Sentencia Penal Nº 49/2013, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 941/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 PONTEVEDRA SENTENCIA: 00049/2013 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5 Telf: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14 Modelo: 213100 N.I.G.: 36038 43 2 2007 0007688 RP ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000941 /2012 J Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000058 /2012 RECURRENTE: Marta , MUSAAT , María Rosario Procurador/a: SENEN SOTO SANTIAGO, ÁNGEL CID GARCÍA Letrado/a: ADOLFO ACEBAL ZULUETA, DOMINGO ESTARQUE MORENO RECURRIDO/A: Severiano , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS , Victor Manuel , MINISTERIO FISCAL FISCAL , CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL Procurador/a: JOSE PORTELA LEIROS, PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ , MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ , MARIA BELEN ALVAREZ SANCHEZ Letrado/a: F.PAUL FERNANDEZ-CURROS GARCIA, MANUEL ZORRILLA RIVEIRO , MIGUEL ANGEL FERNANDEZ RODRIGUEZ , SENTENCIA Nº 49 ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO D. LUIS CARLOS REY SANFIZ PONTEVEDRA, a veintiuno de febrero de dos mil trece VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por Marta y María Rosario (acusación particular), representados por el procurador SENEN SOTO SANTIAGO, y defendido por el letrado ADOLFO ACEBAL ZULUETA, y el interpuesto por MUSAAT (Responsable Civil Directa), representado por el procurador ANGEL CID GARCÍA, y defendido por el letrado DOMINGO ESTARQUE MORENO, contra la Sentencia dictada en el procedimiento abreviado 58 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº 3; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes, y como apelados Severiano (acusado), representado por el procurador PORTELA LEIRÓS y defendido por el letrado PAUL FERNANDEZ-CURROS GARCÍA, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. (Responsable civil directo), representado por el procurador PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ y defendido por el letrado MANUEL ZORRILLA, JOSE VILLA CAJUSO (acusado) y CONSTRUCNOR ESTRUCTURAS SL (Responsable Civil Subsidiario), representados por la procuradora Mª BELÉN ALVAREZ SÁNCHEZ y defendidos por el letrado SR. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado Ilm. Sr. LUIS CARLOS REY SANFIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de Mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Victor Manuel y a Severiano como autores penalmente responsables de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, a la pena de un mes y quince días multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago, con imposición por mitad de las costas correspondientes a un juicio de faltas.

Y a que en concepto de responsabilidad civil los acusados solidariamente con las entidades aseguradoras MAPFRE y MUSSAT, y respondiendo de forma subsidiaria las entidades EXISA SA Y CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL deberán indemnizar a Marta en 54.572,48 euros; a Olga , a través de su representante legal en 20.671,39 euros; y a María Rosario en 9.095,41 euros. Con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que sobre las 8,00 horas del día once de julio de dos mil siete, Laureano , se hallaba prestando sus servicios como encofrador, en virtud de contrato de trabajo con la empresa CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL, en la obra en construcción sita en la Calle Pintor Laxeiro 42 de la localidad de Pontevedra. La referida empresa había sido subcontratada por la emprea EXISA SA para llevar a cabo la ejecución de los trabajos de mano de obra de estructura.

Asi las cosas, el día y hora referidos, el trabajador Laureano , se encontraba junto a los también trabajadores de la empresa CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL, Vidal y Alexis , replanteando el encofrado del forjado techo de la segunda planta de la obra en construcción, cuando el trabajador Laureano , se situó encima de un tablero de encofrado, precipitándose desde la segunda planta hasta la escalera de bajada al primer sótano por el hueco de las escaleras desde una altura de ocho metros, falleciendo a consecuencia de la caída por un traumatismo craneoencefálico cerrado con hematoma subdural, contusión encefálica y hemorragia subracnoidea.

Las causas del accidente se debieron a que el tablero que pisó el trabajador falleciendo, tras sobrepasar sin recibir órdenes al respecto la medida de seguridad consistente en la barandilla que protegía esa zona, carecía de apoyo en su extremo exterior, habiendo quedado inestable y ello como consecuencia de que las tareas de desencofrado, que habían sido realizadas el día interior, habían quedado incompletas, lo cual conllevó que por el peso del trabajador el tablero basculara al faltarle apoyo y el trabajador se precipitara al vacío.

