizara un abono de 5.000 euros a nombre de Grenfin , que supuestamente reservaría la garantía por un plazo d e60 días.

Llegado el momento de asumir el costo de la operación y ante las dificultades económicas del Sr Rodolfo , D. Lorenzo dice conseguir una rebaja d ela Sociedad de Valores al 1% del realizara un segundo abono de 6000 euros capital de la operación , consiguiendo con ello que , tras grandes esfuerzos económicos , el Sr Rodolfo realizara un segundo abono de 6.000 euros .

Tras ello , con fecha 23 de noviembre de 2012 se procedió a la elevación a público el contrato en la Notaría de D. Gervasio de Barcelona , momento en el que D. Rodolfo procedió al último abono de 25.300 euros mediante entrega de cheque.



TERCERO .- A partir de la entrega de del total de 36.300 euros, comenzaron los supuestos problemas que truncarían la operación , debido a que a éste s ele dijo que sería necesario un seguro de cambio de moneda porque , según el St. Lorenzo , la cesión de crédito iba a proceder de una entidad americana , el BDP Bank de Nueya York A partir e , D. Lorenzo se desentendió totalmente de la operación ,,llegando a comunicar al Sr Rodolfo la cancelación de la misma vía e.mail con fecha 7 de febrero de 2013 , sin que exista prueba o indicio alguno de que el acusado llegara a realizar ninguna actividad de intermediación en la consecución del crédito que le ofreció al Sr Rodolfo

CUARTO .-El acusado , D. Lorenzo ha ingresado en una oficina del Banco de Santander con fecha de 12 de junio de 2017 la cantidad de 4.000 euros a os efectos de hacer valedera la atenuante de reparación del daño invocada de modo alternativo durante la celebración del juicio oral. .

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas No se plantearon por las partes ninguna cuestión de carácter previo. En materia de prueba se interesó por la defensa la aportación de determinada documental ( 9 documentos ) que sin oposición por las acusaciones se acepto por la sala sin perjuicio de la valoración que proceda .La defensa asimismo interesó se practicase prueba pericial , con aportación de un informe de tal carácter no aportado con anterioridad. La sala en aplicación de lo dispuesto por el art 786.2 de la ley de Enjuiciamiento Criminal , no aceptó la prueba habida cuenta de que no había sido propuesta con anterioridad y resultaba imposible de practicar en el acto de juicio oral.



SEGUNDO.-. - Valoración de la prueba Los hechos que se han declarado probados han quedado acreditados a través de la valoración conjunta y contrastada de la prueba practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad inmediación y contradicción . En el plenario fue escuchado el acusado , quien hizo uso de su derecho a la última palabra y fueron oídos los testigos D. Rodolfo , D. Gervasio , D. Julio , D. Octavio , Dña Rocío , D. Simón y D. Carlos Daniel , habiéndose introducido en el acto la documental obrante en autos. La apreciación de la prueba en conjunto y en conciencia exige considerar acreditada la hipótesis acusatoria.

El acusado , en el acto del plenario , ha manifestado que se ofreció a encontrar financiación para los proyectos empresariales de D. Rodolfo , invocando su experiencia en materia de consultoría y asesoramiento de inversiones : asi , manifestó que había trabajado como Jefe de Compras en Alcampo y en una Compañía de Seguros recalcando que en la actualidad-en el momento de los hechos- era administrador único de la mercantil Grenfin Investment Soluciones S.L.que contaba con una amplia experiencia en asesoramiento financiero a pequeñas y medianas empresas llegando a afirmar que tenía, en ese campo , más de 40 clientes . Las manifestaciones del acusado obligan a practicar algunas reflexiones generales, en torno a la capacidad de las entidades y las formas a través de las que se desarrollan las actividades del tipo de la que ahora nos ocupa.

