Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3793/2011 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 3793/2011 (Proc.abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA .

SECCIÓN SÉPTIMA .

SENTENCIA Nº 49/2011.

Rollo nº 3793/2011 .

Procedimiento Abreviado nº 197/2009.

Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla.

Magistrados :

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

En Sevilla, a 21 de junio de 2011.

Este Tribunal ha visto la causa referenciada, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

1. Han sido partes:

1. El Ministerio Fiscal, representado por D. José Escudero Rubio.

2. La acusación particular de Dª Evangelina , representada por el procurador D. Ignacio Pérez Ruiz y defendido por el letrado D. Juan José Rodríguez Fito.

3. El acusado D. Segundo , con 28.508.188, mayor de edad, nacido el 22 de marzo de 1955, hijo de Manuel y de Piedad, natural y vecino de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, declarado insolvente, representado por la procuradora Dª María Dolores Arrones Castillo y defendido por el letrado D. Antonio Jordan Martínez.

4. La responsable civil subsidiaria entidad "Torre de Pampliega S.L." , cuya solvencia no consta, representada por la procuradora Dª María Dolores Arrones Castillo y defendido por el letrado D. Antonio Jordan Martínez.

2. El juicio oral tuvo lugar en sesión celebrada el día 20 del mes en curso. Se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración testifical de Dª Evangelina y D. Pablo Jesús , y la documental, que se dio por reproducida. Todo lo anterior dio el resultado que consta en acta.

3. El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.1º y 6º y 2 del Código Penal en redacción vigente al cometer los hechos. Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: 4 años de prisión, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 20 meses con cuota diaria de 30 euros. Igualmente instó la condena al pago de las costas, y al de una indemnización, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Torre de Pampliega S.L.", a Dª Evangelina en 66.880 euros, así como por la cantidad que en ejecución de sentencia se acredite y liquiede por intereses y gastos satisfechos por aquélla para la extinción del crédito hipotecario.

4. La acusación particular formuló conclusiones definitivas en el sentido de estimar al acusado autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 y 250.1.1º, 5º y 6º y 2 del Código Penal en redacción actual. Sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, solicitó la imposición de las siguientes penas: 6 años de prisión, con accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 24 meses con cuota diaria de 30 euros. Igualmente instó la condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y al de una indemnización, con responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "Torre de Pampliega S.L.", a Dª Evangelina de 66.880 euros de principal, más intereses, costas y gastos correspondientes a la deuda hipotecaria que consta en la vivienda adquirida.

5. Por su parte la defensa del acusado y la entidad responsable civil subsidiaria formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de sus patrocinados.

Hechos

Primero .- El día 14 de mayo del año 2007 en una notaría de esta capital se firmó escritura de compraventa y subrogación de hipoteca por D. Segundo , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, actuando como administrador único de la entidad "Torre de Pampliega, S.L.", como vendedora, y Dª Evangelina , como compradora.

En virtud de la misma la segunda adquirió a la sociedad administrada por el acusado una vivienda unifamiliar sita en la localidad de Huévar (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Sanlúcar la Mayor) pagando el precio de 83.600 euros, más 5.852 euros en concepto de impuesto del valor añadido.

Segundo .- Sobre la finca enajenada pesaba una hipoteca a favor del "Monte Piedad y Caja de Ahorros de Badajoz" por un importe de 66.880 euros de principal, aparte intereses, costas y gastos.

Dentro de la fórmula de pago del precio pactada la sra. Evangelina entregó un cheque bancario por importe de 66.880 euros, expedido para ser pagado a la sociedad vendedora, que asumió expresamente en la escritura "dicha hipoteca será totalmente amortizada y cancelada (por la sociedad vendedora) con gastos a su cargo".

Tercero .- El mentado cheque fue ingreso por el acusado el día 16 de mayo de 2007 en una cuenta corriente abierta a nombre de "Torre de Pampliega, S.L." en la oficina principal de la entonces denominada "Caja San Fernando", actualmente "Cajasol", aplicándose su importe a gastos particulares de la referida sociedad.

