Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 1/2012 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.1-10/023730

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 105/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Juan Carlos

Abogado/Abokatua: JOSE LUIS BRACONS PONTIJAS

Procurador/Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño , y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día diez de febrero de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 49/12

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 1/12, Autos de Procedimiento Abreviado nº 105/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de abandono de familia, promovido por D. Juan Carlos , dirigido por el letrado D. José Luis Bracons Pontijas y representado por la Procuradora Dª. María Boulandier Frade, frente a la sentencia dictada en fecha 10.08.11 , con la intervención del MINISTERIO FISCA L, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuya parte dispositiva dice:

"1.- Condeno a Juan Carlos como autor responsable de un delito de abandono de familia a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Asimismo le condeno a pagar a Reyes 36.396,66 euros en concepto de indemnización.

3.- El condenado abonará las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Juan Carlos alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 03.11.11, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 12.12.11 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16.01.11 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 16.01.12 se señaló para deliberación votación y fallo el día 08 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO. - En el primero de los motivos del recurso de apelación se aduce una vulneración del art. 227.1 CP y la jurisprudencia que lo desarrolla..

Ahora bien, en el desarrollo del motivo se constata que realmente tal vulneración tendría su fundamento en un error en la valoración de la prueba y en última instancia se habría quebrantado el derecho a la presunción de inocencia del imputado.

En este sentido, el apelante desdobla en dos períodos de tiempo el examen de los hechos objeto de enjuiciamiento. El primero de ellos estaría comprendido entre el día 10 de julio de 2002 y el mes de abril de 2009 y el segundo entre esta data y el 26 de octubre de 2010.

Con relación a este primer lapso temporal, el apelante esgrime sustancialmente que existió una convivencia entre la denunciante, la hija común y el acusado (aparte de dos hijas de aquélla) y que la prestación de alimentos tuvo lugar mediante tal convivencia y ayuda o prestación dineraria directa a la menor y su madre, siendo el proceso de divorcio y la consecuente sentencia un medio para que la denunciante obtuviera unas ayudas sociales.

Esta Sala no advierte a entender cómo el apelante puede defender su inocencia en un procedimiento penal por impago de pensiones alimenticias fijadas en una sentencia judicial sobre la base de la alegación de un comportamiento antijurídico, que en los términos que se exponen en el recurso podría ser incluso penalmente relevante.

En efecto, el apelante admite, sin al parecer ningún tipo de remordimiento o restricción, que cometieron una estafa procesal, según la cual el acusado, que en el mejor de los supuestos sería al menos cooperador necesario (permaneciendo conscientemente en situación de rebeldía procesal en el pleito civil), en connivencia con la denunciante generaron un procedimiento judicial de divorcio, el cual sería el mecanismo mendaz necesario para que los Servicios Sociales le dieran unas ayudas sociales a aquélla, aunque olvida reseñar que, si convivieron juntos, también habrían redundado en beneficio del propio recurrente.

Y, sentado lo anterior, se arguye con pasmosa tranquilidad " con referencia a este concreto período convivencial no puede merecer reproche penal alguno".

No vamos a acordar deducir testimonio por aquella manifestación, puesto que se habrá esgrimido en el ejercicio del derecho de defensa, pero podrá comprender el acusado y su letrado que no puede pretender que tal alegato exculpatorio, que según la prueba practicada puede ser verosímil, pueda justificar la exclusión de responsabilidad en este caso.

Quién así actuó, tendrá que asumir todas las consecuencias que le pueden perjudicar, puesto que ni jurídica ni socialmente es asumible que tal comportamiento sea doblemente amparado o tutelado.

En otro sentido, ante ciertas consideraciones que expone el recurrente, hemos de recordar que en este caso no se trata de analizar el comportamiento que haya podido tener la denunciante en este procedimiento o a lo largo de la vida, sino si ha existido prueba de cargo sobre los presupuestos objetivos y subjetivos del ilícito penal objeto de acusación, es decir, si el acusado ha incumplido una sentencia de divorcio que le obligaba al pago de unas cantidades fijadas, y el dolo de este delito, frente a lo que mantiene el apelante, consiste simplemente en el conocimiento de tal obligación de satisfacción de la prestación impuesta por una sentencia y su impago, lo que supone la voluntad de incumplimiento, debiendo el imputado justificar las circunstancias que puedan excluir la antijuricidad o culpabilidad.

Y en este supuesto el acusado ha admitido que no ha pagado las prestaciones impuestas por la sentencia de divorcio y su alegato exculpatorio no puede ser asumido para excluir la responsabilidad criminal, puesto que está basado en la comisión de un ilícito penal.

Pero es más, aun partiendo de una situación de convivencia, existiendo esa obligación de pago fijada judicialmente, habiendo admitido que no pagó los 300, 51 euros, se puede seriamente dudar que cumpliera " en especie" sus obligaciones alimenticias respecto de la menor cuando la madre de ésta instó judicialmente la ejecución de la sentencia de divorcio, dando lugar a un procedimiento de ejecución forzosa, sin que conste oposición del acusado, y esta duda ha de resolverse considerando que no satisfizo los alimentos fijados judicialmente, sin que ello suponga una inversión de la carga de la prueba, puesto que los elementos objetivos y subjetivos del tipo se han podido inferir a partir de la propia declaración del acusado (que, insistimos, reconoció que no abonó tales prestaciones dinerarias) y es al acusado al que le corresponde acreditar los hechos que puedan dar lugar a la exclusión de la antijuricidad o la culpabilidad.

