Sentencia Penal Nº 49/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 21/1998 de 20 de Enero de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 4 de Elda

Sumario nº 2/1998

Rollo de Sala nº 21/98

Delito: Agresión Sexual

S E N T E N C I A Núm. 49

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Veinte de enero de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/98 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, seguido por delito Agresión Sexual, contra Eugenio , hijo de Pedro Antonio y Ana María, de 42 años de edad, natural de Toulouse(Francia) y vecino de Elda(Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Francisco Claros Peidro,

Miguel hijo de Pedro y de Isabel, de 79 años de edad, natural de Alpera (Albacete), y vecino de Elda (Alicante), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador por D. José María Manjón Sánchez y asistido del Letrado D. José M. Alemán Aragonés.

Carlos Alberto hijo de Fernando y Blasa, de 59 años de edad, natural de Arcos de la Frontera (Cádiz), vecino de Elda, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Nieves Mira Pinos y asistido por el Letrado D. Oscar Juan Soler, como acusación particular Andrés en representación de Penélope , representada esta por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y asistido por la Letrada Sra. Piqueras Cremades en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos López Coig, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia, que dio lugar a la incoación por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elda, del Sumario nº 2/98, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Eugenio , Miguel y Carlos Alberto , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 17.01.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito continuado de abuso sexual de los Arts. 181.2, 182.1 del C.P, y 74 del C.P.

B) un delito continuado de abuso sexual de los Arts. 181.2. 182.1 y 74 del C.P.

C) un delito continuado de abuso sexual de los Arts. 181.2 182. 1 y 74 del C.P. delito del que consideraron autores a Los acusados Carlos Alberto , Miguel y Eugenio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a cada uno de los acusados las siguientes penas:

Al acusado Carlos Alberto la pena de 10 años de prisión.

Al acusado Miguel la pena de 10 años de prisión

Al acusado Eugenio , la pena de 10 años de prisión.

Y a todos ellos además como accesoria la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Responsabilidad Civil: Cada uno de los acusados indemnizara a Penélope en la cantidad de 6.000 euros.

Tercero.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de:

A) Un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181,1y 2 y 182,1 y 2º del segundo párrafo y 74 del C.P.

B) Un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181,1 y 2, 182, 1 y 2º del 2º párrafo y 74 del Código Penal.

C) Un delito continuado de abuso sexual de los artículos 181,1 y 2 182,1 y 2º del segundo párrafo y 74 del C.P.

Solicitando imponer a cada uno de ellos las siguientes penas:

A Carlos Alberto la pena de 10 años de Prisión.

A Miguel la pena de 10 años de Prisión.

A Eugenio la pena de 10 años de Prisión.,

Y a todos además, como accesoria, la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y condenando a todos ellos al pago de las costas, incluidas, de forma solidaria entre ellos el pago de las costas de la acusación particular.

Y como responsabilidad Civil cada uno de ellos deberá de indemnizar a Penélope en la suma de 30.000 Euros.

Cuarto.- Las defensas de los respectivos acusados Eugenio , Miguel y Carlos Alberto , solicitan la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.2.2º y 182.1 CP y 74 CP en su redacción vigente hasta el día 20 de Mayo de 1999 en cuanto a la persona de Carlos Alberto y de un delito de abuso sexual de los arts. 181.2.2º y 182.1 CP en la persona de Eugenio , absolviendo de las acusaciones formuladas a Miguel .

Segundo.- Dadas las características de los hechos que son objeto de enjuiciamiento es preciso individualizar la prueba practicada en el juicio oral, así como las situaciones afectantes a cada uno de los acusados, ante la diversidad de factores concurrentes en cada uno de los acusados.

Sin embargo, al constituir un elemento común la referencia al estado mental de la víctima, Penélope , es preciso comenzar analizando esta cuestión para más tarde individualizar la conducta de cada uno de los acusados en cuanto a los hechos que son objeto de acusación por la Fiscalía y la acusación particular.

Estado mental de Penélope y las condiciones de la percepción del mismo por cualquier persona

La declaración de la víctima se verificó por el sistema de videoconferencia para preservar la intimidad de la víctima en su declaración en el plenario, dadas las especiales circunstancias que rodean a este tipo de casos en aplicación de lo dispuesto en el Protocolo implantado desde la Audiencia Provincial de Alicante con los órganos judiciales para posibilitar la declaración de víctimas en supuestos esenciales, como el que es objeto de enjuiciamiento. Ello se realiza para que puedan declarar desde otro punto de videoconferencia ubicado en el Palacio de Justicia donde están los órganos unipersonales, mientras el juicio oral se desarrolla en la Audiencia Provincial, a fin de que en estas circunstancias especiales las víctimas estén rodeadas de mayor tranquilidad en su declaración evitando el contacto directo con los acusados. Y todo ello en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Unica de la Ley 13/2003 en la que se introduce un apartado 3º al art. 229 LOPJ que tenía hasta la fecha dos apartados, estableciendo el segundo que:

2. Las declaraciones, confesiones en juicio, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante Juez o Tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley.

En consecuencia, se adiciona al art. 229 LOPJ un nuevo apartado 3º con el siguiente contenido:

"Estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal.

En estos casos, el secretario judicial del juzgado o tribunal que haya acordado la medida acreditará desde la propia sede judicial la identidad de las personas que intervengan a través de la videoconferencia mediante la previa remisión o exhibición directa de documentación, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idóneo."

Además, el art. 731 bis Lecr introducido en la ley procesal penal por la antes citada Ley 12/2003, de 24 de Octubre prevé que "El tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Por ello, el tribunal entendió que las características del presente procedimiento determinaban que fuera viable el uso de la videoconferencia para la práctica de la prueba de ambas, por lo que se acordó su declaración por este sistema en auto de fecha 29 de Noviembre de 2004.

En consecuencia, en primer lugar debe exponerse que de forma inmediata la Sala percibió el estado mental de la víctima en el desarrollo de su declaración, ya que si es posible que a simple vista y en breves segundos no se perciba la situación mental, en cuanto la víctima contesta a cualquier pregunta que se le realice es perfectamente detectable su deficiente estado mental y, en consecuencia, la grave disminución de su capacidad intelectiva y volitiva que determina que sus actos y los que sobre ella se desarrollan queden rodeados de un dominio absoluto de la situación por personas que con ella se relacionen. Así, a preguntas del Ministerio Fiscal contestó que tenía menos hermanos que los que realmente tiene, ya que manifiesta que son tres cuando su hermana Teresa, en perfectas condiciones mentales, expuso luego que eran cinco hermanos. Interrogado sobre la moneda actual se demostró desconocer cuál era, aunque afirmaba que cuando le daban dinero, en concreto , como más tarde se desarrollará, el acusado Carlos Alberto , era en "la moneda de antes". Manifiesta desconocer el día y mes en el que se encuentra, ni donde vive, por lo que la percepción de la Sala en la inmediación de la práctica de la prueba con la víctima es absoluta respecto a su estado mental disminuido de forma notoria; tan notoria que la Sala llega a la convicción de que en las cuestiones que son objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento la víctima no está en condiciones de contar con una voluntad mínima exigida para entender que está realizando el acto sexual con la plena voluntad e intelecto que se requiere para no incurrir en el tipo penal del art. 181.2.2º CP en su redacción vigente hasta el 20-5-99, aplicable por la fecha de los hechos; es decir, la realización de actos que atentan contra la libertad sexual de una persona y que se consideran abusos sexuales no consentidos cuando se desarrollan con personas que se hallan privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, lo que determina que una persona en ese estado mental tenga sus facultades volitivas e intelectivas tan disminuidas que no pueda asumir de forma consciente y voluntaria el hecho de tener relaciones sexuales con terceros de forma libre, ya que es esa situación de disminución mental de la víctima lo que determina la situación de aprovechamiento por parte de los terceros que constituye el tipo penal por el que se condena en este caso a Carlos Alberto y a Eugenio .