Cuarto .- Para regularizar su situación creada por la falta de cancelación de la hipoteca en "Caja de Badajoz", Dª Evangelina ha tenido que asumir el pago del principal ya citado, lo que hace desde hace aproximadamente unos dos años abonando las cuotas periódicas correspondientes a amortización de parte del principal y abono de intereses.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código penal en relación con su artículo 250 apartado 1, números 5º actual (6º antes de la reforma operada por ley orgánica 5/2010 ).

La lectura de la escritura notarial de compraventa permite comprobar que la entidad vendedora, la sociedad "Torre de Pampliega S.L." -de la que era administrador único el acusado, quien en su nombre firmó la misma-, recibió el cheque bancario a su nombre por la compradora, Dª Evangelina , para cancelar la hipoteca en su día constituida sobre el inmueble por la vendedora con la entidad "Caja de Badajoz" como acreedor hipotecario.

Así resulta no solamente de la coincidencia de importes del cheque y del principal de a hipoteca (66.880 euros), sino también de la obligación que asumía la vendedora de que "dicha hipoteca será totalmente amortizada y cancelada por la sociedad vendedora, con gastos a su cargo", tal como aparece en la descripción de las cargas en la escritura.

Tan evidente era la obligación que el sr. Segundo jamás la ha discutido, basando su defensa en la tesis de que fue la supuesta actitud de la acreedora hipotecaria la que impidió cancelar la hipoteca, afirmando, sin probarlo, que en el que llamó "crédito promotor" hubo saldo suficiente para aplicar la cancelación. Al contrario, consta en la causa certificación expedida por el director de la sucursal bancaria donde se radicó el préstamo hipotecario, ratificada en el plenario, que refleja que a la fecha de 14 de mayo de 2007, la de la firma de la escritura, el saldo de la correspondiente cuenta corriente era de solo 83,60 euros.

Pues bien, esta tesis se revela patentemente como inaceptable. En primer lugar, aparte lo que se acaba de exponer en cuanto a la falta de saldo, porque falta la premisa mayor, esto es, que la referida entidad bancaria hubiera recibido orden de cancelación de quien asumió tal obligación, la vendedora del inmueble, como bajo juramento testificó en el juicio oral el director de la sucursal sevillana. Lejos de ello, se escudó en que eran terceras personas las que por cuenta de su empresa llevaban las gestiones, pese a ser él quien firmó la escritura y recibió, por ende, el cheque bancario. Alegó, incluso, haber estado seis meses de baja sin aparecer por la empresa, sin aciredtaiarlo. El caso es que, y él mismo lo reconoció, el sr. Segundo ingresó el talón en otra cuenta de la sociedad y aplicó su importe en interés de la misma en vez de darle el destino específico para el que le fue entregado con el consiguiente perjuicio de la compradora.

Resulta inconcebible que se sostenga, como ha sostenido por la defensa del acusado, que se trata solamente de una cuestión civil y que ningún perjuicio se ha causado cuando al cabo de cuatro años la hipoteca sigue vigente pese a que la sra. Evangelina entregó nada menos que 66.880 euros para cancelarla. A estos efectos resulta irrelevante que no exista ejecución hipotecaria, pese a la insistencia de la defensa, aparte de que el testimonio del director de la sucursal bancaria acreditó que en la actualidad la sra. Evangelina está asumiendo el pago del principal e intereses de la hipoteca, lo que es más que razonable pensar que ha influido en la ausencia de ejecución por parte del acreedor hipotecario.

