Sentencia Penal Nº 49/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 16/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00049/2011

Rollo Núm. ...............16/2011 .-

Juzg. Instruc. Núm.2 de Talavera de la Reina .-

Procedimiento Abreviado Núm. ............22/2010. .-

SENTENCIA NÚM. 49

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERAS

En la Ciudad de Toledo, a treinta de diciembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 22 de 2010, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Talavera de la Reina, por estafa, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Nemesio , con D.N.I. núm. NUM000 , vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez-Serranillos Reus y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Canales.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250.1.1º del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses a razón de cien euros de cuota diaria, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Jose Augusto , en la cantidad de 90.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.Civil .

SEGUNDO: Por su parte, la acusación particular CONSTERNA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Pérez y defendida por el Letrado Sr. Bravo Toledo, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 250 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de once meses a razón de cien euros de cuota diaria, pago de costas que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Consterna S.L., en la cantidad de 90.000 € que se corresponden con la cantidad defraudada, las cantidades que en el acto del juicio esta parte acreditará haber satisfecho en concepto de comisiones a intermediarios por ventas de las viviendas objeto del presente procedimiento, y las cantidades que en el acto del juicio esta parte acreditará en concepto de gastos y costas procesales que ha debido de soportar como consecuencia del incumplimiento civil producido por la estafa de Tresecal SL.

TERCERO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución.-

Hechos

Se declara probado que " El acusado Nemesio ha venido realizando en la localidad de Talavera de la Reina y comarca , a través de la mercantil TRESECAL SL, de la que es administrador único, la actividad de promoción inmobiliaria . Como consecuencia del desarrollo de dicha actividad adquirió por un contrato de permuta unos terrenos en la localidad de Velada, provincia de Toledo, con la propietaria de dichos terrenos Sofía , mediante escritura pública de fecha 9 de marzo de 2005.

En fecha 16 de abril de 2005, el acusado, teniendo intención de construir 25 viviendas unifamiliares en los citados terrenos, realizó 10 contratos privados de compraventa con la mercantil querellante COSTERNA SL , representada por el administrador de dicha entidad Jose Augusto , por un total de 1.202.024,20 €, recibiendo el acusado la cantidad de 90.000 €, como primer plazo, conviniéndose un aplazamiento del resto del precio total. En los citados contratos no se establecían plazo de entrega de las citadas viviendas.

El acusado, durante todo este tiempo ha venido realizando gestiones y pagos tendente a conseguir la construcción de las viviendas, acreditándose sumas alrededor de los 180.000 €, cantidades destinadas a la ejecución material de las infraestructuras sobre las que se iban a asentar las viviendas a construir, sin que las mismas se hayan llevado a cabo".-

Fundamentos

PRIMERO: El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular califican los hechos a los que se contrae el presente procedimiento como constitutivos de un delito de estafa tipificado por el art. 248 y 249 en relación con el art. 250,1,1º del Código Penal , considerando autor criminalmente responsable al inculpado Nemesio .

Antes de abordar el análisis específico de los hechos que se someten a examen y consideración de esta Sala, conviene recordar que esta Audiencia tiene declarado en resoluciones precedentes (eje. sentencia de 2 de febrero de 2004 ) que "el delito de estafa tipificado en el art. 248.1 del C.P . viene caracterizado por una maniobra mendaz o engañosa realizada con ánimo de lucro que, con su falta de verdad, induce causal y eficazmente a otra persona a llevar a cabo, por error, un acto de disposición patrimonial determinante a su vez de un perjuicio económico para el sujeto engañado o para un tercero. Ello supone, desde el punto de vista objetivo, en primer lugar, la existencia de un acto de disposición realizado precisamente por el sujeto engañado, según exige la propia Ley en el precepto citado y se deriva de la relación causal que tiene que haber entre dicho acto y el engaño determinante del error en el sujeto pasivo de la acción delictiva y, en segundo lugar, un perjuicio económico, entendido como una disminución del patrimonio del engañado o de un tercero y un correlativo enriquecimiento o ventaja obtenidos por el agente, en virtud del desplazamiento patrimonial operado a su favor ( S.S.T.S. 6 abril 1984 , 2 julio 1988 , 31 enero 1991 , 23 noviembre 1995 , 7 noviembre 1997 y 27 enero 2000 ).