En concreto, es esta situación de debilidad mental de Penélope la que es aprovechada por estos para tener el acceso carnal con ella, no exigiéndose la violencia o la intimidación para la antijuricidad de esta conducta, sino tan solo el conocimiento de la situación de la víctima y el abuso sexual, aquí cualificado por el acceso carnal que nos remite al tipo penal del art. 182.1 CP. Ahora bien, cuando la letrada de la defensa de Eugenio se plantea como mecanismo defensivo si no tiene derecho Penélope a una libertad sexual, o personas en su misma o parecida situación, hay que señalar que las circunstancias personales de la misma en su estado de debilidad mental que se fija con claridad en el informe de los peritos forenses, - que es asumido por la Sala en su valoración de la prueba- determina que evidentemente que pueden tener derecho a sus relaciones sexuales, pero siempre que estas estén rodeadas de un contexto y entorno de protección de su libertad, ya que la disminución de sus facultades intelectivas y volitivas puede hacer que terceras personas se aprovechen de esta pérdida de sus capacidades mentales para llegar a tener acceso carnal con ellas; es decir, no se trata de que su situación personal determina la anulación de un derecho que tienen, sino que este derecho y esta libertad a mantener relaciones sexuales exige una tutela de personas de su entorno para evitar que exista ese abuso que determina el tipo penal del art. 181.2.2º CP en su redacción anterior a 20-5-99. En efecto, la situación de abuso en el agresor se determina por cuanto el legislador ha convertido este tipo penal bajo la construcción del abuso sexual no consentido cuando se verifique con personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental, y este abuso que se fija en el nº 2 del apartado 2º del art. 181 CP se deja al criterio valorativo de la Sala, en razón al conjunto de la prueba practicada, que en el presente caso determina que entre los dos acusados Eugenio y Carlos Alberto y la víctima se verifica y constata una situación de aprovechamiento de la situación de Penélope por parte de aquellos para tener acceso carnal; la prueba es que Eugenio lo negó desde un principio y que tuvo que ser la hermana de Penélope , María Milagros , la que cuando dio a luz esta le preguntara sobre las personas con las que había tenido acceso carnal, que en este caso es inconsentido por las circunstancias en las que se producen los hechos en clara situación de abuso de las condiciones mentales de Penélope .

Así las cosas, el art. 181.2.2º recoge una presunción de abuso sexual inconsentido cuando se comete con personas privadas de sentido o con trastorno mental abusando del mismo y este abuso se cualifica y determina en la práctica de la prueba del juicio oral cuando en el contexto del conjunto de la práctica de la prueba se llega a la convicción de la situación de aprovechamiento del estado mental de la víctima. Así, Carlos Alberto señala que le daba dinero cuando lo hacía, aunque entiende que para él "no era tan deficiente", como explícita con total sinceridad concretando que con una deficiencia de 4 sobre 10, siendo el valor 0 el de una persona normal, o sea que solo según su testimonio sabía que el grado de Penélope era importante y pese a ello le daba dinero para tener relaciones sexuales con ella, para lo que arrojaba una pinza para que ella subiera a su casa, como declara Penélope . Pero este abuso existe por cuanto la declaración de Penélope en la sala incide en lo que ya declaró en la instrucción ante el juzgado (folio 13) de que le daba miedo y que aunque no le amenazaron le dijeron que se callara, declaración ratificada en el plenario.

Pues bien, además de la percepción de la Sala del estado mental de la víctima de forma automática, es decir, que en menos de 30 segundos de conversación con la víctima se da cuenta cualquier persona de su estado mental deficiente, se practicó en el plenario la prueba pericial de los peritos que examinaron a la víctima y su estado mental. Así, el médico forense coautor del dictamen pericial forense que actuó como portavoz de los dos médicos forenses se ratificó en los informes emitidos. Además, consta en autos al folio nº 211 dictamen técnico facultativo (m25) de la dirección territorial de Alicante, Centro de diagnostico y orientación en el que consta que Penélope tiene un grado de discapacidad global del 63% y un grado total de minusvalía del 72%, con retraso mental moderado de trastorno menatl orgánico de etiología congénita.

En concreto, el médico forense Sr. Ricardo señala en su informe de fecha 30 de Junio de 2003 ratificado en el plenario que existe en Penélope un cuadro clínico deficitario psíquico compatible con el diagnóstico de oligofrenia (retraso mental) moderada/grave; que esta enfermedad es grave y persistente únicamente susceptible de terapias ocupacionales y de entretenimiento en habilidades sociales, laborales e interpersonales que deben ser realizadas por un equipo multidisciplinar adecuado para este tipo de patologías, presentando aptitudes para la realización de tareas sencillas en ambiente protegido y supervisado. Por ello, presenta - señala en el informe- una moderada/grave afectación de facultades intelectivas y volitivas que originan una moderada/grave limitación en la capacidad de conocer y actuar en base a ese conocimiento si las circunstancias a las que se enfrenta superan sus recursos psíquicos, ya que su conducta se encuentra mediatizada por el déficit intelectual existente. En términos generales, el retraso mental presenta como características fundamentales la fácil sugestionabilidad, baja resistencia a la frustración, fácil influenciabilidad y dificultad en la capacidad adaptativa. Estas consideraciones de los peritos forenses son admitidas por la Sala, ya que la percepción personal de la Sala en la declaración de la víctima se cohonesta con la práctica en el plenario de la pericia bastante que determina la convicción de la Sala privilegiada por la inmediación en la práctica de la prueba, tanto con respecto a la propia víctima,- de la que se percibe de forma inmediata su retraso mental- como de la pericia practicada en el plenario, concluyendo los peritos que en situaciones de escasa dificultad tiene limitado de forma parcial su capacidad de juicio crítico, inteligencia y voluntad, es decir, situaciones de muy escasa dificultad,- como lo califican los forenses -, y estas situaciones pueden deberse a las que hacía referencia la defensa de Eugenio , por ejemplo, acudir a comprar el pan o realizar cualquier actividad sencilla, lo que tampoco le debe impedir salir en alguna ocasión sola o realizar algún tipo de actividad social, lo que no quiere decir, que si en algún caso existe algún tipo de no control de su actividad, le esté permitido a cualquier persona aprovecharse de su libertad de movimientos para realizar con ella actos sexuales, ya que está privada del consentimiento para poder aceptarlos con la libertad que tiene cualquier persona que no esté afectada por el retraso mental que está calificado por los peritos forenses como moderado/grave.