Los acusados, Severiano , mayor de edad, sin antecedentes penales, encargado de obra de EXISA SA, y Victor Manuel , mayor de edad, y sin antecedentes penales, jefe de equipo de CONSTRUNOR ESTRUCTURAS SL, ambos con facultades de decisión, ejecución y control en la obra, a sabiendas de que el día del accidente se llevaba a cabo la actividad de encofrado en la segunda planta, no ejercieron el debido control de seguridad de las condiciones, permitiendo que quedara un riesgo oculto, por la absoluta falta de coordinación'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes, se interpusieron recursos de apelación que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en su escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por las representaciones procesales de los acusados, responsable civil directo, responsable civil subsidiario y por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados para su resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia que condena a Victor Manuel y a Severiano como autores de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, cometida en el desempeño de sus funciones como recurso preventivo y encargado, respectivamente, de la obra en que falleció el trabajador accidentado, interponen recurso de apelación los siguientes apelantes: 1) Por un lado, la representación procesal de la Acusación Particular, esposa e hijas del trabajador fallecido, alegando una indebida aplicación de la institución de la concurrencia de culpas al presente caso, con la consecuente reducción de la indemnización a las perjudicadas; indebida aplicación del baremo de la fecha del accidente (año 2.007) en vez del baremo vigente a fecha del juicio oral (año 2.012) o, al menos, de las conclusiones provisionales (año 2.011) y, finalmente, indebida inaplicación del art. 20 LCS a las indemnizaciones debidas por las aseguradoras responsables civiles MAPFRE y MUSAAT.

Al recuso se oponen MUSAAT, aseguradora de Construnor SL, empresa para la que trabajaba el trabajador fallecido; MAPFRE, aseguradora de Exisa SL, empresa que contrató a Construnor SL para la realización de los trabajos en que falleció el trabajador accidentado; y el Ministerio Fiscal.

2) Por otra parte, recurre la aseguradora MUSAAT alegando: 1.- Falta de cobertura de las consecuencias del siniestro de autos en la póliza suscrita con la apelante; 2.- Que Marta (esposa del trabajador fallecido) habría cobrado la cantidad de 40.000 euros en virtud de la póliza del convenio, con lo cual se habría incurrido en el error de no detraer esa cantidad de la indemnización concedida.

A este recurso se oponen la Acusación Particular, el Ministerio Fiscal y parcialmente la aseguradora MAPFRE.

SEGUNDO.- Recurso de la Acusación Particular 1.- Indebida aplicación de concurrencia de culpas A) Sobre la concurrencia de culpas Los acusados, Victor Manuel , encargado de la obra y trabajador de CONSTRUNOR SL (empresa especializada en tareas de construcción de edificios, subcontratada por la constructora EXISA SA) y Severiano , recurso preventivo de la obra, encargado de la adopción de medidas de seguridad por parte de EXISA SA, son condenados por la sentencia de instancia por cuanto ambos acusados, responsables de la adopción de las medidas de seguridad pertinentes en los trabajos desarrollados en la obra de elevación del edificio sito en la calle Pintor Laxeiro 42 de Pontevedra, incumplieron su deber de control de seguridad de las condiciones de la obra, generando una absoluta falta de coordinación de los trabajos de encofrado y desencofrado, que ocasionó el riesgo que provocó el accidente mortal del trabajador Joaquim.

Según se declara probado en los Hechos Probados de la sentencia de instancia, el día 11 de julio de 2.008 a las 8:00 a.m., 'el trabajador Laureano se encontraba junto a los también trabajadores de la empresa COSNTRUNOR ESTRUCTURAS SL, Vidal y Alexis , replanteando el encofrado del forjado techo de la segunda planta de la obra en construcción, cuando el trabajador Laureano se situó encima de un tablero de encofrado, precipitándose desde la segunda planta hasta la escalera de bajada al primer sótano por el hueco de las escaleras desde una altura de ocho metros, falleciendo a consecuencia de la caída por un traumatismo craneoencefálico cerrado con hematoma subdural, contusión encefálica y hemorragia subaracnoidea.

Las causas del accidente se debieron a que el tablero que pisó el trabajador fallecido, tras sobrepasar sin recibir órdenes al respecto la medida de seguridad consistente en la barandilla que protegía esa zona, carecía de apoyo en su extremo exterior, habiendo quedado inestable y ello como consecuencia de que las tareas de desencofrado, que habían sido realizadas el día anterior, habían quedado incompletas, lo cual conllevó que por el peso del trabajador el tablero basculara al faltarle el apoyo y el trabajador se precipitara al vacío.

Los acusados (...) ambos con facultades de decisión, ejecución y control en la obra, a sabiendas de que el día del accidente se llevaban a cabo la actividad de encofrado en la segunda planta, no ejercieron el debido control de seguridad de las condiciones, permitiendo que quedara un riesgo oculto, por la absoluta falta de coordinación'.