La actitud del acusado es sumamente significativa: de absoluta pasividad desde la firma de la escritura el día 14 de mayo de 2007 hasta la fecha, desentendiéndose del todo de sus obligaciones. En estos algo más cuatro años nada ha hecho pese a los requerimientos de la perjudicada y los avisos en aquellos primeros momentos del director de la sucursal "Caja de Badajoz" (personales y telefónicos), a quien, según éste declaró, respondió al principio que pagaría pero nada hizo, ni siquiera, como dijimos, emitir una orden de cancelación. Por no hacer ni siquiera ha presentado los documentos en que ampara su tesis, especialmente el clausulado del crédito hipotecario, que poca relevancia tendría en su caso, en verdad, habida cuenta de que, aparte de que el tan citado director de sucursal aclaró que el banco solo estaba facultado para cobrar sin consentimiento de la sociedad administrada por el acusado para liquidar intereses, lo trascendente es que el dinero recibido de la sra. Evangelina a través del cheque bancario entregado -redactado en la forma que pidió el acusado, tal como testificó la sra. Evangelina -, debió ser aplicado única y exclusivamente a la finalidad para la que fue entregado, esto es, la cancelación de la hipoteca.

En definitiva, este tribunal entiende plenamente probada la comisión de tal delito de apropiación indebida. Puede decirse que la sentencia del Tribunal Supremo invocada en su informe por la defensa del acusado (de 6-3-2009, nº 228/2009) no es aplicable al caso, puesto que se trató de un supuesto de hecho en el que -formulada acusación y condenándose por apropiaicón indebida- el préstamo hipotecario que gravó el inmueble enajenado por construir se constituyó por la sociedad vendedora al mes de firmado el contrato de comrpaventa con pago aplazado, lo que es patente que no es el caso.

Por último, la concurrencia del subtipo agravado o agravante especifica del actual número 5 (antiguo 6) del mismo apartado primero del artículo 250 , es indudable incluso teniendo en cuenta los parámetros fijados jurisprudencialmente a la fecha de los hechos, en el que no existía la cuantificación introducida por la reforma operada en el Código Penal por la ley orgánica 5/2010 , que establece el tope a partir de los 50.000 euros. Así, lo apropiado supera el tope de 36.060 euros (6.000.000 de pesetas) fijado para su apreciación por la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 11-2-2010, nº 92/2010 , que invoca las de números 356/2005 ; 2061/2002 ; 238/2003 ; 1245/2006 ; 1298/2009 y las en ella citadas.

Segundo .- No estimamos que concurran los subtipos agravados apreciados por el Fiscal (número 1) y acusación particular. Ambos coincidieron en reclamar la estimación de la número 1 conforme a la legislación vigente a la fecha de autos. La acusación particular, además, invocó la del número 7 de la misma legislación (actual nº 6). Y no las estimamos por las siguientes razones:

1) Conforme a la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo "La contemplación de las viviendas en el artículo 529.1ª del Código Penal de 1973 , que se mantiene en el artículo 250.1ª del Código vigente también con efectos agravatorios, se hace en atención a su calidad de bienes de importante utilidad social, derivada de su naturaleza en relación con el uso que se hace de ellas. Es decir, que la especial protección que supone la agravación se justifica por su relación con el artículo 47 de la Constitución, en cuanto reconoce el derecho a una vivienda digna. Por ello solo será procedente su aplicación cuando la defraudación recaiga sobre viviendas que se destinen a su uso propio como lugar de residencia de la persona, donde puede establecer su domicilio, pues son las únicas que pueden ser consideradas bienes de primera necesidad" ( sentencia de 16-7-2004, nº 947/2004 ; en igual sentido la de 11-2-2010, nº 92/2010 , por todas).

Pues bien, no es éste el caso, en el que la vivienda fue comprada para futura, no actual residencia, por la perjudicada una vez trasladara su residencia familiar a España. De hecho, terminada la obra ya a la fecha de su adquisición en el año 2007, la sra. Evangelina continúa viviendo en la actualidad en Inglaterra junto con su esposo. No cabe hablar, pues, de "bien de primera necesidad".