Así, señala el perito en su informe que en aquellas situaciones más complejas, como puede ser, evidentemente, la referente a las situaciones relativas a la libertad de decidir con quien puede mantener relaciones sexuales libres, sus recursos se ven desbordados debido a la debilidad de sus estructuras cognitivas superiores e impide su autocontrol sobre su capacidad volitiva.

Precisamente por ello, para sancionar la conducta de personas que se aprovechen de estas situaciones de retraso mental de otras el legislador ha incluido entre los delitos contra la libertad sexual el tipo penal centrado en la realización de actos sexuales con personas que carezcan de los elementos volitivos y cognoscitivos mínimos y suficientes como para discernir con libertad un hecho como la realización del acto sexual que puede conllevar la circunstancia de que la víctima se quede embarazada, como finalmente ocurrió con Penélope . No es de suscitar la duda sociológica de si las personas que sufren discapacidad pueden mantener relaciones sexuales, sino que es su estado mental el que impide que la ejecución de estos actos estén rodeados de la perfecta voluntad y conocimiento de lo que están realizando y lo que se trata de evitar es conductas de personas que se aprovechen de este estado mental que es declarado probado por la Sala para llevar a efecto el acto sexual, que por todo ello sería inconsentido, ya que no puede ser consentido por esa corolaria privación del grado mínimo de conciencia y voluntad del alcance de sus actos. Además, el informe del médico forense Sr. Ricardo ratifica y confirma el elaborado por la médico forense Sra. Esther ,- que también se ratificó en la Sala en el mismo -, respecto al estado mental de la víctima al señalar al folio 111 que tiene disminuidas sus facultades intelectivas de modo general, afectando a la esfera memorística, de juicio y raciocinio y la capacidad volitiva, por lo que concluye que Penélope no es capaz de ejercer un control sobre su voluntad.

Tercero.- Fijada la situación mental de Penélope debe individualizarse la actuación de cada uno de los tres acusados en los hechos que eran objeto de acusación.

Acusación frente a Carlos Alberto

La convicción de la autoría de Carlos Alberto en los hechos es absoluta para la Sala ante el privilegio que le produce la inmediación de la prueba practicada. Así, el acusado reconoce haber tenido relaciones sexuales con la víctima en cuanto al sexo oral, aunque afirma que era ella la que subía a su casa para hacerle sexo oral y que lo hizo al menos 6 veces dándole luego 2000 ptas para sus gastos negando que le penetrara. Este reconocimiento ya lo hizo cuando declara en la instrucción al folio nº 80 de autos manifestando que cuando tenía una relación con ella le daba 2.000 ptas y que las relaciones las hacían en su casa, bien en la cama o en el sofá.

La víctima que declara por videoconferencia señala que lo hizo muchas veces con Carlos Alberto y, además, es la primera persona que identifica cuando María Milagros intenta que Penélope le dijera, tras haber dado a luz un feto muerto, con quien había mantenido relaciones sexuales.

Cierto es que la situación mental de la víctima, que es perceptible de forma inmediata, como pudo comprobar la Sala en su declaración en el plenario por videoconferencia, obliga a valorar y analizar de forma cuidadosa la declaración de la víctima y corroborarla con otros medios probatorios. Su declaración ni tiene el mismo alcance que cualquier otra víctima en condiciones mentales normales, pero no por ello debe ser descartada como prueba a tener en cuenta y ser valorada por el tribunal. Sin embargo, cierto es que con la sola declaración no se puede articular una prueba de cargo que determine la condena de una persona.

Por ello, la Sala valora la declaración de la víctima quien de forma espontánea señala e insiste que con Carlos Alberto lo hizo "muchas veces" y a preguntas tanto de la acusación como del propio Presidente del Tribunal sobre lo que para ella consistía "hacer el amor", que era la primera expresión que utilizó se refiere directamente a introducir el miembro del varón "abajo", refiriéndose claramente a su vagina en el plenario; es decir, que con su especial situación la víctima sabía lo que estaba diciendo y por qué se le estaba preguntando al interrogarle sobre si había hecho el amor con Carlos Alberto . Ahora bien, es que el propio acusado había reconocido previamente en su declaración que había tenido sexo oral con la víctima en al menos 6 ocasiones, confirmando la víctima que lo había hecho con penetración vaginal.

En este sentido, la declaración de las víctimas en estos casos es valorable como señala la sentencia del TS de fecha 21 de Abril de 2003, al puntualizar que:

"... En relación con el tema de la aptitud de los débiles mentales para emitir una declaración valorable, debemos señalar que la doctrina de esta Sala, ha venido manteniendo la plena validez de los testimonios de estas personas en el proceso penal, ya que los datos fácticos que puedan facilitar pueden ser tan reales y valorables, como los de cualquier persona normal. Cuestión distinta es la planteada por el recurrente al referirse a la efectividad de determinadas incapacidades, para poder contraer o asumir obligaciones civiles, pero estas disposiciones en nada afectan a su valoración en el campo del proceso penal, por la vía de testimonio incriminatorio ..."

"... La validez probatoria de las manifestaciones de una persona que, además de ser menor, presenta un cuadro de deficiencia mental han sido admitidas por nuestra jurisprudencia. Por citar, entre otras muchas, la sentencia de 2 de Enero de 1996 la cual nos dice que la deficiencia mental de las víctimas no descarta, sin más, la verosimilitud de sus imputaciones. La deficiencia mental no anula, de manera absoluta, la capacidad de percepción de la realidad, sobre todo cuando ésta ha sido personal y traumática, y puede facilitar datos y circunstancias que permitan al órgano juzgador realizar un análisis conjunto, interrelacionando todos los elementos probatorios de que se dispone, habilitándole para llegar a una conclusión válida sobre la realidad enjuiciada ..."

Es decir, que lo que hace la Sala es corroborar la declaración de la víctima con la propia del acusado para llegar a la convicción de que este tuvo acceso carnal con esta, pero conociendo a la perfección el estado mental de la víctima, ya que aunque no se puede exigir el conocimiento absoluto del grado de debilidad mental de Penélope , lo cierto y verdad es que el tipo penal que es objeto de acusación , art. 181.2.2º CP se refiere al abuso sexual no consentido cuando se tenga con personas abusando de su trastorno mental, y es evidente el trastorno que padecía la víctima como se comprueba con el informe pericial practicado en el juicio oral y con la sencilla percepción del mismo por cualquier persona, como pudo comprobar la Sala al recibir declaración a la víctima en el plenario.

