Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 128/2011 de 10 de Abril de 2012

Encabezamiento

Sentencia.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

SENTENCIA: 49/2012.

Apelación Penal nº 128/2011.

Juicio Oral nº 245/2010, (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente).

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado.

Dª. Marta Vicente de Gregorio.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

S E N T E N C I A Nº. 49/2012.

En la ciudad de Cuenca, a 10 de Abril de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 245/2010 , (que dimanan del Procedimiento Abreviado nº 2/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente), procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital y en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Torrecilla López y defendido por el Letrado D. Pere Puig i José, contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 3 de Octubre de 2011 , con intervención del MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 3 de Octubre de 2011 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"...que a mediados del mes de octubre del año 2007 el acusado Guillermo , de nacionalidad española, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales, habiendo contactado anteriormente, a través del sistema Live Messenger, figurando como DIRECCION000 , con la menor de edad Antonieta , con domicilio en la localidad de Las Mesas, partido provincial penal de Cuenca, menor que utilizaba el correo DIRECCION001 y que contaba con 12 años en la fecha de los hechos, edad que era cumplidamente conocida por el acusado, pues se la había comunicado ésta en uno de sus correos, mantuvo múltiples conversaciones informáticas de índole sexual, llegando a masturbarse dos veces delante de Antonieta , a través de la webcam, una a finales del mes de octubre y otra vez el día 6 de noviembre de 2007, fecha en la que la menor decidió dar por finalizada la relación informática".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Guillermo , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de exhibicionismo, tipificado en los artículos 185 y 74 del Código Penal , sin concurrir circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Que notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de D. Guillermo interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución.

Solicita de esta Sala que: "...estime el recurso interpuesto, revocando la sentencia recurrida y dictando otra en la que se absuelva Don. Guillermo con todos los pronunciamientos favorables.

Subsidiariamente, estime la atenuante de dilaciones indebidas".

Tal recurso se fundamenta, en síntesis, en lo siguiente:

1. Error en la apreciación de las pruebas. Infracción del principio de presunción de inocencia. Se viene a sostener que de las pruebas practicadas se deduce que el Sr. Guillermo no sabía que los actos obscenos los realizaba delante de Antonieta y que desconocía la minoría de edad de ésta.

2. Quebrantamiento de garantías procesales en la Sentencia de instancia. Se sostiene que es aplicable la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Que el Ministerio Fiscal se opuso al referido recurso; interesando la confirmación de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- Que elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 128/2011). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 10.04.2012.

Hechos

Se aceptan los de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida únicamente en todo lo que no se opongan a los que se fijarán en la presente Sentencia.

PRIMERO.- Analizaremos el primero de los motivos de recurso.

Y al respecto debe señalarse lo siguiente:

A. En innumerables ocasiones ha recordado esta Sala que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental), y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (es decir, que no se oponga a las "reglas de la sana crítica").

Pues bien, sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, (Sentencias del T. Cons., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 ), la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997 , subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal. Y en el caso de autos asumimos explícita e íntegramente las argumentaciones del Juzgador de instancia; considerando por ello que la valoración de la prueba llevada a cabo por el mismo ha sido correcta, máxime teniendo en cuenta lo siguiente:

*el primero de los Agentes de la Autoridad que declaró en el juicio, y que había comprobado el historial de conversaciones de Messenger, fue tajante al contestar a preguntas del Ministerio Fiscal que Antonieta había dicho al acusado en una primera conversación que tenía 13 años, indicándole en una segunda conversación que tenía 15 años, (y así se comprueba en la grabación del plenario), y el tercero de los Agentes de la Autoridad que declaró en la vista, que intervino en la entrada y registro y en el volcado de discos duros, también fue contundente al responder a preguntas del Ministerio Público que había al menos dos conversaciones en las que Antonieta manifestaba al acusado que tenía entre 15 y 16 años, (como igualmente se constata en la grabación del juicio), declaraciones todas ellas que ponen claramente de manifiesto que el Sr. Guillermo conocía perfectamente que Antonieta era menor de edad;

*si Antonieta realizó la fotografía que obra al folio 9 de las actuaciones, (imagen que tomó Antonieta de la pantalla de su ordenador con su teléfono móvil), fue porque el Sr. Guillermo voluntariamente entró en el Messenger de Antonieta , (transmitiendo tal imagen con una webcam hasta el ordenador de ésta), cuando Antonieta estaba con conexión al Messenger, es decir, en línea, (dato que viene a ser notorio en el ámbito informático), de ahí que resulte insostenible la versión del acusado al indicar que desconocía que los actos obscenos los estuviese llevando a cabo delante de Antonieta .

En consecuencia, y por todo lo razonado, deben rechazase los alegatos del apelante relativos al desconocimiento tanto de la minoría de edad de Antonieta como de la destinataria de sus actos obscenos.

B. Cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, (como aquí viene a suceder), hay que recordar que tal derecho se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó la Sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto:

-en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales;

-en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad;

-en tercer lugar, si fue prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia;

-y en cuarto lugar, si fue una prueba que está razonada en la motivación fáctica; es decir, si se explicitaron con el detalle necesario los razonamientos del Tribunal que le llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria, de suerte que puede verificarse el iter discursivo, y, finalmente , si la conclusión es, en sí misma considerada, razonable.

Pues bien, la prueba en la que viene a basarse el Juzgador a quo para establecer su conclusión es la prueba testifical, (básicamente la testifical de los Agentes de la Autoridad; como se comprueba en el último párrafo de la página tercera de la Sentencia y en el primer párrafo de la página cuarta de tal Resolución), y la misma:

+Es una prueba de cargo, (a la vista de su contenido suficientemente incriminatorio), obtenida sin vulneración de derechos fundamentales.

+Fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el Plenario, de contradicción, inmediación y publicidad, (para ello basta con observar la grabación del juicio).

+Es una prueba directa, (entendiendo por tal la prueba personal, que lo es porque alguien vio y percibió lo que ocurrió y así se lo cuenta al Juez), y por ello suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia.

+Está suficientemente razonada en la motivación de la Sentencia, y por ello constan con el detalle necesario los razonamientos que llevaron al juicio de certeza de naturaleza incriminatoria.

Y sentado todo lo anterior, resulta que cuando se trata de prueba testifical su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de instancia, en virtud de la inmediación, (como ya antes vino a señalarse), sin que su criterio pueda ser sustituido, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (lo cual aquí, y por todo lo ya razonado, no sucede).

En consecuencia, y por todo lo razonado, también debe rechazase el alegato del apelante relativo a la infracción del principio de presunción de inocencia.

Por tanto, y atendiendo a todo lo indicado, (al haber quedado debidamente desvirtuada la presunción de inocencia en base al adecuado examen del material probatorio por el Juzgador de instancia), debe decaer el primer motivo del recurso.

SEGUNDO.- Analizaremos a continuación el segundo de los motivos de recurso.

Y sobre el particular debe señalarse lo siguiente:

1. Desde la Providencia de 26.09.2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente, (en la que se acordaba unir determinada documentación a la causa y pasar las actuaciones a la mesa del Instructor para decidir lo procedente; como se comprueba en el folio 134 de los autos), no se emitió Resolución alguna hasta el 02.03.2009, (momento en el que se dictó el Auto que acordaba continuar las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado; como se constata en el folio 135 de la causa).

2. En fecha 15.03.2009 el Ministerio Fiscal interesó la práctica de algunas diligencias, (como se constata en el folio 140 de las actuaciones), y no se acordó su práctica hasta la Providencia, del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Clemente, de 14.07.2009 , (como se comprueba en el folio 139 de la causa).

3. El Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca recibió el procedimiento en fecha 23.09.2010, (folio 180 de la causa), y, (tras dictarse Auto , el 29.09.2010 , declarando la pertinencia de las pruebas y acordando pasar las actuaciones al Secretario Judicial responsable de la agenda programada para el correspondiente señalamiento del juicio), el 29.09.2010 se dictó, en dicho Juzgado de lo Penal, Diligencia de Ordenación señalando el juicio oral para el 27.09.2011, (fecha en la que se llevó a cabo dicho acto).

Por tanto, de los apartados anteriores se desprenden tres interrupciones importantes del procedimiento: la primera, desde el 26.09.2008 hasta el 02.03.2009, (es decir, por un período ligeramente superior a 5 meses), la segunda, desde el 15.03.2009 hasta el 14.07.2009, (es decir, por un período de casi 4 meses), y la tercera desde el 29.09.2010 hasta el 27.09.2011, (es decir, por un período de casi 12 meses).

Pues bien, entendemos que tales interrupciones van más allá de lo que puede considerarse un plazo razonable, (en observancia de la doctrina que contiene la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, por ejemplo, de 26.04.2011 ), ya que aunque la causa de la demora pueda deberse a carencias estructurales de la organización de la Justicia, (como refiere la Sentencia, por ejemplo, de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30.03.2010, recurso 887/2009 ), consideramos que fue excesivo el tiempo invertido entre unos y otros trámites.

En consecuencia, concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

TERCERO.- Partiendo de lo anterior, ¿qué pena será la procedente?.

El artículo 66 del Código Penal establece que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, (como es el caso), los Tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Pues bien, atendiendo a las circunstancias tenidas en cuenta por el Juzgador a quo, (desproporción manifiesta de edad entre acusado y víctima, lo que hace aún más deleznable el acto de exhibicionismo realizado, y el carácter inequívocamente obsceno de los actos doblemente realizados; véase el penúltimo párrafo de la página 5 de la Sentencia), consideramos oportuno imponer una pena, (respetando la proporcionalidad establecida por el Juzgador de instancia, -que impuso el máximo de la pena base; es decir, el máximo de la mitad superior-, y ello aplicando la doctrina establecida por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, al indicar, por ejemplo en Sentencia de 09.06.2010, recurso 2011/2009 , que "...La función de imponer la pena corresponde al tribunal de instancia atento a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente al que se imponen, lo que requiere un contacto directo con las fuentes que integran el presupuesto de aplicación de las penas, y que no pueden ser sustituidos por un tribunal de revisión sin contacto con el autor del hecho, ni con los testigos..."), de 10 meses y 15 días de prisión, (pena que viene a constituir el máximo de la mitad inferior, -al concurrir una circunstancia atenuante-, dentro de la mitad superior, -que es la establecida por la Ley para el delito continuado-).

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso de apelación planteado.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación debe conllevar, al amparo del artículo 240 de la L.E.Crim . y en aplicación supletoria del art. 398.2 de la L.E.Civil, la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Guillermo , debemos revocar y revocamos parcialmente la Resolución impugnada; y ello exclusivamente en los siguientes aspectos:

1. Declaramos que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

2. Imponemos al Sr. Guillermo por el delito continuado de exhibicionismo, en consonancia con lo indicado en el punto anterior, la pena de 10 meses y 15 días de prisión; con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se mantienen inalterables los demás pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otro ejemplar de la misma a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.