Por lo que se refiere al dolo específico o elemento subjetivo del tipo, el delito del art. 248.1 del C.P ., caracterizado por el engaño con fin de lucro que persigue viciar el consentimiento de la víctima, exige la concurrencia de un dolo antecedente o "in contrahendo" , consistente en el conocimiento previo o idea preconcebida en el sujeto, al tiempo de celebrar el contrato en virtud del cual se realiza el acto dispositivo, de que no va a cumplir la contraprestación a la que se obliga, por lo que no cabe hablar de engaño cuando el motivo del incumplimiento o la situación de insolvencia del agente, determinante del perjuicio, ha sobrevenido con posterioridad a la perfección del negocio, aun en el caso de haber sido ello previsto por el sujeto, dada la intencionalidad esencial al delito de estafa que excluye su comisión culposa, de tal manera que la simple noción de engaño como estímulo operativo del traspaso patrimonial defraudatorio es incompatible con un dolo "subsequens" ( S.S.T.S. 26 marzo 1982 , 30 abril 1985 , 20 mayo 1994 , 4 marzo 1996 , 23 enero 1998 y 11 junio 2002 ). "

Como señala la S. del T.S. de 21 de mayo de 1997 , entre otras, los negocios civiles criminalizados son aquellos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 y 1269 , lo que significa que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad del negocio jurídico ( Sentencia T.S. de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencias de 1 abril 1985 y 13 mayo 1994 ).

Por otra parte, el engaño ha de ser "bastante" para producir error en otro ( art. 248.1 C.P .), esto es, ha de tener capacidad y ser adecuado y suficiente para generar en el sujeto pasivo un conocimiento viciado de la realidad, debiendo valorarse su idoneidad atendiendo a las circunstancias del caso concreto y muy especialmente a las particularidades específicas de la propia víctima. La acción engañosa, además de requerir una cierta puesta en escena de carácter concluyente, ha de ser una condición cuantitativamente dominante en la causación del error, que debe apreciarse "intuitu personae", en función de las características y actitudes personales o coyunturales de la propia víctima ( S.S. T.S. 25 junio 1976 , 5 junio 1985 , 12 noviembre 1990 , 23 febrero 1996 , 11 julio 2000 y 4 febrero 2002 ). La adecuación causal del engaño para generar un riesgo jurídico penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico depende de su capacidad para alterar los elementos de juicio de que disponga o pudiera disponer la víctima, provocando así una decisión errónea que le llevará, fatalmente, a una disminución patrimonial injusta. El error cumple así una función limitadora de la tipicidad de la conducta fraudulenta apta para lesionar el bien jurídico y marca el nivel típico de idoneidad del engaño, a través de un juicio de adecuación normativo que ha de tener en cuenta las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, excluyendo la imputación objetiva del resultado si el error, más que obedecer al comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado de la víctima.

Con arreglo al principio de subsidiariedad del Derecho Penal y a una interpretación restrictiva y teleológica de la norma, si la víctima infringe el deber de autoprotección que le incumbe y permite que se produzca la lesión del bien jurídico, cuando su evitación era algo que se encontraba en su propio ámbito de competencia, ha de entenderse que no merece la protección penal, y que la conducta del autor deja de ser penalmente relevante. La obligación de la víctima de no realizar conscientemente actos que supongan una creación o incremento del riesgo de lesión de los bienes jurídicos de que es titular cobra todo su sentido en los llamados "delitos de relación", en los cuales la producción del resultado requiere el concurso de la propia víctima, como es el caso de la estafa a través del acto de disposición patrimonial. Desde esta perspectiva victimodogmática, el engaño sólo es "bastante" cuando es capaz de vencer las prevenciones de autodefensa que son exigibles al sujeto pasivo, pero no cuando el titular del bien jurídico se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela y el error padecido, por previsible y evitable, sea producto de una falta de usual diligencia de la víctima, teniendo en cuenta que el peligro creado por la conducta engañosa, para ser típicamente relevante, no debe ser un riesgo socialmente permitido, como ocurre con determinadas deformaciones u ocultaciones de la verdad que son toleradas en el tráfico jurídico al estimarse socialmente convenientes o necesarias para su desarrollo.

La jurisprudencia también ha tenido en cuenta estos planteamientos doctrinales excluyentes de la imputación objetiva en el delito de estafa, por el principio de autorresponsabilidad, afirmando que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos o toman decisiones financieras arriesgadas ( S.T.S. 21 septiembre 1988 ), lo cual sucede cuando no se comprueba diligentemente la veracidad de lo declarado y la solvencia del destinatario del acto de disposición patrimonial ( S.T.S. 18 julio 1991 ), o no se actúa con arreglo a las pautas de desconfianza y precaución a las que estaba obligado el sujeto pasivo dadas las circunstancias del caso ( S.T.S. 29 octubre 1998 ), especialmente cuando tales actividades de comprobación le eran exigibles por su cualificación profesional o empresarial ( S.S.T.S. 23 febrero 1996 , 24 marzo y 9 junio 1999 ), toda vez que los niveles de diligencia y corresponsabilidad exigidos son mayores en las relaciones jurídico económicas entre comerciantes. "

Sentados estos principios, procede analizar a través de la prueba obrante en la causa, la conducta del imputado para determinar si por medio de esta, se ha ejecutado dolosa y materialmente los hechos que integran el referido delito de estafa.