Por ello, se interrogó al acusado sobre si era conocedor del estado mental de la víctima a lo que manifestó que "es deficiente pero no tanto" y cuando la Sala le interroga sobre si en una escala gradual de 1 a 10 donde esta última cifra es un estado de absoluta enajenación mental manifiesta el acusado que a él le parece que Penélope podía estar situado con una valoración de "4". Lo cierto y verdad es que concurre en el acusado el elemento subjetivo del conocimiento de la situación de trastorno mental de la víctima, lo que conlleva la comisión del tipo penal previsto en el art. 181.2.2º CP en relación con el art. 182 párrafo 1º al haber existido acceso carnal con la víctima , lo que determina la penalidad a la que más tarde nos referiremos y además con la circunstancia de la continuidad delictiva del art. 74 CP, ya que la pluralidad de actos sexuales fue reconocida por el propio acusado al señalar que tenía sexo oral, además de por la víctima que insiste en que hacían sexo completo y que es Carlos Alberto la primera persona a la que se refiere Penélope cuando se le interroga por sus familiares para que dijera con quien había mantenido relaciones sexuales, pero es que, además, la hija de Rosa , hermana de Penélope , María del Pilar , declaró en el juicio que ella vio entrar en casa de Miguel a su madre, pero no a Penélope , al igual que manifiesta que vio salir de casa de Carlos Alberto a Penélope varias veces.

Acusación frente a Eugenio

La declaración de Eugenio en el plenario determina una serie de precisiones sobre algunas cuestiones que se someten al análisis de la Sala. Así, en primer lugar, Eugenio negó desde un primer momento los hechos hasta el punto de que por un problema en la identificación en un primer momento fue su propio padre quien fue citado a declarar sobre estos hechos con el silencio del mismo acusado. En efecto, mientras que el padre de Eugenio acude a declarar al juzgado el día 6-7-99 (folio nº 152) negando evidentemente los hechos, no es hasta el día 27 de Septiembre de 1999 cuando declara el ahora acusado Eugenio por un lógico problema de identificación al entender en un primer momento que había sido su padre por coincidencia de nombre y apellido y domicilio con la persona que tuvo relación sexual con Penélope . Pues bien, en su declaración judicial niega tajantemente los hechos señalando que en el bar no ha tenido ningún problema con ella y que el barrio donde vive él y Penélope sí que están cerca (folio nº 179).

Más tarde, en el juicio oral reconoce que lo hizo una vez con la víctima y que aunque dice que él no sabía quien era Penélope , añade que la conocía del bar a donde solía acudir. La defensa de Eugenio manifiesta que fue la víctima quien le siguió una noche y que cuando iba con él por la calle, evidentemente conversando él se dio cuenta de que lo que quería Penélope era hacer el acto sexual, "ya que es evidente" manifestó en el plenario. Además, cuando se le interroga sobre si se quedó embarazada de él manifiesta que sí, aunque en un primer momento negó los hechos por miedo, lo que es inverosímil si , como mantiene, nada tenía que temer cuando manifiesta que hizo una vez el acto sexual. Otra cosa son las cuestiones sociales sobre los hechos ocurridos y que desembocaron en el nacimiento del feto muerto.

Sin embargo, Eugenio señala que lo hizo una sola vez y cuando se interroga a Penélope manifiesta esta que también lo hizo "muchas veces" con Eugenio , reconociéndole cuando se situó el acusado ante la cámara de videoconferencia para que lo reconociera.

Sin embargo, ya hemos señalado antes que la declaración de la víctima debe valorarse en correspondencia con el resto de las pruebas practicadas. Cierto es , como hemos señalado, que es posible valorar la declaración de un débil mental en el juicio oral, pero también lo es , y lo señalan lo médicos forenses en el plenario que estas personas y, en concreto, la propia víctima pueden llegar en algún momento a exagerar situaciones y no ser conscientes de la realidad de lo ocurrido, por lo que aunque pueda valorarse su declaración, esta debe hacerse en un contexto global de la prueba practicada.

Así, la verificada en el plenario lo que nos lleva es a la convicción de que a Eugenio no se le cita en un primer momento por Penélope cuando es interrogada por su hermana María Milagros sobre las personas o persona que habían tenido acceso carnal con ella. Cierto es que da su nombre y que por ello se inicia la investigación llegando a ser citado su propio padre ante el silencio del acusado quien negó más tarde los hechos. Pero hay que recordar que esta declaración de Penélope debe ser corroborada con otros medios probatorios en cuanto a la acreditación de que Eugenio tuvo acceso carnal de forma continuada que determinaría la aplicación del art. 74 CP a los arts. 181.2º.2º y 182. párrafo 1º y esta convicción de que lo hicieran más veces de la que consta acreditada y reconocida por el acusado no consta, al menos en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral.

En efecto, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por esta Sala ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), pudiendo la Sala desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

Ahora bien, sentado que Eugenio tuvo acceso carnal con Penélope hay que entrar a valorar la alegación de la defensa de que este no tenía conocimiento del estado mental de Penélope por un , alegado, problema de conocer el alcance de este estado mental que es el elemento que determina la comisión del tipo penal que es objeto de acusación, precisamente.

Para ello se propone y practica en el plenario una pericia en la que intervienen un experto en valoración de daño corporal y un psicólogo que aunque en un primer momento incluyen en su informe una referencia a que el acusado Eugenio es inimputable , y subrayan esta calificación de contenido jurídico en su informe, cuando son interrogados por el Ministerio Fiscal respecto a si mantienen en el juicio oral esta calificación que hacen constar en su informe, el perito Sr. Ángel manifiesta que "la retiran", por lo que la duda de la Sala respecto al grado de ausencia de percepción del acusado respecto al estado mental de Penélope es evidente, ya que es nula la convicción de la Sala respecto de las afirmaciones de los peritos en el juicio oral; más aún, cuando tras haber hecho constar en su informe que el acusado es inimputable, al ser interrogados en el juicio oral por la fiscalía sobre la cualificación profesional de los peritos para emitir esta valoración jurídica la retiran en el acto del plenario.

Desde luego, a la Sala no le queda probado en el grado mínimo exigible que el acusado no conocía, o podía conocer el alcance del estado mental de Penélope , ya que como señalan los peritos forenses "con tres preguntas que se le hagan a Penélope se da cuenta cualquier persona de su estado mental débil"; ella, afirman los forenses, no tiene conciencia de lo que es un embarazo; sabe que puede tenerlo, pero no llega a comprender su alcance, lo que da una medida de su grado de debilidad mental. Afirman los forenses que Penélope no tiene por qué pensar que es malo tener relaciones sexuales, lo que da una medida de la cuestión que suscitaba la defensa de Eugenio de la libertad que ella puede tener para hacerlo, ya que el tipo penal del art. 181.2.2º CP está construido, precisamente, sobre la circunstancia de que el estado mental de las personas con deficiencias mentales suficientes, como es el caso que nos ocupa, - según se ha descrito el grado de Penélope por la convicción de la Sala ante el informe forense- delimita que cualquier persona que tenga acceso carnal con ella tenga que ser consciente de que no tiene la voluntad y el discernimiento suficiente como para poder acceder de forma libre y voluntaria a ello, ya que no tiene conciencia de lo que es un embarazo, como puntualizan los peritos forenses.