Por tanto, la sentencia de instancia condena a los acusados por la absoluta falta de coordinación de las actividades de encofrado y desencofrado en la obra, no ejerciendo de esta forma el control de seguridad que les incumbía, con lo cual dejaron un riesgo oculto que resultó mortal, a saber, uno de los tableros del encofrado sobre los que trabajaban el trabajador accidentado y otros dos compañeros se dejó, el día anterior a los hechos, sin la medida de seguridad que permitía sostener a los trabajadores, medida consistente en una pieza metálica en forma de U ('carro') que, ajustado en una viga horizontal ('sopanda'), constituye el elemento en que realmente se apoyan los tableros del encofrado, de tal manera que al llegar los encofradores al día siguiente a la obra a las 8:00 a.m. -momento del accidente- nadie les había informado de que dicho tablero ya era inestable, esto es, era incapaz de sostener el peso de una persona al faltarle el 'carro' que garantizaba su estabilidad.

El citado tablero inestable se encontraba situado justo en una zona destinada al hueco de las escaleras, de tal manera que, rodeando ese sector del encofrado, se encontraba ya una barandilla que tuvo que saltar el trabajador para poder pisar en el tablero inestable, razón por la cual la sentencia de instancia considera que el trabajador es responsable de su accidente en un 50 %, con lo que el comportamiento de los acusados habría de estimarse únicamente como constitutivo de una imprudencia leve constitutiva de una falta del art. 621.2 CP , consideración que no comparte la Sala.

La Magistrada de instancia fundamenta sus conclusiones especialmente en el Acta de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que llega a las mismas conclusiones fundamentales que el informe del Técnico del Inspector de Trabajo y Seguridad Social de la Xunta de Galicia, quien ratificó su informe en el plenario.

Y efectivamente, se consigna en el acta de inspección (f. 164): 'es cierto que el propio encofrado protegía el hueco, pero las operaciones realizadas en el mismo día anterior, descritas más arriba, convertían ese encofrado en una simple apariencia de superficie estable. Nadie había advertido a los trabajadores de la inestabilidad del encofrado, nadie había supervisado al término de la jornada anterior las operaciones realizadas, pese a la falta de experiencia en estos trabajos del trabajador encargado de realizarlas, y ninguna de las personas designadas como recurso preventivo en la obra se encontraba presente en ésta en el momento de comenzar su jornada los trabajadores de la subcontrata. Se concluye de lo actuado que la causa directa del accidente fue una ausencia total de coordinación entre las actividades realizadas por dos equipos de trabajadores de la misma empresa, al generarse por la actuación de uno de ellos (los desencofradores) una situación de riesgo que permaneció inadvertida para el otro equipo (los encofradores), unida a un procedimiento de desencofrado inadecuado al dejar un elemento de la estructura en posición inestable. Aunque el encofrado estaba rodeado con barandilla, desde la parte superior era prácticamente imposible saber que era inestable, ya que esta zona era estable y fue un lugar en el que hubo trabajadores cuando se montó el forjado. Al desencofrarla parcialmente se genera un riesgo oculto que no se comunica a los trabajadores que van a estar en la planta superior, entre otras cosas porque no se han establecido los adecuados mecanismos de comunicación y supervisión de los procedimiento de trabajo desarrollados'.

Indica en el mismo sentido el Informe del Técnico de la Xunta (f. 243), en 'causas del accidente': 'Al desencofrar la parte exterior del encofrado se dejó un riesgo oculto en el hueco de las escaleras ya que desde arriba era prácticamente imposible apreciar si estos tableros estaban sujetos o sueltos. No había señalización alguna del estado de los mismos, ni hay constancia de que se hubiese informado a los trabajadores que estaban realizando el encofrado de que aquello estuviese en esas condiciones. No existía ningún tipo de coordinación entre los equipos de desencofrado y de encofrado, no había nadie que informase de la posible interrelación de actividades. En el momento del accidente no había ningún recurso preventivo en obra (...)'. El coordinador de seguridad, Justino , corroboró que lo que cabe esperar es que, cuando una cuadrilla de trabajadores (desencofradores) termina su trabajo, reporte el estado de la obra al encargado, lo que se entiende especialmente cuando de lo que se trata es de elevar la estructura del edificio, lo cual fue asimismo corroborado en el plenario por Marisa , perito propuesto por el acusado Severiano (trabajador de la empresa contratista EXISA).

