Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 124/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Pilar Parejo Pablos

MAGISTRADOS:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria a 19 de mayo de 2011

Vistos en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en juicio oral y público los presentes autos de Procedimiento Abreviado 139/2009 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 124/2010, en el que aparece, como acusada, Lorena , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el 6 de enero de 1974 en Las Palmas de Gran Canaria, hija de Manuel Antonio y María Mercedes, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales D./Dna. Ana María Guzmán Fabra y asistida de Letrada/o D./Dna. Víctor Manuel Herrera, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en calidad de acusación pública, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Nicolás Acosta González quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, de los art. 392 en relación con el 390.1, 1o y 2o y 393 , en concurso medial ideal del artículo 77 del Código con un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los art. 248, 249 y 250.1 2o , en relación con los art, 16 y 62 interesando la imposición de una pena de prisión de dos anos y multa de doce meses con cuota diaria de 15 euros , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Por su parte la acusación particular interesó la condena de la acusada como autora de dos delitos de falsificación en documento mercantil, del art. 392 , y un delito de estafa procesal en grado de tentativa, del art. 250.2 en concurso ideal solicitando la imposición de una pena de prisión de un ano y seis meses por cada uno de los delitos de falsificación, y prisión de cuatro anos y multa de nueve meses con cuota diaria de 30 euros por el de estafa y que indemnice a la querellante con 23.886,80 euros, por la cantidad defraudada, y con 5.000 euros por danos y perjuicios ocasionados.

SEGUNDO.- Las defensa de la acusada interesó la libre absolución de la misma.

TERCERO.- Que senalado el juicio oral este se celebró en los términos que resultan del acta del plenario.

Hechos

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que la acusada Lorena , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, resultó demandada en reclamación de cantidad por Adriana , demanda que dio origen al juicio ordinario 1.815/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número Doce de los de Las Palmas de Gran Canaria, y del que no consta que se haya dictado, aún, sentencia en primera instancia.

Al contestar a la demanda, a través de su representación procesal, Lorena , con la finalidad de hacer creer al juez que había abonado la totalidad de la cantidad objeto de reclamación, aportó, entre otros documentos un recibo,con fecha 22 de septiembre de 2007, en el que se hacía constar que la demandante había recibido, en dicha fecha, la cantidad de dieciocho mil euros, con lo que quedaba saldada la totalidad de la deuda, recibo que resultó ser una hoja autocopiativa de un talonario de facturas y en el que constan las firmas de la acusada y de Adriana .

Si embargo dicho recibo jamás fue firmado por Adriana habiendo sido elaborado, en su totalidad, exclusivamente por Lorena la cual copió, a partir de otra factura , efectivamente firmada por Adriana , y aprovechando que se trataba de papel autocopiativo, no sólo parte del texto sino, además, la firma de Adriana y su número de documento nacionalidad de identidad, siendo lo cierto que dicha entrega de dinero nunca se produjo ni Adriana admitió que la deuda entre ambas había quedado saldada.

No ha quedado demostrado que la acusada modificase, también, una factura fechada el 2 de agosto de 2009, aunque su fecha correcta deba entenderse referida al mes de agosto de 2007, que aparece firmada por Adriana , anadiendo en el recibí que había entregado a la misma cuatro mil euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, de los art. 392 en relación con el 390.1 apartado 2o , en grado de consumación,en concurso medial con un delito de estafa , de los art. 248, 249 y 250.1 apartado 7 ( antiguo apartado 2 del art. 250 ) , en grado de tentativa, de los que resulta criminalmente responsable en concepto de autora la acusada, Lorena .

Resultan los hechos declarados probados del análisis conjunto de la prueba practicada en el plenario de forma que , en primer lugar, resulta plenamente admitido tanto por la querellante como por la acusada que, en razón de un negocio jurídico celebrado entre ambas en el 2007, ésta última resultó deudora de aquella por una cantidad algo superior a los veinticinco mil euros.