Por ello, cuando el acusado Eugenio señala que conocía a Penélope del bar que él frecuentaba y que cuando se fue el día del que reconoce la relación sexual ella le siguió, es evidente que tuvieron que tener al menos una relación durante el camino, ya a instancias de él o de ella, porque lo cierto es que cuando Eugenio es ubicado frente al sistema de videoconferencia para que lo reconociera Penélope esta hizo un reconocimiento inmediato de Eugenio , por lo que cierto es que se conocían con anterioridad, aunque para la Sala no queda probado que hubieran realizado más de una vez el acto sexual, es decir, con el reconocimiento del propio acusado, quien tenía perfecto conocimiento del estado mental de Penélope al no quedar probada a juicio de la Sala un estado tal que conllevara la imposibilidad de percibir que Penélope padecía una debilidad mental que le impidiera tener libertad para realizar el acto sexual.

Así, todos los testigos que han declarado manifiestan que el estado mental de Penélope era perceptible de forma inmediata y directa, como la Sala ha podido comprobar personalmente cuando se le interrogaba por las partes y el propio tribunal y Eugenio no evidencia un estado de alteración de la percepción que le impida poder darse cuenta de si una persona tiene una debilidad mental, o no, más aún, cuando en el caso de Penélope es muy evidente; es decir, no se trata de que se exija una condición especial de un profesional para poder percibir que Penélope tenía una acusada debilidad mental calificada como moderada/grave por los peritos forenses, sino que cualquier persona normal puede darse cuenta de ello de forma inmediata y en la declaración de Eugenio no se percibe circunstancia alguna que conlleve una alteración de la percepción, pero es que el informe pericial propuesto por la propia defensa de Eugenio no es convincente para la Sala, más aún, cuando en el caso de uno de los peritos su especialidad es de valoración del daño corporal, ajena a la determinación de las circunstancias que pueden determinar la imputabilidad o inimputabilidad de las personas, por lo que cuando es interrogado este perito por el Ministerio Fiscal sobre los motivos por los que incluyó en su informe la expresión y conclusión de que el acusado Eugenio era inimputable manifiesta que "lo retira". Pero es que, además, el otro perito propuesto por la defensa no fue claro en su exposición y se mantuvo tremendamente dubitativo cuando era interrogado por la fiscalía respecto a cuestiones atinentes a la explicación del grado de percepción o inteligencia de Eugenio , por lo que la valoración de la Sala de la prueba que se practica en el plenario determina que no sea convincente la ausencia de percepción de Eugenio del estado en el que se encontraba Penélope y que es fácilmente perceptible por cualquier persona, más aún, cuando en el propio informe aportado por esta pericia se reseña circunstancias derivadas de la existencia de una relación entre el acusado y Penélope que, aunque no haya quedado probado la existencia de una continuidad delictiva del art. 74 CP, sí que es cierto que el acusado reconoce al perito, según consta en el informe, que habló con ella en algunas ocasiones, y del mismo informe pericial aportado a autos se desprende que al menos entre los dos ha existido una relación mínima que ha permitido al acusado cerciorarse del estado mental de Penélope y que consta que cuando ella le señalaba referencias sexuales de su novio él respondía ofreciéndose "como remedio a sus quejas sexuales/eróticas, lo que determina que tuviera conocimiento perfecto del alcance del estado mental de la víctima perceptible con tres preguntas, como señalan los peritos forenses, y que determine la comisión del tipo penal por el que se le acusa, aunque sin la continuidad delictiva al entender que la mínima prueba y bastante que se exige para enervar la presunción de inocencia no existe, ya que no existe corroboración mínima, con probanza oportuna, que permita llegar a concluir que la relación entre ambos fue continuada más allá de la reconocida, y ello por los motivos ya reseñados en cuanto a la declaración de la víctima, que no reconociera a Eugenio en un primer momento y que los propios peritos forenses señalan en su informe la posible alteración parcial de la realidad que le puede llevar a manifestar que con todos los que citaba "había tenido relaciones un "montón de veces", como señaló Penélope en el plenario.

En consecuencia, tanto en el análisis de esta pericia propuesta por la defensa de Eugenio como en la primera judicial de los forenses la Sala actúa como perito de peritos, ya que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque -- como dice el auto del Tribunal Constitucional núm. 868 de 1986-- no son en sí mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su convicción y a los criterios de la sana crítica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los órganos judiciales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias médicas manejadas (STS 23 Ene. 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos --utilizada la expresión en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-- aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Los jueces no tenemos por qué abarcar en nuestra preparación y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoración; para aclarar el significado o valoración de ciertos hechos, hemos de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, nos informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim.) que tiene como destinatario el Juzgador. En este sentido el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad, por lo que la Sala en este caso no tiene convicción ni tan siquiera mínima que permita dudar del estado mental de Eugenio en torno a su percepción del estado mental que tenía Penélope cuando tuvo acceso carnal con ella, sobre todo cuando el perito especialista en valoración en daño corporal manifestó en el plenario que retiraba su valoración del informe de que el acusado era inimputable.

Por ello, lo que queda acreditado es que Eugenio tuvo acceso carnal con Penélope en una ocasión, como él mismo reconoce y que tenía conciencia del estado mental de Penélope anteriormente descrito y que le impedía tener el dominio de su voluntad y conciencia, siendo irrelevante que Penélope pudiera realizar algunos actos de su vida ordinaria sola, como acudir a la panadería, o que pudiera acudir a una entidad bancaria a solicitar dinero en alguna ocasión aislada, si así se lo encargaban, ya que aunque no sea recomendable que lo hiciera por razones obvias, lo que no puede estimarse por todas las personas es que existan desaprensivos que, por ejemplo, quisieran aprovecharse de su situación mental para quitarle el dinero que podía haber solicitado en una ventanilla bancaria. Además, la convicción de la Sala es absoluta del estado mental de Penélope por su percepción personal en primer lugar, privilegiada por la inmediación de la práctica de la prueba, pero es que esta percepción personal de la Sala que con una sola pregunta percibe inmediatamente la situación de debilidad mental de Penélope , esta percepción viene corroborada por el completo informe forense ratificado en el plenario.

Por todo ello, la condena a Eugenio lo es por la comisión de un acto de acceso carnal con Penélope que reconduce su condena por un delito del art. 181.2.2º CP en relación con el art. 182.1º CP , aunque sin la concurrencia del art. 74 CP.