Se infringieron las disposiciones mínimas de seguridad y de salud de los trabajadores, tal y como indica el Acta de Inspección, así, entre otras, la parte A.2.a del Anexo IV del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras en construcción, donde se indica que 'deberá procurase, de modo apropiado y seguro , la estabilidad de los materiales y equipos y, en general, de cualquier elemento que en cualquier desplazamiento pudiera afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores', la Parte A.11 d) que indica que 'si en la obra hubiera zonas de acceso limitado, dichas zonas deberán estar equipadas con dispositivos que eviten que los trabajadores no autorizados puedan penetrar en ellas. Se deberán tomar todas las medidas adecuadas para proteger a los trabajadores que estén autorizados a penetrar en las zonas de peligro . Estas zonas deberán estar señalizadas de modo claramente visible'. Y en cuanto a las caídas de altura, la Parte C.3.c de dicha normativa indica que 'la estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, periodo de no utilización o cualquier otra circunstancia '. Y finalmente, y de forma especialmente relevante, la parte C.11, referente a 'Estructuras metálicas o de hormigón, encofrados y piezas prefabricadas pesadas' dispone 'a) Las estructuras metálicas o de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de una persona competente ; b) Los encofrados, los soportes temporales y los apuntalamientos deberán proyectarse, calcularse, montarse y mantenerse de manera que puedan soportar sin riesgo las cargas a que sean sometidos; c) Deberán adoptarse las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporal de la obra '.

Y en el presente caso no se procuró de forma apropiada a un trabajo altamente riesgoso, como es la elevación de la estructura de un edificio, la estabilidad de los elementos que en cualquier desplazamiento pudiera afectar a la salud de los encofradores, ni se inspeccionó el resultado de los trabajos de desencofrado al final de la jornada anterior, ni, por tanto, como indica la referida acta de Inspección, que se hubiese realizado un procedimiento de desencofrado inadecuado al dejar un elemento de la estructura en posición inestable, ni se requirió informe alguno a los trabajadores desencofradores, como atestiguan los trabajadores de la obra que declararon en el plenario, y ello a pesar de que el desencofrador que dejó inestable el tablón que cedió al peso de la víctima venía realizando trabajos de encofrado con lo que estaba habituado -como ya indican la Inspectora de Trabajo y el Técnico de la Xunta- a otro tipo de tareas distintas al desencofrado, aunque su formación le permitiese realizar dicho trabajo. Pero ni siquiera en tal circunstancia se pidieron informes del estado de la obra, ni se supervisó el estado de la misma, de tal manera que cuando el trabajador accidentado llegó a la obra, ningún conocimiento tenía del estado de los tablones del encofrado, encontrándolos aparentemente como los había dejado. Es por todo ello que, en contra de la normativa citada, se infringió la medida terminante de que 'los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de una persona competente ', vigilancia y control que no existían, sino que cada trabajador o cuadrilla hacía lo que estimaba pertinente sin coordinación alguna de tan riesgosos trabajos, razón por la cual la normativa acaba disponiendo que ' deberán adoptarse las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporal de la obra '.

Una vez sentada la existencia de responsabilidad por parte de los acusados, en cuanto al hecho de que el trabajador accidentado traspasó la zona de la barandilla, y a efectos de un posible reparto de responsabilidades por el siniestro, que analizaremos seguidamente, establece la STS de 5 de noviembre de 1.990 que 'para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes (...) habrá de tenerse en cuenta que si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita (...)'. Y al respecto hay que tener en cuenta lo que ya indicábamos en Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Rec. 497/07) de 8-01-2008 , entre otras: 'Ha de partirse de que como recoge la propia Exposición de Motivos de la Ley 31/1995 de Seguridad e Higiene en el Trabajo 'la protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección 'a posteriori' de situaciones de riesgo ya manifestadas (...) su acción obligatoria no se agota en la dotación de equipos o medios materiales para prevención de riesgos, sino que con la misma esencialidad se extiende a su efectivo uso o aplicación y por ello a la adopción de los instrumentos precisos para que ello tenga lugar, como resulta de toda la regulación que inspira la Ley 31/1995 (...) la normativa laboral exige al empresario la protección del trabajador incluso frente a sus propias imprudencias , porque es el empresario quien se beneficia de la explotación de una determinada actividad cuya realización comporta un riesgo para los trabajadores, quien debe garantizar su seguridad, lógicamente previendo las propias imprudencias de éstos(...).

La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una acción permanente , que fácilmente se comprende esencial dentro de la obligación de 'facilitación de medios' para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejación de esa obligación legal de proteger al trabajador frente a su propia relajación en el uso de las medias de protección de su seguridad, en particular las de carácter individual'.

La obligación de 'facilitar los medios necesarios' con la extensión establecida en la norma y acogida por la jurisprudencia, comprende no solamente a los medios materiales o técnicos de protección individual y colectiva, sino también las medidas, métodos, procedimientos de trabajo, medios personales y organizativos ; pues no ofrece duda que la deficiencia u omisión en cualquiera de ellos puede suponer, según el tipo de tarea y circunstancias, una equiparable gravedad en el riesgo ocasionado a la seguridad y salud de los trabajadores.