Evidentemente las entidades que habitualmente se dedican a la concesión de prestamos , máxime por el importe ofrecido - 3.000.000 de euros - son entidades crediticias , que adoptan por exigencia legal la forma de Sociedad Anónima , para garantizar su adecuada solvencia y que se encuentran sometidas a registro y supervisión por parte del Banco de España . También podría obtenerse financiación mediante la colocación de un instrumento financiero , que en el caso de tratarse de un instrumento dirigido al público en general , exigiría la intervención de una entidad inscrita y supervisada por la Comisión del Mercado de ( CNMV ) o podría solicitarse la mediación de una sociedad de asesoramiento financiero por parte de una empresa de asesoramiento también inscrita y supervisada en el organismo antes citado ( CNMV ) . Todas estas entidades desarrollan su función con personal especializado para el desarrollo de las tareas que le son propias. En el supuesto que ahora nos ocupa la experiencia profesional alegada por el acusado no parece la idónea para ofrecer su intermediación en la obtención de un préstamo de 40.000 euros, con lo que ya , desde el inicio surgen dudas en cuanto a la bondad-veracidad- del ofrecimiento.

El haber trabajado como Jefe de Alcampo y en una Compañía de Seguros no parece experiencia suficientemente idónea para participar en una operación de financiación de 3.000.000 de euros. Por otra parte la afirmación de que a través de Grenfin Investment Soluciones SL se ha desarrollado una amplia labor de asesoramiento de pymes - mas de 40- en modo alguno se acredita sino que simplemente se afirma , ya que ninguna operación concreta de financiación ha sido justificada por el acusado , sin que tal ausencia pueda deberse al principio de confidencialidad ya que es de sobra conocido que las entidades que habitualmente se dedican a asesorar en materia de financiación , acostumbran , en sus folletos de información de carácter divulgativo, hacer referencia a las operaciones mas destacadas en las que han participado, precisamente para demostrar su idoneidad ante posibles clientes .

Grenfin Investment Soluciones S.L. , que posee la forma de Sociedad Limitada , y por tanto exibe una solvencia limitada- poco apta para intervenir en una financiación de 3.000.000 de euros no se encuentra inscrita en la CNMV , ni por supuesto ante el Banco de España , debiendo significarse que la CNMV ha manifestado desconocer el producto financiero denominado ' cesión de crédito con garantía colateral '.Frente a ello el acusado para defender la bondad de su intervención aporta un certificado según el cual Grenfin Investment Soluciones S.L: se encuentra inscrita en un registro de entidades obrante en el Ministerio de Sanidad- Instituto Nacional de Consumo- como entidad crediticia . No se requiere ser un experto financiero y se deduce de la propia certificación aportada por el acusado que las entidades de crédito allí registradas tiene por objeto la concesión de créditos al consumo y no la financiación de proyectos empresariales de la indole y características de las que ahora se contempla.

Claro está que en base al principio de la autonomía de la voluntad nada impide que una entidad, sin estar facultada para intervenir oficialmente en los mercados , pueda poner en contacto a un hipotético cliente con una entidad si autorizada a los efectos de efectuar una concreta operación de financiación . En este caso y a los efectos de valorar la operación propuesta deben de analizarse las concretas circunstancias del caso.

Cuando se trata de decidir sobre la realización de determinada inversión financiera , el sujeto toma su decisión en base a la información financiera que se ofrece del producto; si ese producto es un producto homologado ofrecido y negociado en un merado oficial la información se encuentra contenida en los registros de la CNMV; si como es el caso, se trata de un producto ' ad hoc', la información de quien lo ofrece deviene fundamental. En el presente caso Granfin Investment S.L. ni informó adecuadamente del producto que ofrecía en el momento inicial ni informó - la ausencia de información fue absoluta- durante la supuesta ejecución de la misma , resultando que finalmente , la operación se frustró sin que tampoco la mercantil mencionada haya justificado su causa, y todo ello sin que conste cuales fueron las actuaciones concretas que la mercantil de la que era administrador el acusado realizó en relación con lo ofertado.

El acusado ha manifestado en el plenario y asi lo han ratificado los Srs Rodolfo , Julio y Octavio que barajó como posibilidad alternativa para financiar el proyecto del Sr. Rodolfo la constitución de una sociedad de capital riesgo , pero que finalmente se decantó por la 'cesión de crédito con garantía colateral bank to bank ' Sin embargo , tal y como manifestaron los Srs Julio , Rodolfo y Octavio en modo alguno explicó el acusado porqué resultaba preferible la opción elegida ; de hecho la única pretendida acreditación de la bondad de la operación fue la aportación de un recorte de periódico en el que se indicaba que el fichaje del futbolista Enrique por parte del C.F. Barcelona se había realizado a través de un préstamo del banco de Sabadell, sin que se alcance a conocer que tenía que ver esa operación con la operación ofrecida a través de Investment S.L.

