Sentencia Penal Nº 49/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1011/2013 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1011/2013

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 227/2013

Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus

S E N T E N C I A Nº 49/2014

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

Dª. Samantha Romero Adán

Dª. Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 30 de Enero de 2014

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino , Lucio y Sebastián , representados por los procuradores Sres. Amela, Solé Tomás y Elías Arcalís y defendidos por la letrada Sra. Larrínaga Gómez, contra la sentencia de 3 de Septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Reus, en el Procedimiento número 227/2013 en el que fueron condenados D. Florentino , Lucio y Sebastián como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa previsto y penado en el art. 237 , 238.1 y 240, 16 y 62 CP , y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'PRIMERO: Se declara probado que, sobre las 01,30 horas, los acusados Florentino , mayor de edad, natural de Rumanía y sin antecedentes penales; Lucio mayor de edad, natural de Rumanía y sin antecedentes penales computables en esta causa a efectos de reincidencia; y Sebastián , mayor de edad, natural de Rumanía y sin antecedentes penales, en ejecución de un plan común de atentar contra el patrimonio ajeno en busca de lucro ilícito, forzaron la persiana metálica de la tienda 'Mundo Informática' sita en la calle del Vent nº 25 de la localidad de Reus, para acceder al interior del mismo, no consiguiendo su propósito, al ser sorprendidos por la llegada de agentes de paisano de los Mossos d'Esquadra, quienes fueron alertados por un empleado de dicho establecimiento, quien se encontraba en su interior.

SEGUNDO.- Se declara probado que, a consecuencia de lo anterior, se causaron daños en la puerta del establecimiento, cuya valoración no consta, reclamando su propietario la indemnización que pudiera corresponderle'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Florentino , Lucio Y Sebastián , como autores responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 , 240, 16 y 62 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Argimiro , por los desperfectos ocasionados, en la suma que se determine en ejecución de sentencia, más los intereses legales del art. 576 LEC .

En cuanto a las costas, Florentino , Lucio Y Sebastián , deberán abonar, cada uno, una tercera parte de las causadas en el presente procedimiento'.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Florentino , Lucio y Sebastián , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.-Invoca el recurrente como primer motivo de su escrito de recurso la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y solicita la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la producción de dicha vulneración. Aduce el recurrente que la denegación de los medios de prueba solicitados en su escrito de defensa, inicialmente en el auto de admisión de pruebas y, posteriormente al inicio del acto de juicio oral, le causó indefensión, habiendo efectuado la correspondiente protesta.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo invocado y sostiene que la denegación de prueba interesada por la defensa resulta conforme a derecho por no desprenderse de la instrucción practicada la existencia de cámaras de seguridad en las empresas a las que hace referencia la defensa.

Segundo.-La Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1997, de 4 diciembre (RTC 1997218) dispuso que: «la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa de los propios intereses es una manifestación esencial del derecho genérico de defensa en el ámbito judicial. Integra el contenido de un derecho fundamental específico del art. 24.2 CE , cuya infracción, al respecto, obviamente, no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma, sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión». Añade esta sentencia que «una relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando este Tribunal para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa puede configurarse del siguiente modo: a) la actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 RTC 1987149 ] y 1/1996 RTC 19961]); b) la actividad ha de ser pertinente, lo que a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 55/1984 RTC 198455 ], 147/1987 RTC 1987147 ] y 233/1992 RTC 1992233]), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 RTC 1995131 ] y 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 RTC 199589 ] y 131/1995 ); c) la prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 RTC 198630 ] y 149/1987 ), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 )».

En el supuesto presente, la defensa solicitó, inicialmente en su escrito de conclusiones provisionales y, posteriormente al inicio del acto de juicio oral, prueba consistente en librar oficio con la finalidad de que por parte de las empresas sitas en la calle del Vent y adyacentes de Reus, y de tantas como la policía estime necesarias, se aporte copia de las grabaciones de vídeos de seguridad relativas al día de los hechos. La Juzgadora 'a quo' tanto en el auto de fecha 28 de mayo de 2013 (f. 7 y 8) como en el acto de juicio oral, denegó la prueba solicitada. Argumentó que no era pertinente dado su carácter genérico y, en particular, por no desprenderse de las actuaciones la existencia de cámaras de seguridad de video vigilancia ni en el local violentado ni en los locales contiguos al mismo.