La acusación contra Miguel

Sin embargo, en la práctica de la prueba del plenario respecto a la conducta de Miguel que es objeto de acusación por la Fiscalía y la acusación particular hay que señalar que la sola declaración de Penélope no es bastante para entender enervada la presunción de inocencia, ya que como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Organos Judiciales, para destruir la presunción de inocencia ("verdad provisional"), presunción "iuris tantum" que, consagrada en el artículo 24.2 de la Constitución Española, favorece a todo acusado de delito o falta, es preciso disponer de un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC. de 20.10.1988). Dicha presunción interina abarca el aspecto de la culpabilidad, como responsabilidad penal por la realización del presunto delito, y no el normativo de reprochabilidad jurídico-penal por la ejecución voluntaria o negligente del mismo, por lo que caen fuera del ámbito de esa presunción garantizadora, tanto la valoración técnico-penal de la conducta declarada como existente y la determinación de su tipicidad, como la existencia de hechos impeditivos, cuya mera alegación no puede ampararse en la presunción de inocencia, sino que se hace preciso su prueba por quien los invoque. (STS. 30-9-1994).

En definitiva, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no sólo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el falto condenatorio y la convicción a la que llega el Organo sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo (vid sentencia del T.S. de 19 de septiembre de 1990).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (STS. de 26 de marzo de 1986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Se ha dicho la innecesariedad de acudir a figuras tan controvertidas como los delitos cuasi flagrantes o delitos testimoniales para justificar la credibilidad de esas manifestaciones. A esos efectos, basta con la valoración que a los Jueces merezcan tales declaraciones, totalmente legítimas de principio, si las mismas normalmente se ratifican o se reproducen, aunque sean en rectificación, de manera expresa en el plenario (SSTC. de 30 de enero de 1984, 5 de noviembre de 1985, 30 de octubre de 1989, 18 de mayo de 1990).

En el presente caso la Sala valora la declaración de Penélope en relación con el resto de pruebas practicadas y llega a la conclusión de que debe dictar sentencia absolutoria respecto a este acusado. Y ello en base a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo la Sala, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.

En primer lugar, la declaración del acusado es importante, ya que afirma que no tuvo relaciones con Penélope , aunque sí con su hermana Rosa , declaración que es importante y que la Sala cree que es sincera y veraz, y su declaración es creíble para la Sala; más aún, cuando en la primera declaración de Penélope a su hermana María Milagros tan solo citó a Carlos Alberto y que dio el nombre de Miguel más tarde, no en el mismo día en el que dio el nombre de Carlos Alberto , cuando a aquél lo conocía, tal y como se constató en el juicio cuando fue reconocido por Penélope por videoconferencia.

Aunque cierto es que la declaración de Penélope no es rechazada en sus posibilidades valorativas por la Sala, también lo es que estas declaraciones tienen que ser valoradas en el contexto de su propia situación mental, como puntualizaron los médicos forenses, precisamente a preguntas de la defensa del Sr. Miguel , abundando en que este no fue reconocido en el primer día como una de las personas que mantuvo relaciones con ella, pero es que, además, la hija de Rosa , hermana de Penélope , María del Pilar , declaró en el juicio que ella vio entrar en casa de Andrés a su madre, pero no a Penélope , al igual que manifiesta que vio salir de casa de Carlos Alberto a Penélope varias veces y que Carlos Alberto sí que tiraba objetos para que Penélope se los subiera, lo que se cohonesta con la declaración de la víctima de que Carlos Alberto le lanzaba pinzas u objetos cuando quería que "subiera" a su casa. Pero esta declaración de María del Pilar es importante en cuanto a la acusación frente a Miguel , porque ella señala que recuerda que acompañaba a su madre Rosa a casa de Andrés solas, sin que les acompañara Penélope y que cuando iba había una señora en un colchón deficiente mental, como consta en el folio 61 de autos ratificado en el juicio oral.

Miguel mantiene a lo largo de la instrucción la misma declaración desde que al folio nº 79 de autos niega haber mantenido relaciones con Penélope , aunque sí con Rosa , declaración mantenía en el plenario y reconociendo que a Rosa sí que le daba dinero o tabaco pero negando hacer lo mismo con Penélope , actitud que sin embargo, sí que tenía Carlos Alberto con Penélope , es decir, darle dinero cuando tenía relación sexual con ella.

Por ello, la exigencia de que exista una prueba mínima, de cargo y bastante para poder condenar a Miguel conlleva que la sola declaración de la víctima no es suficiente para dictar sentencia condenatoria por las razones antes apuntadas, ya que Miguel reconoce que tuvo relaciones sexuales con la hermana de Penélope , pero no con esta, la hija de Rosa no declara que viera entrar en casa de Andrés a Penélope , pero sí a su madre, la víctima no señala, como sí que lo hace con Carlos Alberto en la primera ocasión en la que su hermana María Milagros , que Miguel también tuvo relaciones con ella, por todo lo cual la sola declaración de la víctima en estos casos especiales no es bastante para enervar la presunción de inocencia, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria respecto a Miguel .

Cuarto.- Se ha considerado probado la comisión del tipo penal por parte de los acusados Carlos Alberto y Eugenio que conlleva la presunción de la existencia de un abuso sexual inconsentido al haberse realizado a sabiendas de las condiciones mentales de Penélope , y ello ante la prueba practicada que determina la inmediata percepción del estado mental limitado y calificado como moderado/grave, u oligofrenia congénita en grado del 72%, habida cuenta la jurisprudencia aplicable al caso , ya que como recuerda el TS en sentencia de fecha 11-2-2003 :

"... El delito de abusos sexuales se caracteriza (Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima."

Según se expone en la sentencia 943/2000 de 15.12, el delito de abuso sexual, definido en los arts. 181 y 182 del CP. de 1995, se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual, distinguiendo el art. 181 del CP. de 1995, en su redacción anterior a la LO. 11/99, de 30.4, el tipo de abuso sexual básico, caracterizado por la falta de aceptación por la víctima, el tipo agravado basado en la incapacidad de consentir por la edad o el trastorno mental, y el tipo privilegiado, en el que la voluntad de la víctima está viciada por la superioridad del agresor.

Además, en orden a considerar cometido el delito que es objeto de acusación debemos recordar con Ángel Daniel que la exigencia de que se abusare del trastorno mental viene a resolver la cuestión de si era suficiente la objetividad de la minusvalía del sujeto pasivo o era preciso el aprovechamiento o abuso de este estado por el sujeto activo, a favor de esta última exigencia. Ello obliga a una doble valoración; la objetiva de una constatación de la situación de la enajenación del sujeto pasivo; y la subjetiva, de la consciencia de ese estado y el propósito de aprovechar o abusar de tal situación. Por ello la intensidad de la enajenación ha de valorarse ya, no tanto en orden a la mayor o menor capacidad de discernir la trascendencia del acto, como en función del abuso que de aquélla haya podido hacer el autor. Además, la cuestión más espinosa la plantean las oligofrenias, en cuanto es difícil valorar el grado de déficit mental a partir del cual se considera a la mujer incapaz de consentir. Así, señala Ángel Daniel , el T.S., en algún momento recurrió a la equivalencia entre la edad mental y la cronológica, admitiendo la violación de quien tenía una edad mental inferior a 12 años (SS 31-5-56; 25-2-64 y 19-4-69; 29-10-89). Pero ha matizado esas declaraciones, asociando a la debilidad mental el concepto de malicia para comprender la trascendencia del acto sexual o la capacidad de discernir la importancia y valoración moral del acto (SS 29-6-79; 28-3-80; 20-12-83; 17-11-95; 9-4-99), lo que en el presente caso concurre y se desprende de la práctica de la pericial forense al conectarla con la percepción de la Sala de la declaración de la víctima.