En el presente caso, y en cuanto al contexto de producción de los hechos, el dato de que el trabajador pasó por encima de la barandilla no puede valorarse adecuadamente sin atender al conjunto de las circunstancias concurrentes, esto es, al contexto fáctico y normativo. Indica el Acta de la Inspección de Trabajo (f. 163): 'tal y como se apreció durante la visita, sobre la parte del encofrado que no se desmoronó con la caída del trabajador había materiales como un saco con separadores de hormigón, situación que pudo determinar que el trabajador, confiando en la estabilidad del encofrado, accediera al mismo para recogerlos'.

Asimismo, el Técnico de Trabajo y Seguridad Social de la Xunta indica en su informe al f. 242: 'Encima del encofrado donde se produjo el accidente había restos de materiales de cuando se realizó el forjado como trozos de viguetas, bastante escombro y al menos un saco con separadores de hormigón, piezas utilizadas para la ejecución del forjado y que se tendrían que utilizar en el siguiente forjado (saco que se aprecia en las fotografías medio caído hacia el hueco por donde cayó el trabajador)', y al f. 243: 'El material situado encima del encofrado en la zona del accidente, trozos de viguetas, escombros y el saco con los separadores de hormigón deberían haber sido retirados de la zona antes de convertirla en inestable. Cualquier trabajador que los vea puede pensar en recogerlos para que, primero, no se caigan encima de los que están realizando el desencofrado y después, en el caso que sean necesarios para trabajar, como los separadores, tener que ir a recogerlos dos plantas más abajo'. El propio coordinador de seguridad, Justino , reconoce que encima de los tableros de la zona circundada por la barandilla había determinados restos y sacos de separadores de cemento.

Frente a ello, Marisa , perito propuesto por el acusado Severiano , recurso preventivo de EXISA, indica en el plenario que el riesgo fue exclusivamente del trabajador por cuanto existía una barandilla en la zona del hueco de las escaleras, sin embargo, la citada perito de parte -al contrario que los inspectores de trabajo- no inspeccionó el lugar del accidente, y el en plenario se limita a atribuir la plena responsabilidad al trabajador sin entrar a analizar las circunstancias que detalladamente exponen los informes de los inspectores, salvo el hecho de que los encofradores estaban avisados de que en el piso de abajo se estaba procediendo al desencofrado debido a la existencia de carteles que de ello avisaban, circunstancia que, por lo demás y con razón, no da por probada la sentencia de instancia, por cuanto, si bien existen referencias de la posible existencia de dichos carteles en la planta primera, se desconoce si tales carteles estuvieron a la vista del trabajador fallecido en algún momento, puesto que no tenían que pasar por dicha planta para acceder a su puesto de trabajo, y ello sin perjuicio de que el Técnico de la Xunta, que accedió a la obra después del accidente, sobre las 11.00 a.m., después de que lo hiciese la Inspectora de Trabajo -que lo hizo sobre las 10:00 a.m. y si vio las citadas indicaciones de desencofrado en la planta primera-, no localizó ningún tipo de señalización de la existencia de desencofrado, confirmando en el plenario que si lo hubiese visto lo hubiese consignado en el informe, con lo cual no puede acreditarse que en el momento del accidente -a las 8:00 am- el trabajo de desencofrado estuviese debidamente anunciado, ni tampoco cuando, poco después, acudió el Técnico de la Xunta -a las 10.00 am-, aunque sí parece que estaban debidamente acreditadas cuando llegó la Inspectora de Trabajo -a las 11.00 am-.

Los informes de la Inspectora de Trabajo y del Técnico de la Xunta de Galicia son absolutamente concluyentes y esencialmente coincidentes en atribuir las causas del accidente al ámbito de las empresas constructoras. En el plenario, el Técnico de la Xunta llamado a declarar, se ratificó en su informe, reiterando que, si bien estaba la barandilla delimitando la zona que iba a ser destinada a hueco de las escaleras: 1º) el encofrado estaba igual que el día anterior, pero inestable al carecer del 'carro' que permitía sostener el peso de un hombre, dato que no fue comunicado a ninguno de los encofradores, pero además, la zona en la que pisó el encofrador fallecido, soportaba elementos que debían ser retirados, ya sea para su uso, ya para que no accidentasen a los desencofradores al retirar dichos tablones. Con lo cual todo parecía indicar que, si bien ya se había colocado la barandilla en torno al hueco de la escalera, a falta de información adicional, el encofrado seguía estable -el desencofrador que quitó el 'carro' en cuestión declaró que nunca informaba a nadie del trabajo realizado cuando acababa la jornada ni tampoco se lo exigían sus jefes y que a nadie informó del estado de inestabilidad en que dejó el tablero; y los acusados, por su parte, declararon no haber inspeccionado los trabajos de desencofrado ni haberse informado del estado de los mismos ni haber avisado en modo alguno a los encofradores-; 2º) el encofrado había sido estable el día anterior, seguía soportando material que no debía de estar ahí de haberse vuelto inestable la zona, material que en parte convenía retirar para que al desencofrar no cayese sobre los desencofradores y que, también en parte, eran necesarios para trabajar; 3º) como indica el Técnico de la Xunta, la única forma de retirar esos materiales era accediendo a la zona inestable, circundada por la barandilla, pues introduciendo el brazo en la barandilla no era posible.