Pese a la argumentación del acusado tanto el Sr Rodolfo como los Srs Julio y Octavio han puesto de manifiesto la oscuridad que el primero siempre mostró cuando estos le preguntaban sobre la operación proyectada y su estado de ejecución, tanto es asi que el Sr Octavio en el plenario ha manifestado que todavía al día de hoy no es capaz de explicar con claridad en que consistía la denominada ' cesión de crédito con garantía colateral '. Ni las declaraciones del Sr Lorenzo ni el análisis de la documentación obrante en autos y que debiera resultar esencial para su comprensión , permiten definirla con claridad.

El acusado ha intentado explicar el contenido de la operación de financiación argumentando que consiste en que un banco que ostenta la calificación de triple A concede un préstamo a otro banco también calificación triple A que es el que emite la garantía y cese su crédito al tercero , es decir en el caso presente al Sr Rodolfo ; que es quien recibe la financiación comprometiéndose a pagar los intereses establecidos y a devolver el capital al finalizar el plazo de la operación . Ni se explica en que consiste la garantía y sobre que se constituye , ni tampoco como pueden dos bancos estructurar tal operación en favor del Sr. Rodolfo cuando éste acude al Sr Lorenzo porque precisamente le es negada financiación bancaria ordinaria. Si la operación no se explica a través de la argumentación ofrecida por el acusado tampoco se justifica a través de la documentación que el Sr Lorenzo entrega al Sr Rodolfo , de tal manera que puede afirmarse que el Sr Rodolfo firmó un contrato ante notario en base a una documentación oscura , que podemos definir como engañosa , sin saber muy bien que firmaba , debido a la necesidad acuciante para obtener la información. .

La afirmación anterior se fundamenta en el análisis de los documentos que fueron aportados por el Sr Lorenzo , y que deberían haber servido de sustento y justificación de . la operación. Asi, a la página 28 y ss se contiene el documento que se titula ' Contrato de Asesoramiento y Prestación de Servicios ' y en el mencionado contrato sólo se hace referencia a que Grenfin Investment S.L. gestionará y tramitará la cesión de una garantía real bancaria, a favor de Cap Systems ,con expresa indicación de que la actuación Grenfin se limita a la tramitación de la garantía y la concesión del crédito- se fija como cantidad 3.000.000 de euros - sin que tenga incidencia sobre la decisión final que pudiera adoptar la entidad bancaria, y por tanto sin responsabilidad por parte de Grenfin en el supuesto de que la operación resultase finalmente denegada, fijándose como honorarios en concepto de asesoramiento 36.300 euros. En definitiva , el mencionado contrato no define en que consiste la operación de financiación ni con que entidades se formalizará sino se limita a establecer un compromiso de Grenfin para la tramitación de una garantía y concesión de un crédito, sin fijar el contenido de su actuación , estableciéndose por ello unos honorarios y desvinculándose Grenfin del buen fin de dicha operación.

De acuerdo con lo manifestado por los Srs Rodolfo Julio y Octavio , en un primer momento pero una vez ya firmado el contrato , el acusado no respondía a las solicitudes de información que en relación a la marcha de la operación le solicitaban , amparándose en la confianza que debían mantenerle y en la necesaria confidencialidad que la operación requería . Resulta evidente que por más que Agapito no se hubiera hecho responsable del buen éxito de la operación estaba obligado a informar de las actuaciones que estaba realizando para cumplir con su compromiso de búsqueda de la garantía y resulta evidente que dicha obligación de información no podía ser excusada por un supuesto deber de confidencialidad ¿ hacia el propio cliente ¿ Después poco a poco el acusado fue aportando a los Srs Julio y Octavio datos que hacían referencia a su gestión y que también han sido manifestados en el acto del plenario , según los cuales en la preparación de la operación intervenía una sociedad de valores de Zurich denominada Eurogate y dos entidades financieras , Credit Suisse como prestamista y BDP Nueva York como entidad crediticia emisora de la garantía.