Se le ha dado credibilidad a la declaración de la víctima en la medida en que, como señalan los médicos forenses hay que valorar las declaraciones de las personas con debilidad mental importante (moderada/grave) como es el caso que nos ocupa. Por ello, esta declaración no puede valorarse de forma aislada sino enraizarse en el conjunto del material probatorio. Su valoración es posible, por ello, de ahí que tras el reconocimiento de la realización de actos sexuales vía bucal por Carlos Alberto y la declaración de la víctima se condene a este por el delito continuado de abuso sexual y a Eugenio pero sin la continuidad delictiva por derivarse de la prueba del juicio oral una valoración de la Sala que no le lleva a la convicción de que existió una relación reiterada más allá de la reconocida por el acusado y que desembocó en el embarazo de Penélope según manifiesta el propio acusado.

La declaración de Penélope puede valorarse, ya que respecto al presupuesto de la incredulidad subjetiva, según reseña la sentencia del TS de 21-4-2003 solo puede entrar a valorarse cuando existen situaciones personales o familiares entre el agresor y la víctima, que hagan sospechoso de parcialidad y de inveracidad, el testimonio prestado. Esta circunstancia ha sido descartada por la Sala sentenciadora, al no concurrir ni existir ningún elemento probatorio en qué apoyarla.

En el presente caso no existe prueba alguna de animadversión, pero debe valorarse en el contexto y conjunto de la prueba practicada. Pero es que, además, esta misma sentencia del TS señala a la hora de ponderar la declaración de las víctimas en estos casos con todo el elenco probatorio que:

Esta Sala ha tenido oportunidad de examinar gran número de casos, en los que el único testimonio inculpatorio procedía de menores, que a la vez eran víctimas directas y testigos únicos del delito contra ellos cometidos. Su aptitud para testificar se conserva íntegra y, así ha sido confirmado por numerosas sentencias, que ya habían superado, antes de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las restricciones tradicionales del Código Civil.

En este caso, se añade una circunstancia especial, que debe ser ponderada con especial cautela, como es la relativa a la deficiencia psíquica de las víctimas del delito. En principio y en términos generales, tenemos que dar por sentado que las manifestaciones, consideradas de forma objetiva, reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia, en relación con la credibilidad subjetiva de su testimonio, la ausencia de móviles espurios o simple deseo de venganza y la persistencia en la incriminación.

La validez probatoria de las manifestaciones de una persona que, además de ser menor, presenta un cuadro de deficiencia mental han sido admitidas por nuestra jurisprudencia. Por citar, entre otras muchas, la sentencia de 2 de Enero de 1996 la cual nos dice que la deficiencia mental de las víctimas no descarta, sin más, la verosimilitud de sus imputaciones. La deficiencia mental no anula, de manera absoluta, la capacidad de percepción de la realidad, sobre todo cuando ésta ha sido personal y traumática, y puede facilitar datos y circunstancias que permitan al órgano juzgador realizar un análisis conjunto, interrelacionando todos los elementos probatorios de que se dispone, habilitándole para llegar a una conclusión válida sobre la realidad enjuiciada.

En consecuencia, sentada la comisión de sendos delitos de los arts. 181.2.2º CP y 182.1 con la circunstancia de la continuidad delictiva en el caso de Carlos Alberto ante la repetición de actos sexuales reconocidos por el mismo acusado, ya que la declaración de la víctima de que lo hicieron un "montón de veces" queda corroborada por la declaración del mismo, hay que señalar que respecto a la aplicación de la agravación específica que se propone por la acusación particular de sancionar con la agravación del nº 2 del art. 182 C.P. por ser especialmente vulnerable la víctima hay que mantener, como sostiene la fiscalía en su informe que admitir esta penalidad en la mitad superior supondría la vulneración del "non bis in ídem", ya que esta especial situación de vulnerabilidad ya está contemplada y recogida en el art. 181.2.2º CP al entender abuso sexual no consentido el cometido con personas privadas de sentido o abusando de su trastorno mental.

Además, aunque esta cuestión ha tenido opciones contradictorias en la línea jurisprudencial cierto es que el TS ha señalado recientemente en un caso en el que se suscitaba si la minoría de edad y la situación de especial vulnerabilidad de la víctima pueden acumularse para elevar la penalidad. Así, la sentencia de fecha 11-2-2003 en la que se analizaba la compatibilidad de la edad menor de 12 años con la agravación de la especial vulnerabilidad de un menor señala que:

En definitiva, serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de dicha víctima.

Lo que no puede sostenerse en suma, como hace la Sala sentenciadora, es que la circunstancia tercera del art. 180 queda subsumida, sin más, en el art. 182.2 del Código penal, "como definitoria en cualquier caso del tipo".

Hemos dicho que lo decisivo es no tener en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino los demás factores concurrentes, pues si la minoridad de trece años es requisito ineludible para considerar los abusos sexuales como no consentidos (art. 181.2), no puede tenerse en cuenta seguidamente para aplicar la penalidad agravada, por más que la ley penal se exprese diciendo que ésta se tomará en consideración "en todo caso, cuando sea menor de trece años".

En el presente caso la situación de deficiencia mental de la víctima es la que se ha tenido en cuenta para apreciar el abuso sexual no consentido, por lo que no puede agravarse por la misma circunstancia de la vulnerabilidad de la víctima al no concurrir con otros elementos externos que permitan la acumulación conceptual y la aplicación de la pena en la mitad superior.

En la misma línea que la anterior, la sentencia del TS de fecha 16-12-2002 señala que:

"Es esta una cuestión que debe resolverse analizando cuidadosa y razonadamente cada caso objeto de enjuiciamiento evitando todo automatismo pues el riesgo de vulneración del principio de non bis in idem penal, es claro ya que el tipo agravado y el hiperagravado tienen la misma raíz: la falta de consentimiento y en definitiva de autodeterminación de la víctima --imposibilidad de decidir porque no puede elegir--, pero la hiperagravante supone un plus de aprovechamiento del actor por la especial vulnerabilidad de la víctima, debe tratarse en definitiva de una situación diferente exteriorizadora de un reproche más moral que jurídico en la mayor culpabilidad del actor a que responde la hiperagravante con su consecuencia de mayor punibilidad no queda cubierta con la previsión legal del tipo agravado. En este sentido puede citarse la STS 8/2001 de 12 de Enero que apreció la compatibilidad entre el art. 181-3º de prevalimiento y el tipo agravado del art. 182-2º por tratarse de realidades distintas."