En tales circunstancias, la barandilla existía en torno al hueco destinado a las futuras escaleras, pero había sido montada sin retirar, de las tablas del encofrado de dicha zona, material cuya presencia era parcialmente peligrosa si se procedía a hacer el desencofrado sin retirarlo y que, además, soportaba otro material necesario para otros nuevos trabajos (separadores de hormigón), circunstancias todas ellas que, a falta de las debidas indicaciones, coordinación e información por los responsables encargados de la obra, ya detalladamente analizadas, podían inducir a que, si bien ya estaba dispuesta la barandilla para delimitar el futuro hueco de las escaleras, el riesgo 'en el encofrado' no existía todavía. En conclusión, ninguna imprudencia relevante puede considerarse imputable al trabajador accidentado, con lo que, como indica la citada STS de 5 de noviembre de 1.990 , identificada una causa como decisiva y eficiente del resultado 'habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita (...)'. Por lo mismo, tampoco procede reducir en porcentaje alguno la indemnización debida a los perjudicados, esposa e hijas del finado.

B) Calificación de los hechos Consecuentemente, tampoco cabe reducir el grado de responsabilidad penal de los acusados, que habrá de considerase, de acuerdo con los hechos probados, no como constitutiva de falta (imprudencia leve), sino de delito contra los derechos de los trabajadores, concretamente de un delito del art. 316 CP y de un delito de homicidio imprudente del art. 142 CP .

Y ciertamente, ambos acusados, con facultades de decisión, ejecución y control de la obra por parte de sus respectivas empresas, ordenaron que se llevara a cabo la actividad de encofrado de la segunda planta sin llevar a cabo el preceptivo control de seguridad de las condiciones, sin suministrar al trabajador fallecido y a sus compañeros las debidas medidas de seguridad, incumpliendo las ya citadas disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción del Real Decreto 1627/97, de 24 de octubre, generando una absoluta falta de coordinación y dejación de la vigilancia en las actividades de encofrado y desencofrado, en los términos ya expuestos, dejando a los propios trabajadores la organización no supervisada y descoordinada de los graves riesgos que lleva levantar la estructura del edificio, lo cual integra el tipo delictivo del artículo 316 del Código Penal , por cuanto ambos acusados no facilitaron, en este sentido, los medios necesarios para que los trabajadores realizasen los trabajos encomendados con las medidas de seguridad adecuados, indicando asimismo el art. 318 del Código Penal que 'cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello'.

En cuanto al delito de homicidio imprudente del art. 142 CP , éste exige no cualquier tipo de imprudencia, sino que ésta sea grave. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 537/2005, de 25 de abril, con cita de la jurisprudencia del mismo Tribunal , al delimitar entre imprudencia grave e imprudente simple indica que es importante atender a si 'la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