Igualmente ha quedado demostrado, pues ambas así lo han admitido, que Adriana interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad, por el impago de parte de la cantidad mencionada, contra Lorena la cual se opuso a la demanda alegando el pago de la totalidad de la cantidad adeudada aportando al juicio, entre otros documentos, folios 54 y siguientes, y según ella misma admitió en el plenario, un recibo, unido al folio 118 de las diligencias, en el que se hacía constar que Adriana había recibido el día 22 de septiembre de 2007 la cantidad de 18.000 euros quedando totalmente saldada la deuda entre ambas, documento que, además, admitió había sido realizado por ella misma si bien , anadió la acusada, fue firmado tanto por ella como, en su presencia, por Adriana .

Sin embargo esta Sala considera demostrado que dicho documento no fue firmado en momento alguno por la querellante , que no se produjo tal entrega de dinero y que no se admitió por la acreedora el finiquito total de lo adeudado. No sólo porque Adriana , expresa y terminantemente, lo viene negando ya desde el proceso civil que promovió en su día reclamando, entre otras, dicha cantidad, sino porque el informe pericial elaborado por el área de documentoscopia de la Brigada de Provincial de Policía Científica , folios 119 y siguientes, debidamente ratificado en el plenario por su autor, no puede ser más contundente al establecer que distintas partes del mismo ( en concreto las referidas al recibí por parte de Lorena así como a las firmas y números de documento de identidad que constan aquel) han sido realizados a partir de un modelo existente, esto es, a partir de la factura que aparece en estos mismos autos unida al folio 148 de las actuaciones de forma y manera que no se trata de un documento original, o copia de uno original elaborado de forma autónoma y firmado por Lorena y Adriana , sino de un documento que se ha realizado, en lo que respecta a las partes indicadas, copiando de otro modelo mediante la superposición de una factura original que ha sido repasada con material de escritura de forma que, en la hoja autocopiativa aparezca la firma de la querellante cuando en realidad nunca estampó en ella la misma y nunca recibió los 18.000 euros a los que hace mención.

La defensa opone a tal conclusión el que, aún en aquellas partes del documento que , según el informe policial, han sido elaboradas a partir de un modelo existente, se aprecian algunas divergencias tales como la existencia en la copia de una "u" que aparece en la factura unida al folio 148(34 para la policía) y no en la que encontramos al folio 118 ( 35 para la policía) y otras de menor relevancia. Mas el propio autor del informe ya se encargó de explicar que tales divergencias eran tan mínimas y de escasa entidad que en modo alguno pueden afectar a las conclusiones alcanzadas máxime si observamos que no sólo en el punto relativo a las firmas la equivalencia en cuanto a su forma es total y absoluta sino que si vemos tales documentos juntos, en este sentido es muy revelador el folio 122, comprobaremos que la identidad llega al punto de que las dos firmas y los dos números de DNI constan situados exactamente en el mismo lugar en ambas facturas al punto de que el funcionario de policía explicó que había sido objeto de medición esta circunstancia y la correspondencia era total anadiendo que, aún queriendo, y salvo que se use un sistema de copiado como el expuesto, es imposible que algo así suceda si no es con la finalidad de crear un documento a partir de otro ya existente.

A nuestro entender todo ello unido, repetimos, a la negativa de Adriana a admitir el haberlo firmado, debe llevar a entender que estamos ante una falsificación realizada mediante el uso de papel autocopiativo cuya autoría no puede corresponder mas que a Lorena no sólo porque ciertamente es ella la única persona que se ve favorecida por dicha manipulación y que tenía acceso a los medios adecuados para hacerlo, en concreto a la factura que sirvió de base para imitar la firma de su entonces acreedora sino porque, además, expresamente admitió en el plenario haber sido la única autora del mismo.

Por el contrario no consideramos acreditada la falsificación de la factura unida al folio 148 de las actuaciones. Las acusaciones sostienen que dicho documento, cuya firma reconoce expresamente Adriana por responder a una operación real de compensación de deudas efectuada con Lorena , ha sido manipulada mediante la inclusión, en la columna relativa al precio, de la cantidad de 4.000 euros anadiendo que , originalmente, sólo constaba la referencia a haber recibido un total de 400 euros, divididos en dos cantidades de 310 y 90 euros. Sin embargo del examen de la prueba practicada no ha resultado demostrado este extremo y es que, por un lado, la policía científica no ha podido determinar si la cantidad mencionada de 4.000 euros, fue anadida con posterioridad al resto de las cifras y letras que aparecen en el mismo, ni si se usó un medio de escritura distinto del empleado para la elaboración de otras partes de aquel, y , por otro lado, porque a pesar de las alegaciones de la acusación particular, no se aprecia en la mención a los 4.000 ningún tipo de incoherencia con el resto del documento, ni en su ubicación espacial, se recoge justo al final de una referencia a una mercancía entregada en su momento a Adriana , ni en su relación con el negocio jurídico pues ésta admitió que dicha compensación tenía que ver con unas mercancías de Navidad lo que debe llevarnos a considerar no demostrada esta segunda alteración documental.