2) En cuanto a la cualificación que contempla el antiguo nº 7 del artículo 250 (actual nº 6 ), la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo avisa de que se haga un uso ponderado de la misma "en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado" ( sentencia de 2-7-2007, nº 634/2007 , por todas). Como destacaba la sentencia de 24-3-2004 (nº 383/2004 ) la aplicación de este subtipo agravado queda "reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo".

Así las cosas, en el caso enjuiciado no se ha probado que el acusado fuera más allá del abuso de la confianza derivado de la contratación, de forma que la estimación de esta agravación implicaría una doble apreciación de una misma circunstancia constitutiva del tipo penal aplicado. Y no solamente no se ha probado, sino que ni siquiera ha sido objeto de expresa acusación fáctica por no incluida en la primera de las conclusiones definitivas de la acusación particular que la invoca.

Tercero .- De tal delito es responsable penalmente el acusado D. Segundo como autor material con arreglo a los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , por la participación material y dolosa que en su comisión tuvo, como de sobras quedó demostrado con la prueba practicada en el plenario, según sacaba de ser expuesto en el pirmer Fundamento.

Cuarto .- No es de apreciar en el acusado la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Así las cosas, siendo las penas típica las deprisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, en función de la gravedad de los hechos por el exceso de cuantía sobre el tope actual del subtipo agravado (50.000 euros), unido a la actitud del acusado respecto de la perjudicada descrita en el primero de los Fundamentos, determina a este tribunal a imponer como penas en concreto las siguientes, 2 años y 6 meses de prisión, y 8 meses de multa.

En cuanto a la cuota diaria de la multa se estima proporcionada la solicitada por las acusaciones (30 euros) habida cuenta de la actividad profesional desplegada por el acusado en la que no consta que haya cesado.

Quinto .- Conforme al artículo 109 y concordantes del Código Penal , el acusado deberá indemnizar a a Dª Evangelina en 66.880 euros, así como por los perjuicios derivados de verse obligado a afrontar el pago del principal de la hipoteca de dicho importe, perjuicios representados por los intereses que se ha visto, se ve y se verá obligada a satisfacer hasta la total amortización del préstamo hiptecario, y los gastos bancarios que ello implique, lo que deberá determinarse en su cuantía total en ejecución de sentencia.

En esto entendemos que consisten los perjuicios derivados del delito. No consideramos que lo sean los gastos de cancelación de la hipoteca, por cuanto derivan de una estipulación contractual autonóma, ajena al hecho de no dar el destino pactado a los 66.880 euros entregados por la compradora para amortizar el principal del préstamo.

La actitud del acusado y de la entidad responsable civil subsidiaria, de la que es administrador único, frente al pago de estas indemnizaciones será tenida en cuenta en ejecución de sentencia en orden a la ejecución de las penas.

Sexto .- Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también de las costas que su enjuiciamiento ocasione, que incluirán las devengadas por la acusación particular.

Séptimo .- Finalmente, como fundamentos jurídicos de esta sentencia han sido también tenidos en cuenta los artículos 24 y 120 de la Constitución; los artículos 1, 16, 27, 28, 58 y concordantes del Código Penal , y los artículos 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por cuanto antecede, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Condenamos a D. Segundo como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MESES , con una cuota diaria de 30 euros, así como al pago de las costas devengadas en la tramitación de esta instancia, incluidas las devengadas por la acusación particular.

En pago de responsabilidades civiles , D. Segundo indemnizará a Dª Evangelina por los 66.880 euros apropiados, así como por la cantidad que en ejecución de sentencia se determine que constituyen los intereses que la misma se haya visto obligada a abonar hasta la total amortización del préstamo hipotecario y los gastos bancarios que ello haya supuesto.

Estése en ejecución de sentencia a lo prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del pago de tales indemnizaciones será responsable civil subsidiaria la entidad "Torre de Pampliega S.L.".

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, personalmente al acusado y a su representante procesal, así como a las demás partes, informándoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación practicada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.