De la prueba practicada en el juicio oral se constata que el acusado se declaró inocente de los hechos que se le imputan, dado que su intención fue siempre la de construir las 25 viviendas que tenía proyectadas en el terreno permutado. Que dicho terreno, si bien era rústico, tenía ya la condición de solar edificable. Que tal modificación la llevó a cabo él mismo ante el Ayuntamiento. Que reconoce que no ha construido las viviendas porque no tuvo dinero para acabar la promoción. Que la permuta del terreno se hizo a cambio de tres de las viviendas que iba a construir.

Que es cierto que realizó 10 contratos de compraventa con la entidad querellante. Que no se puso plazo de entrega de las viviendas, dado los problemas administrativos que existían y que debían ser superados antes de construir. Que no es cierto que se dijera que las obras tardarían un año y medio o dos años en estar finalizadas. Que se pactaron cuatro plazos para la entrega del dinero de la compraventa de los 10 chalets, y que es cierto que a la firma de los contratos recibió 90.000 € de la entidad querellante. Que no es cierto que no tuviera intención de construir los chalets. Que durante todo este tiempo ha estado realizando gestiones para lograr su realización, invirtiendo más de 200.000 €, pero reconoce que se quedó sin dinero para seguir las obras. Que la entidad querellante tampoco cumplió como la entrega del dinero de los demás plazos. Que es cierto que requirió a COSTERNA del tercer plazo, conforme a lo convenido, y que no tiene constancia ni conocimiento de que COSTERNA consignara en el Notario el dinero del segundo y tercer plazo, dado que nunca le fue notificado que dicho dinero se encontraba en la Notaría.

Que una vez urbanizado el terreno, el Ayuntamiento le obligó a hacer una calle de 10 metros de ancho , por lo que tuvo que realizar un acuerdo con Franco , para que le cediera 5m de su propiedad a cambio de reconstruir una nave que allí tenía, y así lo hizo. Insiste que el representante de COSTERNA tenía conocimiento de la situación del solar y precisamente por ello no se pudo poner plazo de entrega de las viviendas. Que a pesar de la resolución de los contratos, ha seguido realizando ante el Ayuntamiento de Velada gestiones para poder seguir las obras, tales como la segregación y el catastro de las parcelas que se llevó a cabo en el año 2008, acometiendo también obras en la urbanización tales como el bordillo perimetral, el saneamiento y acometidas, y parte del firme.

Por su parte, el querellante, Jose Augusto , representante de la entidad COSTERNA SL, alegó que compró 10 viviendas al acusado y éste le dijo que estarían construidas en el plazo de año y medio a dos años. Reconoce que no se fijó en los contratos, ni que en los mismos no constaba el plazo de entrega. Declaró expresamente que "no cayó en ese momento". Que pagó el primer plazo convenido por la venta de los 10 chalets a la firma de los contratos respectivos por un importe total de 90.000 €. Que no fue requerido del pago del segundo plazo, porque este debía realizarse al comienzo material de las obras y éstas no se llevaron a cabo. Que, sin embargo, fue requerido del tercer plazo. Que por ello consignó el dinero de ambos plazos en el Notario para que éste entregara dicho dinero siempre y cuando el acusado avalara las obras, cosa que no hizo, por lo que recuperó el mismo. Insiste en que el acusado dijo que el terreno era suyo y que por ello no indagó previamente sobre la situación del terreno, ni examinó la escritura que presentó. Que sí revisó los contratos firmados y constató que no se había puesto fecha de entrega y no sabe si el Notario notificó al acusado el dinero consignado en la Notaría, desconociendo si hubo requerimiento notarial en tal sentido.

Por su parte, tanto la dueña del terreno Sofía , como su hija Macarena y su yerno Moises coincidieron en manifestar que permutaron dicho terreno a cambio de tres viviendas que iban a ser construidas en el plazo de dos años aproximadamente. Que ante el incumplimiento del acusado le reclamaron el terreno en vía civil y han ganado el pleito. Manifestaron que el terreno en principio era rústico, si bien fue el acusado el que se encargó de los trámites ante el Ayuntamiento para hacerlo urbanizable. Igualmente manifestaron que fue cierto que el acusado pidió a su tío Franco unos metros de su parcela para hacer una calle y que a cambio su tío le solicitó que le hiciera una nave, que efectivamente fue construida.

