Sentencia Penal Nº 49/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 32/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00049/2012

Rollo Núm. ......................... 32/2012.-

Juzg. Instruc. Núm......... 7 de Toledo.-

P. Abreviado Núm. ............. 17/2011.-

SENTENCIA NÚM. 49

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de junio de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 32 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el juicio oral núm. 1/12, por robo con violencia o intimidación, en el Procedimiento Abreviado núm. 17/11 del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Raúl , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Coronado y defendido por el Letrado Sr. López Díez, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de Febrero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Raúl como autor penalmente responsable de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA CON EMPLEO DE ARMA previsto por los arts. 237 y 242.1 y 3 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Alejandro con la cantidad de 2 euros y a Eduardo con la cantidad de 314'54 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

4.- Que abone la mitad de las costas del proceso.

B.- Como autor penalmente responsable de UNA FALTA DE LESIONES, prevista por el art. 617.1 del C. Penal , a:

1.- La pena de UN MES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DIARIOS, por un total de CIENTO OCHENTA EUROS. Se declara la responsabilidad personal subsidiaria del acusado, en caso de impago total o parcial, de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad, por cada dos cuotas impagadas, hasta un máximo de QUINCE DÍAS.

2.- Que indemnice a Eduardo con la cantidad de 120 euros, más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .

3.- El pago de la mitad de las costas del proceso.

En la liquidación de la pena privativa de libertad abónense los días durante los que el acusado haya permanecido privado de libertad".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Raúl , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que ".- Aproximadamente sobre las 2'30 horas del día 3 de Septiembre de 2011, el acusado, Raúl , junto con un menor de edad, provistos de ánimo de lucro, se dirigieron cuando se hallaban en la carretera de La Peraleda de la Ciudad de Toledo hacia los menores de edad Eduardo y Alejandro .

El acusado solicitó a los dos menores que les dieran el dinero que tuvieran por lo que Alejandro les entregó los dos euros que llevaba encima.

El acusado vio el teléfono móvil Nokia N-85 que llevaba Eduardo y, sospechando que tenía más dinero, sacó una navaja con cachas de color marrón claro, imitando madera, y una hoja de unos diez centímetros de longitud, se la colocó en el costado derecho a Eduardo , a la altura del hígado y le dijo "venga, dánoslo", al tiempo que le propinó un puñetazo en el pómulo izquierdo con la otra mano, quitándole acto seguido el teléfono móvil y dos cincuenta euros que llevaba.

Tras ello, el acusado echó a correr y se fugó con el teléfono móvil y el dinero obtenido, que no han sido recuperados.

Como consecuencia de los hechos Eduardo sufrió contusión en el pómulo izquierdo que curó, tras primera asistencia facultativa, a los 4 días sin impedimento para sus ocupaciones habituales y sin que le restaran secuelas.

El teléfono móvil Nokia N-85 tiene un precio de 312'04 euros.

El acusado fue detenido el día 27 de Septiembre de 2011 y permanece en situación de prisión provisional desde el día 28 de Septiembre de 2011.

El acusado es carente de antecedentes penales".-

Fundamentos

PRIMERO: Se alza el apelante contra la sentencia apelada alegando que esta incurre en infraccion del art 242,4 del C. Penal al no aplicar dicho precepto para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación. Aduce el apelante que el tipo privilegiado del art 242,4 es aplicable aun cuando también concurra el uso de armas previsto como elemento del tipo agravado del art 242, 3 del C. Penal , que es el presente caso, y que las circunstancias aquí concurrentes justifican la aplicación de este tipo privilegiado para evitar una desproporcion en la pena puesto que únicamente se sustrajeron 4,5 euros y un teléfono móvil y unicamentese utilizo una navaja de diez centímetros que solo se exhibió a fines intimidatorios causándose al perjudicado una lesión que ni siquiera preciso asistencia medica, alegando además que el apelante tiene 19 años y carece de antecedentes

SEGUNDO: . El art 242,4 del C. Penal determina que "en atención a la menor entidad de la violencia o intimidacion ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los párrafos anteriores". Como admite el recurso y en base a la Jurisprudencia que este mismo cita, entre otras sentencias, la aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Tribunal, es decir, el Juez no esta vinculado a rebajar la pena cuando concurran determinados factores sino que "podrá" hacerlo, de forma que, aunque se cumplan dichos factores su denegacion no puede calificarse de mas o menos legal, unicamente de mas o menos acertada conforme a la racionalidad y la logica puesto que tampoco es facultad de ejercicio arbitrario. Es regla general jurisprudencialmente consagrada la que determina que cuando la Ley esta atribuyendo al juzgador una facultad discreccional de acordar o no una decision, pues no pesa sobre el obligacion de adoptarla aunque pueda hacerlo, lo resuelto en el ejercicio de tal potestad no puede ser revisado por via de recurso, pero tambien dispone dicha Jurisprudencia que tal facultad del Juez de instancia es potestativa pero no arbitraria y obliga por ello a razonar en su resolucion suficientemente en uno u otro sentido, lo que permite su revisión en segunda instancia si se impugna por error de hecho o de derecho