SEGUNDO.- Como hemos dicho los hechos declarados probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de falsedad en documento mercantil, en grado de consumación, de los art. 392 y 390.1, apartado 2 del C.Penal .

Así concurren, el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal que, en este caso, ha consistido en la simulación de un documento, al haber elaborado un supuesto recibo por un total de 18.000 euros por parte Adriana que no responde a una transacción real pues dicho importe nunca se le entregó y dicho pago es del todo inexistente, de manera que representa, en su totalidad, una falacia objetiva careciendo absolutamente de verdad habiéndose confeccionado ex novo fingiendo la participación en el acto documentado de quien no la ha tenido. En definitiva, se trata de un documento enteramente falso que recoje un acto inexistente.

La «mutatio veritatis» recae sobre elementos esenciales del documento y tiene suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, pues pocas cosas más esenciales pueden existir en un supuesto recibo que la declaración de haber percibido cierta cantidad de dinero y, sobre todo, la firma de la persona que en el mismo se afirma que ha sido beneficiaria del mismo.

Y por último concurre, también,el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad que no puede ser más evidente en este supuesto en el que la acusada buscaba, de forma consciente y deliberada, aparentar el pago total de una deuda que no había satisfecho así como demostrar dicha circunstancia en el procedimiento judicial en el que se le reclamaba el abono de la misma.

En cuanto al tipo de documento falsificado estamos ante una falsedad en documento mercantil pues no hace más que recoger la extinción, si quiera parcial, de una relación de comercio puesto que , no lo olvidemos, tanto acusada como querellante declararon que en su calidad de comerciantes, pues ambas regentaban una tienda abierta al público, habían concertado lo que , en cualquier caso, puede entenderse como una venta de mercaderías que, posteriormente, por la compradora se revenderían a terceros a cambio de precio de forma que constituya el reflejo propio de una operación de estrictamente mercantil.

Por último el delito debe considerarse consumado por haber sido ejecutada la mutación de la verdad en su totalidad y en forma perfectamente apta como para hacer creer a cualquier persona que estaba ante un documento auténtico pues, repetimos, ni siquiera se podría acreditar pericialmente que la firma de Adriana era falsa por cuanto que resultó ser una copia exacta de otra auténtica.

TERCERO.- Y de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa, de los art. 248 , 249 y 250.1.7o , en relación con el art. 16, del C.Penal .

Esta figura delictiva requiere que a través de ella, una, varias o todas las partes del proceso, con engano y ánimo de lucro, inducen al Juez a error determinándole a dictar una resolución que perjudica los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Su peculiaridad radica en que el sujeto enganado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado, debiendo el engano tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento. En esta modalidad de estafa no coincide la persona a quien se dirige el engano y la persona que ha de sufrir el perjuicio, que es el particular afectado, sea o no parte procesal, debiendo cumplir como modalidad agravada de estafa, todos los requisitos exigidos por la estafa ordinaria, como son: a) el engano, que en este caso viene determinado por la aportación de un documento falso mediante el cual se pretende hacer ver al juzgador que se han abonado 18.000 euros del importe total reclamado b) el error debido al engano, consistente en la creencia, por parte del juez, de que efectivamente esa parte de la deuda, en virtud del recibo incorporado al proceso,ya no se debía c) el acto de disposición, en esta modalidad consistiría en la resolución judicial, motivado por el error, y que no se ha llegado a producir tal y como resulta de las calificaciones planteadas por las acusaciones que , en todo momento, hablan de estafa en grado de tentativa d) el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición, que en este caso es evidente y consiste en la no recepción por la querellante de una parte, importante, del dinero que reclama a la acusada y que le es debido por ésta , e) el ánimo de lucro , igualmente evidente en quien ante una reclamación de cantidad aporta un documento falso para eludir el pago de la deuda en su día contraída lo que por lo menos implica que su patrimonio no ha disminuido en aquello en lo que debía haberlo hecho y f) la relación de causalidad que debe existir entre el engano de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra parte, lo que implica que el dolo del agente tiene que antever o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, a lo que habrá de anadirse, la simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal, ámbito al que queda acotado esta figura delictiva, perjudicándose con tales conductas no solo el patrimonio ajeno, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia. En este sentido la acusada, a través de su representación procesal, aportó al procedimiento un documento falso con el objetivo de enganar al juez civil y provocar que éste dictase una resolución en la que desestimase el abono de parte del dinero que Adriana le reclamaba, por lo que aquí importa 18.000 euros, si bien dado que el resultado lesivo no consta que se haya llegado a producir, pues en los escritos de calificación no se menciona que el juez civil haya dictado sentencia estimando la oposición que ante él planteó la parte demandada, la infracción debe entenderse cometida en grado de tentativa como reclaman las acusaciones.