Tales hechos fueron confirmados por el hijo de Franco , esto es, Jose María , que fue quien llevó a cabo las negociaciones con el acusado, ratificando que hizo la nave y el acondicionamiento por los 5 metros que se tuvo que retranquear su propiedad. Que la nave se construyó en el año 2006 y 2007. Que el acuerdo se hizo antes de comenzar las obras y que fue él mismo quien lo redactó, admitiendo a preguntas de la Acusación Particular que se equivocó al describir las dos fincas, poniéndose la misma. Pero que tal hecho fue un mero error.

También testificó María Teresa , Ingeniera de Caminos que fue quien redactó el proyecto de urbanización de la promoción y que efectivamente lo cobró del acusado, sin que supiera si el mismo fue ejecutado, dado que ella no llevaba la dirección de la obra. Igualmente lo hizo una pareja que compró a la empresa querellante una vivienda de las que no fueron construidas y que tenían previsto destinar para ser su vivienda habitual.

Por último, testificaron una serie de personas, representantes de varias empresas que ratificaron las respectivas facturas presentadas por la defensa sobre las obras ejecutadas en la promoción, mayormente respecto de la nave construida, así como la acometida de las calles, movimiento de tierras, realización de los bordillos y la red de saneamiento.

La estafa imputada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular al inculpado, requiere como requisito previo la concurrencia de todos los elementos constitutivos del delito de estafa que no han sido acreditados en el presente caso, al entender que de la conducta del inculpado no se ha acreditado que hubiera actuado con intención de engañar. Queda probado en el juicio, y así fue admitido incluso por la propia Acusación Particular, que la intención del acusado fue la de terminar las obras acometidas para la promoción de las 25 viviendas, si bien se quedó sin dinero para seguir adelante con las mismas. También queda acreditado el desembolso de dinero para llevar a cabo tales obras, incluso después de ser resuelto los contratos por la entidad querellante. Igualmente no ha quedado acreditado fehacientemente que el Notario hiciera el requerimiento al acusado haciéndole saber el dinero consignado por la entidad querellante. En todo caso, sorprende la falta de diligencia por parte de la entidad querellante, empresa dedicada al negocio inmobiliario, en cuanto a no constatar que en los contratos que firmó con el acusado ( fueron diez) no constaba algo tan esencial como la fecha de entrega de las viviendas. También sorprende que no constataran la situación jurídica del terreno en el que se iba a llevar a cabo la obras, esto es, si era rústico o urbano, ni se visitara el mismo con anterioridad a la celebración de los contratos, por lo que la Sala entiende que en el presente no queda acreditado el engaño bastante, que como requisito esencial en el delito de estafa, pudo cometer el acusado, conforme a lo expuesto anteriormente en la presente resolución, lo cual no excluye la responsabilidad del acusado en el ámbito civil, pues es indudable la constatación de los daños y perjuicios que han sufrido los querellantes.

En todo caso, los medios probatorios están sujetos a la libre valoración del órgano judicial, según dispone el art. 741 de la L.E.Cr ., y en el ejercicio de dicha facultad, a la vista de las dudas razonables planteadas, procede aplicar el principio "in dubio pro reo", que lo es distinto y auxiliar del de presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/89 de 20 de febrero , 138/92 de 13 de octubre y 63/ 93 de 1 de marzo ; Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1.992 ), y en su virtud dictar una sentencia absolutoria al encausado, por no proporcionar las pruebas practicadas el pleno convencimiento exigible y necesario para una sentencia de condena .

Asimismo el principio de presunción de inocencia, como auxiliar del anterior, en base al art. 24.2 de C.E . impide cualquier condena, sin desvirtuar previamente la presunción "iuris tantum", de la prueba obtenida con las pertinentes garantías legales y constitucionales ( art. 11.1 LOPJ ), prueba que en el presente caso , ha sido practicada fundamentalmente en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción( art. 120.2 C.E .) sin que de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia por la Sala, se hubiese desvirtuado la presunción de inocencia del inculpado, y ello en base a los razonamientos que constan en el presente fundamento jurídico.

SEGUNDO: Procede, por lo expuesto, absolver libremente al acusado del delito de estafa del que venían siendo imputado en la presente causa.-

TERCERO: En aplicación de los arts. 123 del Código Penal y 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.-

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Nemesio del delito de estafa del que venía siendo imputado en la presente causa, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a treinta de diciembre de dos mil once.