Pues bien, es conocedora la Sala de la Jurisprudencia que permite la extensión de la aplicación del tipo privilegiado a los casos de robo con violencia con uso de armas o medios peligrosos, que alega el recurso, si bien ello no incide en este caso para apreciar la concurrencia de un error de derecho en la sentencia pues no es el considerar lo contrario (la inaplicabilidad del tipo privilegiado al caso de uso de armas) la razón por la que la sentencia apelada deniega la aplicación del art 242,4 sino por considerar que la violencia o intimidación no son valorables en este caso como de "menor entidad".

En cuanto al error de hecho, el tipo privilegiado pende de criterios objetivos ( STS 30.4.98 ) y no subjetivos como los aquí alegados de la edad y la carencia de antecedentes del sujeto, y son tales criterios objetivos la entidad menor o leve de la violencia o intimidación empleadas y otras circunstancias del hecho como son las de lugar, forma de actuación del autor, posibilidades de defensa de la victima o también el valor de lo sustraído ( STS 18.4.00 o 7.2.06 ) Aquí parece alegarse arbitrariedad o error de hecho en cuanto a la entidad de la violencia ejercida, si bien lo cierto es que los hechos probados no tienen los detalles que se alegan en el recurso: las lesiones sufridas por el perjudicado si precisaron asistencia medica aunque fuera solo una, la navaja no era de diez centrimetros pues esto lo media su hoja a lo que ha de añadirse las cachas y la navaja no solo se exhibió sino que se coloco por el acusado en el costado de la victima a la altura de su hígado. Este relato de hechos probados de la sentencia no se ataca en el recurso precisando error concreto que se haya sufrido en la valoración del resultado de una determinada prueba y que permita considerar que lo probado es lo que alega la apelante en su recurso y no lo que ha declarado el Juez a quo, por lo que simplemente dando por no erróneo el relato de hechos probados de la sentencia, porque no ha sido impugnado en los elementos facticos que ahora alega el recurso, no pueden ser atendidos.

Asi pues, sentado lo anterior no aparece de lo probado error de hecho o arbitrariedad a la hora de no aplicar el tipo privilegiado que pretende el recurso. La intimidación ejercida no es de menor entidad atendiendo a la importancia del mal con que se amenazaba a la victima, pues este era nada menos que herirle en zona vital como es la del hígado, y esta actitud amenazante no fue simplemente dar a conocer verbalmente o por gestos que se portaba un arma, o simplemente esgrimirla en la mano para enseñarla, sino llevarla al cuerpo de la victima colocándola en zona tan importante. Y no contento con ello, para asegurar la acción, el acusado le propino a la victima un puñetazo en la cara causándole lesión constitutiva de falta lo cual no es cualquier violencia en el sentido de cualquier acometimiento físico puntual y leve sino violencia concreta y de entidad. Considerar todo ello violencia o intimidación de menor entidad es absolutamente irrazonable y con ello no consta el elemento esencial al que expresamente anuda su aplicación el art 242,4. A partir de ello si que concurre un escaso valor de lo sustraído pero el entrar a aplicar el tipo privilegiado solo fundándose en este minimo valor del objeto de apoderamiento es contravenir lo que establece el art 242,4 puesto que este valor es solo una de las circunstancias del caso que pueden tenerse en cuenta para la aplicación de este precepto, siendo en todo caso prevalente para su debida aplicación la menor entidad de la intimidación o violencia como establece expresamente el citado precepto, lo que en este caso no puede considerarse existente, por lo que no consta elemento alguno para que lo decidido por el Juez a quo en ejercicio de su facultad propia y discrecional pueda ser revocado al ser muy ajustado a lo razonable, impecablemente justificado en lo probado en la causa, y debidamente motivado. El recurso en definitiva no puede prosperar.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Raúl , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 13 de Febrero de 2012 , en el Procedimiento Abreviado núm. 17/11, del Juzgado de Instrucción Núm. 7 de Toledo, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-