En primer lugar no resulta habitual que para obtener un préstamo se acuda a una sociedad de valores con la finalidad de que ésta ponga en contacto a dos entidades bancarias a los efectos de realizar el ya varias veces mencionado préstamo Bank to Bank , y sorprende que de ser así esa información no se haya facilitado al Sr Rodolfo desde el primer momento pero lo que resulta mas relevante es que no se aporta ninguna constancia de que la supuesta Eurogate sea una sociedad de valores inscrita en los registros suizos , ni de que realmente dicha sociedad- en el supuesto de existir y mantener actividad- haya realizado gestión alguna por encargo de Agapito ; la única referencia a su actividad viene dada por uno de los documentos aportados antes de comenzar el juicio oral en el que un Sr Erasmo en representación de Eurogate comunica que la operación proyectada no se ha podido realizar .No existe ni rastro de una posible intervención de Credit Suisse o BDP New York Tal y como han manifestado el Sr Rodolfo y el Sr Octavio , puestos en contacto con BDP New York la entidad bancaria negó encontrase participando en la operación descrita . Se ha alegado por la defensa que debido al deber de confidencialidad y debido a las practicas interbancarias acordadas, BDP no estaba obligada a ofrecer el nombre del cliente último o incluso que no tenía porque conocerlo pero dicha argumentación no puede ser aceptada ; por lo que respecta al respeto a la confidencialidad , de nuevo recordar que el respeto a dicho principio no opera en contra del cliente , sino frente a terceros que quieran tener acceso a la información de aquél y con respecto al desconocimiento de la identificación del cliente para el que se desarrollaba la supuesta operación con BDP , resulta que no es que BDP no ofrezca identificación concreta sino que lo que niega es estar involucrado en una operación del tipo de la que le fue propuesta al Sr Rodolfo por el Sr Lorenzo .Por último no puede dejar de significarse que la operación de financiación que se acepta importa un total de 3.000.000 de euros, de los que Cap Systems solo recibe 1.400.000 euros pero paga los intereses sobre la totalidad, lo que , sin necesidad de explicaciones adicionales ,no se justifica en términos de racionalidad económica Similar oscurantismo se observa en la aplicación del seguro de cambio que exigía la operación y cuya imposibilidad en su obtención determinó que finalmente la operación no pudiera concretarse , cuando ya el Sr Rodolfo había abonado los 36.300 euros. Es cierto que la posibilidad de que la operación proyectada exigiese un seguro de cambio , como requisito esencial para que la operación llegase a término para el supuesto de que tuviese que recibirse el préstamo en moneda extranjera se reflejaba en los documentos firmados por el Sr Rodolfo , pero también lo es que éste último no fue consciente de tal requisito - ya se señaló bajo que bases se firmaron los documentos- hasta que ya muy avanzada lo que el creía la ejecución de la operación se le notificó dicha exigencia , justificada porque los fondos iban a venir desde EEUU como consecuencia de que el préstamo venía de ese país como consecuencia de la intervención de BDP . Aun creyendo en la bondad de la operación propuesta el Sr Rodolfo intentó la obtención de dicho seguro de cambio, que como no podía ser de otra forma , habida cuenta de la solvencia real de Cap Systems no le fue concedido , lo que motivó que la operación no se concretase , permitiendo al Sr Lorenzo afirmar que la causa del fracaso de aquella se debió a circunstancias ajenas a su voluntad..

El cuadro probatorio anterior permite acreditar que el Sr Lorenzo , manifestando una experiencia profesional que no le correspondía , ofreció en forma engañosa al Sr Rodolfo realizar una operación financiara destinada a la obtención de fondos , de la que no se explicó de forma clara en que consistía realmente, de más que dudosa viabilidad desde el punto de vista financiero y de la que en un primer momento ,se le ocultó información para después manifestarle que se estaba desarrollando a través , de tres entidades extranjeras, Eurogate , Credit Suisse y BDP New York , sin que haya resultado acreditado la intervención de ninguna de ellas , ni que el Sr Lorenzo hubiese realizado actividad alguna para lograr la financiación ofrecida , que además exigía para su definitiva aceptación la constitución de un seguro de cambio , originariamente ocultado y que el Sr Lorenzo conocía de imposible consecución . No obstante el Sr Rodolfo sin ser consciente del engaño y guiado por su buena satisfizo al sR Rodolfo 36.300 euros para el buen fin de la operación

TERCERO.- Calificación jurídica Los hechos relatados son constitutivos de un delito de estafa del art 248 y 249 del CP , al concurrir en ellos los elementos del tipo imputado, es decir, la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro.

Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero. El engaño debe de ser bastante para producir un error en otro , es decir debe de ser capaz de traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( STS 367/2003 de 12 de marzo , , 12 diciembre de 1981, 3 febrero de 1983 , entre otras ) y debe de ser idóneo relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, , no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble , incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente.. Con respecto a ello debe de recordarse lo dispuesto en la STS 614/2016 de 8 de julio ( a la que se remite la de 30 de marzo de 2017 ) que señala ' una cosa es la maniobra burda y absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo de forma que el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia de éste .....y otra extraer del tipo de la estafa perjuicios ocasionados mediante engaños dirigidos a quienes actuando de buena fé se mueven en las relaciones sociales, laborales o mercantiles con unos irrenunciables márgenes de confianza en los demás, indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial' .

Del relato fáctico expuesto se deriva que concurren todos estos elementos del delito que acaban de enumerarse, conformados,, así , el engaño por la puesta en escena que hizo el acusado, aprovechando la necesidad de financiación que afectaba al Sr Rodolfo sobre sus conocimientos, experiencias y contactos profesionales en relación a su participación en operaciones de financiación de Pymes , diseñando una operación confusa pero con apariencia de solvencia - partía de la intervención de dos bancos con clasificación triple A, generando un error en el Sr. Rodolfo que por dicho error entregó al Sr. Lorenzo 36.300 euros , en la creencia de que eran necesarios para el buen éxito de la financiación . El desplazamiento patrimonial y no devolución de la suma defraudada ha sido reconocido por el propio acusado, con independencia de que se haya consignado por su parte 4.000 euros a los efectos de una posible apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño aspecto al que luego nos referiremos Se rechaza la calificación como delito de apropiación indebida que realiza el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular , porque de los hechos declarados probados se deriva la existencia de un ardid, un engaño previo, para conseguir el desplazamiento patrimonial, y no la existencia real de un negocio en base al que se hubiesen recibido legítimamente cantidades de dinero con la obligación de su . La diferencia entre la apropiación indebida y la estafa radica en que en la estafa , el sujeto pasivo se desprende de los bienes , merced al engaño causal y suficiente del agente y en la apropiación indebida la entrega se produce por un título legítimo , existiendo por tanto plena regularidad y legalidad en la inicial trasmisión posesoria ( entre otras STS 646/2001 de 17de abril , y 84/2005 de 1 de febrero ) Las cantidades recibidas por el Sr Lorenzo lo fueron en base a un negocio ofrecido con engaño , del que desde un principio se conocía su imposible realización .

No puede aceptarse el tipo de estafa agravada interesado por la Acusación Particular ; en primer lugar y por lo que respecta a la cuantía , en principio , el desplazamiento patrimonial generado por el engaño no alcanza los 50.000 euros y tampoco ha resultado acreditado que como consecuencia del desplazamiento patrimonial generado por el engaño sufrido la víctima haya padecido un especial perjuicio en los términos expresados por el apartado 4º del art 250 C.P . . El resultado producido por el delito de estafa se considera mas grave por el legislador cuando produce ciertos efectos desde el punto de vista de las consecuencias generadas por el hecho desde la óptica siempre de la víctima del delito.. Se trata de analizar el conjunto de datos según los cuales puede determinarse que la víctima queda inserta en un nuevo contexto económico tras sufrir el delito., lo que a falta de mayor concreción exige analizar las concretas circunstancias del caso.. En el presente supuesto no resulta acreditado que el hecho de que la financiación ofrecida por el Sr Lorenzo hubiese resultado fallida , el Sr Rodolfo , se encontrase en un nuevo contexto económico , diferenciado del anterior y claramente perjudicial para sus intereses, pues más allá del quebranto originado por el supuesto analizado , el Sr. Rodolfo sigue desarrollando su actividad y sigue siendo titular de su patente , con independencia de que ésta por el trascurso del tiempo y la falta de financiación - falta que no puede achacarse únicamente a la operación que ahora se sustancia - pudiera haber sufrido alguna depreciación.



CUARTO..- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e imposición de pena .

Por parte de la defensa se interesa se aprecie la circunstancia atenuante de reparación del daño , prevista en el art 21 5ª C.P . en la medida en que se han consignado a tal efecto. 4.000 euros .