Y en el presente caso nos encontramos ante una imprudencia grave, de tipo profesional. Las actividades profesionales a las que se ha aplicado en la práctica judicial el subtipo de imprudencia profesional se pueden dividir, principalmente, en cuatro sectores: 1) la medicina, 2) la construcción, 3) tráfico viario, 4) profesionales que emplean armas de fuego. Desde la STS 30-9-1959 se distingue entre la imprudencia profesional (subtipo agravado) de la imprudencia del profesional (imprudencia común). En el sentido de esta jurisprudencia, se entiende por imprudencia profesional 'la negligencia profesional, como tramo más acentuado de la imprudencia temeraria, en la que se detecta una especial trasgresión de deberes jurídicos que sólo al profesional competen, estén o no reflejados en el estatuto que rige su actividad, inatenciones que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosas e incompatibles con el ejercicio de aquélla profesión' ( SSTS 1-12-1989 , 29-3-1988 , 27-5-1988 , 5-7-1989 , 25-4-2005 ). Tal negligencia implica obrar, respecto a tales deberes jurídicos profesionales, 'con abandono, descuido, apatía, abulia, falta de estudio del caso concreto, omisión de precauciones, falta de interés o diligencia' (STS 21-6- 1974). La STS 5-11-1990 la define como una 'imprudencia funcional' que choca 'frontalmente con las formas y maneras atinentes a una concreta actividad profesional en un supuesto determinado' ( STS 18-11-1991 ). La diferencia con la imprudencia del profesional radica, por tanto, en la mayor o menor vinculación del descuido con el cumplimiento de una regla técnica de la profesión. Al respecto, cada profesión exige al que la desempeña una serie de obligaciones que debe asumir. En el ámbito de la construcción, la empresa y sus responsables están obligados a cumplir de forma escrupulosa la normativa de riesgos laborales, con lo cual el accidente consecuencia de este incumplimiento podrá determinar su condena como imprudencia profesional, tal y como sucede en el caso que nos ocupa, y ello aunque los responsables no seas técnicos en prevención de riesgos laborales, puesto que su profesión le impone especial diligencia en esta materia (responsabilidad que ni siquiera 'en modo alguno está condicionada a [...] un título académico para desarrollar la industria' de que sea titular, STS 25-4-2005 ). En el presente caso, la grave imprudencia de los acusados ya ha sido explicitada anteriormente.

c) Determinación de la pena En lo que se refiere a la posible existencia de un concurso ideal de infracciones penales (de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142 del mismo texto legal ), tal y como solicitan las acusaciones pública y particular, consideramos acertada y ajustada a derecho la existencia de concurso ideal, y no la absorción, pues nos encontramos en un supuesto de infracción de normas de prevención de riesgos laborales afectantes a un número plural de trabajadores (en este caso tres, como consta en los hechos probados de la sentencia de instancia), seguida de muerte o lesiones de uno sólo de los relacionados en la situación de peligro, con lo que la materialización del riesgo generado sólo sería parcial, subsistiendo incólume el riesgo que recayese sobre los trabajadores indemnes, por lo cual, en ese caso, 'no puede decirse agotado el desvalor jurídico penal de la actuación peligrosa' (S. 22-12-01).

Consecuentemente, habrá que estar a la regulación del concurso ideal en el art. 77 CP , y al respecto entendemos que resulta más favorable al reo penar por separado ambos delitos como establece el artículo 77.2 del CP . Por ello, se condena a ambos acusados a la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios por el delito del art. 316 contra los trabajadores y la pena de 1 año de prisión por el homicidio imprudente del art. 142.1 y 3 del CP , con las pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo y para el ejercer como encargado de obra y recurso preventivo (en el caso de Severiano ) y para ejercer como encargado de obra (en el caso de Victor Manuel ) durante el tiempo de la condena, además de las costas del procedimiento, tal y como establece la sentencia de instancia.

2.- Aplicación del Baremo Solicitan las apelantes que se aplique el baremo del año 2007 (año del accidente) y no a la fecha de la sentencia (año 2012) o, al menos, a la fecha del escrito de conclusiones provisionales de la Acusación Particular, de 2 de mayo de 2.011, que solicitaba la aplicación del baremo del año 2.011.

Este reparo no puede prosperar, pues la doctrina jurisprudencial que unifica criterios en este extremo establece que la valoración del daño ha de realizarse conforme a la cuantificación legal vigente a la fecha del fallecimiento, alta médica o estabilización lesional.

Así la doctrina dictada en interés de ley, entre otras, en STS Sala Civil nº 4225/2007 y nº 4303/2007 de 17 de abril , que establece: 'Declarar como doctrina jurisprudencial que los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado'.

El motivo se desestima.

c) Indebida inaplicación del art. 20 LCS Alega la Acusación Particular una indebida inaplicación del art. 20 LCS . La sentencia fundamenta su decisión en que no existe constancia de que las aseguradoras MAPFRE y MUSAAT tuvieran conocimiento del siniestro, ocurrido en 2.007, hasta que se dictó auto de apertura del Juicio Oral emplazándose a las mismas, personándose MUSAAT el 25 de mayo de 2.011 y MAPFRE el 26 de mayo de 2.011, afianzando esta última el importe de la responsabilidad civil hasta el límite del contrato de seguro.