En cuanto a la relación entre ambos delitos estamos ante un concurso medial, del art. 77 del C.Penal pues el delito de ha sido el medio empleado por la acusada para producir error en el juzgador y llevarle a desestimar las pretensiones económicas de la demandante siendo de recordar que, conforme a la STS de 28 de octubre de 2009 , la estafa, realizada a través de un documento mercantil utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad , sino que los dos tipos son compatibles y sancionables a través de las reglas prevenidas para el concurso de delitos de carácter medial.

No resulta aplicable el art. 393 del C.penal , al que hace mención el Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, pues dicho precepto únicamente está previsto para aquellos que son ajenos a la planificación y elaboración falsaria lo que no es predicable de la acusada por haber sido la autora de la falsedad.

CUARTO.- Es autora de ambos delitos la acusada, Lorena . En cuanto al delito de falsedad por cuanto que, como ya hemos dicho, ella misma fue la que reconoció en el plenario haber elaborado el documento unido al folio 118 de las diligencias de forma que , por tanto, sólo ella pudo haber sido autora de su manipulación. Además no siendo el delito de falsedad un delito de propia mano , como de manera constante viene sosteniendo la jurisprudencia, podrá tenerse por autor del mismo a quien tenga el dominio funcional del hecho y conozcan que el documento incluye hechos no verdaderos algo que, sin duda, sólo puede predicarse de la acusada que es quien conoce, perfectamente, que nunca entregó los 18.000 euros a Adriana .

Y en cuanto al delito de estafa pues a través de su representación procesal en el proceso civil incorporó al mismo el documento falso por ella redactado con la finalidad de inducir a error al juez de instancia sobre las cantidades que, realmente , adeudaba a la demandante.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SEXTO.- En cuanto a la pena, deberá imponerse , según las reglas del art. 77 del C.Penal , la correspondiente al delito más grave en su mitad superior salvo que la pena así computada exceda de la que sería procedente de sancionarse ambos por separado.

En este caso dado que el delito de estafa lo es en grado de tentativa, la pena del delito más grave es la del delito de falsedad del art. 392 , esto es, la de prisión de seis meses a tres anos y multa de seis a doce meses de manera que , en principio, la pena aplicar sería, como mínimo, la de prisión de un ano , nueve meses un día, y multa de nueve meses y un día.

En caso de que ambos delitos fuesen castigados por separado, en atención a las circunstancias del caso, serían penas proporcionadas, por el delito de falsedad, dado que estamos ante una persona que carece de antecedentes penales y que la falsificación afectó a un solo documento, la de prisión de seis meses y multa de seis meses ; y por el delito de estafa en grado de tentativa, tomando en consideración el grado de ejecución, pues el documento falso llegó a aportarse, efectivamente al proceso con ocasión de la contestación a la demanda, la pena tipo debería rebajarse en un solo grado y dentro de este grado inferior no procedería la imposición del mínimo legal teniendo en cuenta el importe del intento de defraudación, 18.000euros, así como el nivel de afectación que ello puede provocar a quien, como declaró la querellante, no era más, tras deshacerse de la tienda, que una asalariada por cuenta ajena siendo proporcionada, a nuestro entender, la pena de prisión de ocho meses y multa de cuatro meses todo lo cual determina que siendo más favorable para Lorena , proceda la sanción de ambos delitos por separado.