A mayor abundamiento y en la misma línea debe citarse también la sentencia del TS de fecha 17 de Octubre de 2003, que señala que:

"... No ocurre lo mismo, sin embargo, con la alegación relativa a la inadecuada aplicación de la figura "hiperagravada" del artículo 182.2 del Código Penal, al considerar la Audiencia que, además de la falta de consentimiento válido de la víctima, concurre la causa de incremento de reproche de las conductas ilícitas de los recurrentes, debida a la mayor vulnerabilidad del sujeto pasivo del delito, por razón de su enfermedad, en este caso de carácter psíquico.

Tal alegación, a la que se refieren los motivos Quinto y Sexto del Recurso de Luis Pedro , Segundo de Braulio y Segundo también del de Romeo y Héctor , y que ha merecido el apoyo expreso del Ministerio Fiscal, ha de acogerse toda vez que, en efecto, incurre aquí la Audiencia en una infracción del principio "non bis in idem", al tomar en consideración, a efectos agravatorios, un mismo dato fáctico, cual es el de la discapacidad de la víctima a causa de su enfermedad psíquica, lo que si bien supone sin duda una especial vulnerabilidad (art. 182.2, en relación con el 180.1 3º CP) ya fue tenida en cuenta previamente para afirmar la ausencia de consentimiento que integra la figura del artículo 181.1 ("...sin que medie consentimiento...").

Es decir, que debe analizarse detenidamente cada caso para comprobar si es aplicable esta hiperagravación de la especial vulnerabilidad de la víctima que en este caso ha sido el elemento para constituir el abuso sexual no consentido, por lo que se desestima la hiperagravación.

Ello determina que en la individualización judicial de la pena se aplique a Carlos Alberto la pena de siete años en aplicación de la comisión de un delito continuado de abusos sexuales no consentidos de los arts. 181.2.2º en relación con el art. 182.1 CP y 74 CP por la continuidad delictiva, es decir la mínima de la aplicación de la continuidad delictiva que sería de 7 a 10 años y a Eugenio la pena de cuatro años por la comisión de un delito de abusos sexuales no consentidos de los arts. 181.2.2º en relación con el art. 182.1 CP, es decir, la mínima del tipo penal establecido de 4 a 10 años, y ello pese a que concurra, como más tarde señalamos, la atenuante de dilaciones indebidas aplicada ex oficio al imponerse en la mitad inferior, con lo que la individualización judicial se verifica atendiendo a las circunstancias concurrentes y en aplicación del art. 66 CP.

Quinto.- Que de los expresados delitos son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Carlos Alberto y Eugenio a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos, absolviendo a Miguel .

Sexto.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6º CP en razón a la duración del procedimiento desde el año 1998 hasta la celebración del juicio oral.

A este respecto, el Tribunal Supremo tiene establecido, "como hemos declarado en nuestras Sentencias 32/2004, de 22 de enero y 322/2004, de 12 de marzo, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Se estudia ampliamente esta atenuante analógica en nuestra Sentencia 1231/2002, de 1 de julio, fundamento de derecho 4º, y a ella nos remitimos. Como bien dice el recurrente, desde la fecha de ocurrencia de los hechos, hasta la celebración del juicio, han transcurrido cinco años, que hasta el momento actual, se han convertido en ocho años. La respuesta penal, en consecuencia, debe ser proporcionada a tales dilaciones, de las que no son responsables los autores de los hechos enjuiciados, ni aún a base de tenerse que despachar comisiones rogatorias de carácter internacional, cuya mayor tardanza en su diligenciado no debe ser soportado por el acusado que no las ha provocado. En consecuencia, procede estimar la concurrencia, con el carácter de simple, de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (s.T.S. 22 jul. 04)

Esta misma situación se produce en este caso en que han transcurrido más de seis años desde el comienzo de la causa hasta su enjuiciamiento, sin que quepa la actuación de las partes haya influido en esa demora, procediendo, por ello, la estimación de la circunstancia analógica propuesta, aunque a los efectos penológicos no tiene incidencia más allá de la imposición de la pena mínima de 4 y 7 años de privación de libertad para Eugenio y Carlos Alberto respectivamente.

Respecto a la atenuante de embriaguez alegada respecto a Carlos Alberto hay que recordar que como señala la sentencia del TS de 7-4-00, entre otras las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal alegadas en torno a la disminución de las facultades intelectivas y volitivas, tales como la embriaguez que ahora se postula o también la drogadicción deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, pero sobre todo que la Sala estime acreditado que el delito se cometió "a causa" de dicha grave adición (STS 31.7.98), circunstancia que no se encuentra probada a juicio de la Sala en la medida suficiente como para entender su influencia a la hora de cometer los hechos, por lo que se desestima su aplicación postulada por la defensa.

Séptimo.- Toda persona declarada penalmente responsable de un delito lo es también civilmente por lo que los condenados Carlos Alberto y Eugenio deberá indemnizar a Penélope en la cuantía de 6.000 euros cada uno.

Octavo.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley incluidas las de la acusación particular con respecto a su abono por los condenados en forma solidaria, ya que como dice la STS de 24-11-1999, núm. 1658/1999 , "El Código Penal de 1995 ha modificado, en un aspecto sustancial, la regulación de la condena en costas al establecer en el art. 124 del Código Penal que la misma, que a tenor del art. 123 se deben imponer a los responsables de un delito o falta, incluirán los de la acusación particular cuando la condena lo sea por delito sólo perseguible a instancia de parte." Y si bien en los delitos perseguibles de oficio la Ley Procesal posibilita que los perjudicados puedan ejercer en el proceso penal la acción penal y civil, ese derecho no supone que el condenado deba satisfacer los gastos derivados del ejercicio del derecho, y la Jurisprudencia del TS, que ha reconocido la posibilidad de incluir en el pago de las costas procesales las causadas por la acusación particular, lo ha realizado siempre en función de la importancia de la intervención de esta parte y la esencialidad de la misma, por lo que en el presente caso la actuación de la acusación particular se entiende lo suficientemente trascendente como para que la Sala entienda procedente la imposición de las costas causadas ya desde la interposición y ejercicio de la acción penal en fecha 3 de Noviembre de 1998, aunque al haber sido condenadas dos personas se imponen en las 2/3 partes y la 1/3 de oficio.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos Alberto como autor de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.2.2º y 182.1 CP y 74 CP en su redacción vigente hasta el día 20 de Mayo de 1999 a la pena de siete años de prisión y por un delito de abuso sexual de los arts. 181.2.2º y 182.1 CP en la persona de Eugenio a la pena de cuatro años de prisión y en ambos casos a la privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin la concurrencia de la hiperagravación del art. 182 CP en ambos casos, aunque con la concurrencia en ambos casos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas. Además, los condenados Carlos Alberto y Eugenio deberán indemnizar a Penélope en la cuantía de 6.000 euros cada uno, absolviendo de las acusaciones formuladas a Miguel y al pago de las costas a los condenados, incluyendo las de la acusación particular de forma solidaria, aunque al haber sido condenadas dos personas se imponen en las 2/3 partes y la 1/3 de oficio.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.