Por otro lado, en lo que concierne al segundo período al que alude el recurrente, asumimos plenamente la argumentación contenido en el fundamento de derecho cuarto sobre su capacidad económica en relación a la jurisprudencia que cita y refleja el fundamento de derecho tercero sobre la presunción de capacidad económica derivada de la sentencia judicial no corregida por la vía correspondiente.

En esta línea, según observamos al analizar las actuaciones, el incidente de modificación de medidas para disminuir la pensión a favor de la niña sólo se interesa cuando el acusado ya conocía que se había interpuesto una denuncia contra él por impago de pensiones alimenticias, pues, presentada la denuncia el día 26 de octubre de 2010, se le citó para declarar en condición de imputado el día 11 de noviembre de 2010 y la demanda de modificación de medidas se presentó el día 15 de noviembre de ese año, por lo que, a la vista de su comportamiento ( de todo tipo- en el que se incluye también la alteración de un recibo), se puede inferir razonablemente que la presentación de tal demanda tenía como finalidad alegar tal circunstancia en este proceso penal como así ha ocurrido.

Por ello, se puede concluir que durante el período comprendido entre abril de 2009 y octubre de 2010 tuvo capacidad económica para pagar la prestación indebida; que no la abonó en los períodos previstos en el art. 227.1 CP y que, además, hubo una voluntad de incumplimiento.

Por todo lo expuesto, es de rechazar este motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso de apelación se impugna el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, aduciendo sucintamente que ya existe un proceso civil de ejecución.

En principio, la fijación de la responsabilidad civil es correcta, y, frente al criterio del apelante, el art.227.3 CP establece que " la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas", siendo una concreción de lo dispuesto en los artículos 109 , 110 y 112 CP .

Sin embargo, con arreglo a lo que ya hemos indicado en otras ocasiones, en supuestos en que existe una sentencia condenatoria y una ejecución en el orden jurisdiccional civil derivada de los mismos hechos objeto de enjuiciamiento, no procede que se fije responsabilidad civil " ex delicto", puesto que resulta redundante o innecesario y se pueden producir supuestos de doble pago.

Según hemos comprado en el examen de las actuaciones, se inició una ejecución respecto de un período, se han llevado a cabo actos destinados a obtener la deuda y, además, se han ido produciendo ampliaciones de la ejecución, conforme a lo dispuesto en el art. 578 LEC que abarcan prácticamente todo el período contemplado en este proceso penal, y por ello éste es el cauce más adecuado para que pueda obtener el resarcimiento oportuno, solicitando, en su caso, como ha venido ocurriendo las correspondientes ampliaciones de ejecución.

Por ello, asumiendo el planteamiento impugnatorio del recurrente, ha de ser estimado este motivo.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso de apelación se impugna la pena concreta impuesta, considerando que no es proporcional.

Ya hemos indicado en otras resoluciones que corresponde al Juzgado de lo Penal la individualización de la pena, que ha de estar motivada, y esta Sala sólo debe corregir tal determinación si existe algún error en la aplicación de las normas del Código Penal que regulan la fijación de la pena o se han violado principios fundamentales que inspiran el establecimiento de la pena concreta, como puede ser él de proporcionalidad.

Una vez que hemos rechazado esas circunstancias que se han alegado para eximir de responsabilidad penal, tampoco pueden servir de fundamento para diluir o reducir la misma en orden a la disometría de la pena, aunque el Ministerio Fiscal apoya la estimación del motivo.

El Juzgado ha razonado en el fundamento de derecho sexto, aunque sea sucintamente, porqué ha impuesto la pena privativa de libertad frente a la pena pecuniaria, y los 6 meses de prisión, atendiendo básicamente al número de pensiones impagadas y el desamparo producido.

La argumentación reflejada en tal fundamento de derecho es suficiente para justificar la pena y no consideramos que se haya vulnerado el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta esos parámetros que ha ponderado la sentencia apelada, especialmente el número de años en que no ha pagado la pensión alimenticia.

En consecuencia, debemos rechazar este motivo del recurso, y, habiéndose estimado el segundo motivo, es de estimar parcialmente el recurso de apelación y de revocar la sentencia apelada en tal extremo relativo a la responsabilidad civil.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del recurso de apelación al haberse estimado parcialmente el recurso, conforme a los artículos 239 y 240 LECr .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Maria Boulandier Frade, en nombre y representación de D. Juan Carlos , contra la sentencia número 250/11, dictada por el Juzgado de lo Penal número uno de Vitoria- Gasteiz, en los autos de Procedimiento Abreviado número 105/11, el día 10 de agosto de 2011, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, confirmando el resto de la sentencia, y declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.