Todas las penas de prisión llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 C.Penal )

En cuanto a las penas de multa procede fijar la cuota diaria a abonar por la condenada en diez euros, para lo cual se tiene en cuenta que ella misma ha admitido dedicarse, de forma habitual, al comercio y tomando en consideración que , según los últimos datos fiscales disponibles en la causa, en la pieza de responsabilidad civil, de entre todas las cuentas bancarias en las que aparece como titular o persona autorizada, en una de ellas llegó a disponer a final del ano de más de dos mil quinientos euros. La misma quedará sujeta, en caso de impago de la multa, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SÉPTIMO.- En lo que respecta a la responsabilidad civil, la acusación particular reclama que la querellante sea indemnizada en 23.886,80 euros, como importe defraudado, y 5.000 euros, por danos morales.

La primera de tales pretensiones puede tener favorable acogida y es que si la estafa procesal lo es en grado de tentativa, como pretender las acusaciones, es evidente que o bien el proceso civil se encuentra paralizado y, por tanto, allí es donde se reclama el importe adeudado, de manera que la acusación, con esta sentencia judicial, una vez firme, puede lograr la exclusión del documento falso del acerbo probatorio y seguir adelante su pretensión, exigiendo el abono de una deuda cuya realidad e importe no es competencia de esta jurisdicción penal, o bien si ya se ha dictado sentencia, cosa que, como ya dijimos, no consta pues no se ha acreditado el estado exacto de tramitación de dicha causa, el juez civil no fue enganado y no consideró como prueba del pago el documento declarado falso, con lo que ninguna cantidad a favor de la acusación particular podría fijarse en esta causa.

En cuanto a los danos morales debemos destacar que, por un lado, el que la parte haya tenido que iniciar una causa civil en modo alguno implica un dano moral pues resulta ser la vía adecuada para reclamar cantidades judicialmente y en cuanto al posible dano fruto del despido de la querellante que afirma que obedeció a los embargos que sufrió a consecuencia de los impagos de la acusada, se carece de cualquier prueba objetiva que los acredite pues ni siquiera consta la realidad del despido ni la causa de aquel. Ahora bien, ello no quiere decir que la actuación de la acusada, que con ocasión de un proceso civil aporta al mismo un documento falso para eludir el pago de la deuda que mantiene con su acreedora, conducta que ni mucho menos puede calificarse como legítima o justificable, no haya generado perjuicio moral a la víctima pues sólo como tal debe entenderse la situación que ha tenido que soportar quien habiendo efectuado una reclamación judicial legítima primero se encuentra con una prueba en la que se ha falsificado su firma y además se ha visto obligada a tener que acudir a un proceso penal para lograr acreditar la falsedad de un documento que no responde a acto real alguno; como ella misma explicó, la conducta Lorena le ha generado una situación de angustia consecuencia de la desaparición de unos ingresos que, sin duda, deben calificarse como relevantes para una persona asalariada y por ello estimamos que sí que debe otorgársele por ello una indemnización por dano moral que fijamos en 3.000 euros.

OCTAVO.- De acuerdo con el art. 123 del C. Penal procede imponer a la acusada el abono de dos terceras partes de las costas del procedimiento, incluyendo, en esta misma proporción, las de la acusación particular, declarando de oficio la tercera parte restante al ser absuelta de uno de los delitos de falsedad que se le imputaban

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Lorena , ya circunstanciada, como autora criminalmente responsable de un delito consumado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, en concurso ideal con un delito de ESTAFA PROCESAL, en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SEIS MESES, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas , por el delito de falsedad, y a la pena de PRISIÓN DE OCHO MESES, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CUATRO MESES, con cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, por el delito de estafa en grado de tentativa, al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas, en este porcentaje, las de la acusación particular, y a que indemnice a Adriana con la cantidad de tres mil euros, que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Lorena , ya circunstanciada, del segundo delito que falsedad en documento mercantil que se le imputaba por la acusación particular, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Es de abono a la condenada, en su caso, el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación de la sentencia, con los requisitos previstos en los art. 855 y concordantes de la LECRIM

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.