Se indica en la sentencia de instancia, por tanto, que las aseguradoras no tuvieron conocimiento del siniestro hasta que se les dio traslado de las actuaciones penales, pero ningún elemento probatorio apoya su afirmación, que no constituye un hecho negativo de imposible prueba, sino fácilmente acreditable por sus propios registros informáticos en los que deberán constar las comunicaciones de siniestros con sus correlativas fechas de comunicación. Asimismo, como indican las perjudicadas apelantes, las aseguradoras apeladas no alegaron en sus escritos de defensa falta alguna de comunicación del siniestro, sino MAPFRE únicamente improcedencia de intereses moratorios por considerar inexistente la responsabilidad del asegurado. Por otra parte, las consecuencias de un supuesto defecto de comunicación en plazo -supuesto incumplimiento contractual- no resultan oponibles al tercer perjudicado, por lo que ninguna incidencia puede tener en la exclusión de los intereses de demora frente a dichos terceros, sin perjuicio de las repeticiones que puedan darse entre las partes contratantes al margen de este proceso ( art.76 L.C.S .). Por tanto, ninguna de las aseguradoras consignó indemnización alguna en el plazo preceptivo ( art. 20.3º LCS ), y únicamente MAPFRE lo hizo, fuera de dicho plazo, el 26 de mayo de 2.011.

El motivo se estima TERCERO.- Recurso de apelación de MUSAAT En cuanto a los motivos de impugnación alegados por MUSAAT, se indica primeramente que la póliza no cubriría el riesgo creado por la asegurada (Construnor SL), por cuanto la cláusula 3.2.7 de las Cláusulas Especiales del contrato excluiría la cobertura del riesgo generado por la asegurada en caso de responsabilidades derivadas de conductas que sean ' calificadas como infracciones muy graves por la inspección de Trabajo, así como el incumplimiento doloso o reiterado de las normas de Seguridad e Higiene en el Trabajo '. Sin embargo, ni la calificación administrativa de la infracción cometida vincula penalmente, ni el procedimiento admnistrativo seguido en la Consellería de Trabajo es firme al encontrarse paralizado, tal y como consta en autos (f.473).

Finalmente, se alega que la viuda del trabajador fallecido habría recibido ya 40.000 euros en virtud de una póliza de convenio colectivo, con lo cual dicha cantidad deberá descontarse de la indemnización debida a Doña. Marta . Para ello se basa la apelante en que la propia Marta habría reconocido recibir 40.000 euros de un seguro, sin que ella por otra parte haya reconocido qué tipo de seguro se trata, cuando además se ha venido alegando por las aseguradoras, sin acreditarlo, que Marta habría recibido diversas prestaciones derivadas de este hecho. En cualquier caso MUSAAT ninguna referencia hace a dichas cantidades en las conclusiones provisionales de su escrito de defensa, que eleva a definitivas en el plenario, y si bien se reconoce por el letrado de Marta la existencia de una póliza de convenio colectivo y el cobro de cantidades, no ha habido en el procedimiento una auténtica controversia al respecto, ni se ha aportado prueba documental ni testifical que permita constatar la efectiva existencia, vigencia y contenido de dicha póliza de convenio colectivo a efectos de poder pronunciarnos sobre la misma, así como sobre la procedencia del descuento pretendido por la aseguradora apelante en función de los términos de la misma.

El recurso se desestima.

ÚLTIMO .- No existen razones que fundamenten una condena en las costas de por los recursos de apelación interpuestos, por lo que las costas habrán de declararse de oficio.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosario y Marta , ésta última en nombre y representación propio y en el de su hija menor de edad, Olga , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de MUSAAT, ambos contra la sentencia de instancia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra de fecha 16 de mayo de 2.012 en el Procedimiento Abreviado nº 58/2012, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia, y en su lugar: 1º Condenamos a Victor Manuel y Severiano como autores penalmente responsables de un delito contra la seguridad de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas de multa no satisfechas.

2º.- Condenamos a Victor Manuel y Severiano como autores penalmente responsables de un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 y 3 del Código Penal a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y a la pena de inhabilitación especial para ejercer, Severiano , como encargado de obra y recurso preventivo, y Victor Manuel como encargado de obra, en ambos casos durante el tiempo de la condena.

3º En concepto de responsabilidad civil los acusados solidariamente con las entidades aseguradoras MAPFRE y MUSAAT, y respondiendo de forma subsidiaria las entidades EXISA SA y CONSTRU NO R ESTRUCTURAS SL, deberán indemnizar a Marta en 109.144,97 euros, a Olga en 41.342,79 euros y a María Rosario en 18.190,82 euros. Para las aseguradoras MAPFRE y MUSAAT las cantidades señaladas devengarán los intereses del art. 20 de la Ley del Contrato de Seguros .

Se declaran de oficio las costas generadas en esta alzada por cada uno de los recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia junto con testimonio de esta resolución.

Así por nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha, en audiencia pública, por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente. Doy fe.