De acuerdo , entre otras a la STS 770/2013 de 22 de octubre y 435/2012 , el fundamento de la circunstancia de atenuación de reparación del daño es doble a) desde un punto de vista criminológico parece razonable y justo ofrecer un premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito y b) por lo que tiene de autocritica para el infractor y de reconocimiento de su delictivo actuar , como dato significativo de su regeneración y disminución de su peligrosidad en el futuro.. En todo caso , la reparación para alcanzar los efectos de la atenuante debe de ser significativa y relevante , por lo tanto no ficticia ( SSTS 770/2013 de 22 de octubre ) . La Sala Segunda ha excluido la atenuante de reparación cuando ésta es irrisoria con respecto al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima , sino que solo se precia una estratagema legal para beneficiarse de la atenuación penal ( STS 27 de diciembre de 2007 o 23 de junio de 2008 ). Para su posible estimación no es preciso que la conducta del acusado suponga la plena reparación del daño causado por el delito ( STS 1479/2002 de 16 de septiembre ) , posibilitándose una reparación parcial , adecuada a la medida de la propia capacidad económica del acusado, puesto que el legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del mismo . En el presente supuesto la cantidad de 4.000 euros no resulta claramente significativa en relación con las cantidades obtenidas mediante engaño ( 36.300 euros ) si bien debe de reconocerse un esfuerzo reparador por parte del acusado por lo que parece procedente apreciar la atenuante como atenuante analógica , al amparo de lo dispuesto en el art 21.7ª C.P .

No procede la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas puesto que no se observa , más alla de unos meses en los que el procedimiento estuvo paralizado hasta que fue delimitada la competencia territorial para su conocimiento, ninguna paralización en torno a los 18 meses que haya afectado a su tramitación , criterio adoptado , a título indicativo, por esta Audiencia de Barcelona en Acuerdo de fecha 12 de julio de 2012.

No procede la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia puesto que si bien el acusado cuenta con una condena anterior por la comisión de un delito de apropiación indebida, ésta calificación ha sido expresamente excluida en la presente causa tal y como se explicó en el apartado anterior En la realización del delito descrito no concurren otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, en orden a la graduación de las penas, y conforme a lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal , concurriendo una circunstancia atenuante se estima procedente, en el presente caso imponer la pena de 18 meses de prisión , pena situada en la parte inferior de la escala pero superior a la mínima teniendo en cuenta que la cuantía de lo defraudado posee relevancia material aunque no llegue hasta los 50.000 euros , .



QUINTO - Responsabilidad Civil El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

La defensa interesa se abone en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 154.540 euros , suma a la que se llega adicionando a los 36.300 euros a los que se ha hecho referencia ya en varias ocasiones con anterioridad , 59.500 euros por depreciación de patentes , 4740 euros por desplazamientos y viajes a Barcelona y 54.000 euros que se imputan a elaborar documentación y a gestionar reuniones y negociaciones.

A juicio de la sala solo procede en tal concepto el abono de la cantidad de 36.300 euros., que ha resultado plenamente acreditada y es directamente imputable a la práctica que se sanciona En modo alguno resulta acreditado que la depreciación de las patentes originada supuestamente por la práctica que ahora se enjuicia pueda cifrarse en 59.500 euros . No se explica en base a que deba apreciarse la mencionada depreciación- transcurso del tiempo, pérdida de prestigio en el mercado - y en base a que parámetros ya que tampoco ha sido valorada con carácter previo la patente cuya depreciación ahora se invoca .Por lo que respecta a gastos derivados a gestionar reuniones y negociaciones , la propia descripción abstracta del concepto sin concreción alguna excluye su consideración como partida indemnizable y por lo que respecta a los gastos destinados a elaborar la documentación , tampoco resultan justificados ya que la generada se refería a las actividades empresariales de la mercantil Cap Systems elaborada por los propios Srs Rodolfo , Julio y Octavio y que puede resultar utilizable en cualquier operación o proceso de financiación.

En aplicación de estos preceptos, el acusado indemnizará al denunciante en la suma de 36.300 euros, mas los intereses legales .



SEXTO .- Costas De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo como autor responsable de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia analógica de reparación del daño, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En responsabilidad civil indemnizará a Rodolfo en la suma de Treinta y seis mil trescientos euros (36.300 euros) mas los intereses legales desde la fecha de la denuncia hasta su total pago e intereses del art 576 LEC desde la fecha de la sentencia.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra.

Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.