El motivo invocado no puede prosperar. Como afirma la Juzgadora 'a quo' no se advera del resultado de la instrucción practicada la existencia de cámaras de seguridad ni en el establecimiento objeto de la sustracción ni en los situados en las proximidades de aquél. Ello permite considerar que la prueba propuesta no resulta pertinente por cuanto ni siquiera consta la preexistencia de la misma. Por otra parte, advertimos que la formulación de la solicitud de prueba, dada su inconcreción y vaguedad, no contiene información suficiente de la que inferir que la actividad probatoria solicitada resulte útil y necesaria o si se prefiere, relevante, para decidir sobre los hechos objeto de la presente causa.

Asimismo estimamos que la redacción de hechos probados de la sentencia recurrida contiene una descripción suficiente de los elementos que integran el tipo penal y de la conducta desplegada por los acusados, desprendiéndose del citado relato que la Juzgadora 'a quo' considera que los acusados actuaron en ejecución de un plan previamente concertado entre todos ellos.

Tercero.-Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador 'ad quem', plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de 'reformatio in peius' ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez 'a quo'. Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que 'por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba 'el Juez 'ad quem' se halla 'en idéntica situación que el Juez 'a quo' (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, 'puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora 'a quo' no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por los testigos y la versión de los acusados comparecidos en el acto de juicio oral, no habiendo comparecido al acto de juicio oral el acusado Sebastián .

En el presente supuesto no puede en esta alzada revisarse la mayor o menor credibilidad que han ofrecido la juzgadora 'a quo' las versiones ofrecidas por ambas partes, por cuanto no se ha tenido la oportunidad de gozar de la inmediación de la que sí ha dispuesto el órgano de instancia, sin que, a resultas de la prueba practicada en dicho acto se aprecie que la Juzgadora haya llegado a un razonamiento ilógico, irracional o errado. Así, la Juzgadora 'a quo' estima acreditada la participación de los acusados en los hechos a partir de la declaración prestada por el testigo Sr. Gines , primo del propietario del establecimiento quien, según aduce la Juzgadora, se hallaba en el interior del establecimiento con las luces apagadas cuando, a través del cristal, observó cómo los acusados manipulaban la persiana. Señala la Juzgadora que el testigo afirmó que pudo verlo todo a través del cristal, sin que los acusados se percataran de su presencia. Añade que el testigo afirma que los acusados estaban esperando a que no pasara nadie para poder continuar con su acción delictiva, reconociendo a los acusados en el acto de juicio oral, afirmando que el Sr. Lucio es cliente del establecimiento. Asimismo detalla la declaración prestada por los agentes de los Mossos D'Esquadra con TIP NUM000 quien afirmó que apreció al llegar al establecimiento que tres individuos trataban de abandonar el lugar, hallando en el portal de enfrente del establecimiento una mochila en cuyo interior fue hallado un destornillador, concretando que en ese momento, esto es, en la madrugada del día de los hechos, no había nadie más en la calle. El agente con TIP NUM001 , añadió que al llegar al lugar observaron a tres personas que se hacían los despistados y que el testigo los identificó sin duda alguna. Reitera que en el portal de enfrente hallaron una bolsa con un destornillador, describiéndose en el acta de comprobación de daños los desperfectos ocasionados en la puerta del establecimiento y los instrumentos que fueron hallados junto al establecimiento.

Frente a ello, los acusados que comparecieron al acto de juicio oral, señala la Juzgadora, se limitaron a negar su participación en los hechos, no obstante reconocer que se encontraban en el lugar.

De acuerdo con el resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral la Sala no puede alcanzar una conclusión distinta de la expresada por la Juzgadora 'a quo' en la sentencia que ahora se combate y ello por cuanto que el testigo Don. Gines reconoce a los acusados como las personas que pudo observar realizando el forzamiento de la persiana del establecimiento, concretando incluso, respecto del acusado Sr. Lucio , que él mismo es cliente del citado establecimiento. Asimismo resulta verosímil la versión que ofrece el testigo dado que su posicionamiento en el interior del establecimiento le permitió observar lo que acontecía en el exterior, sin ser detectado por los acusados y no se advera motivación espuria alguna respecto de los acusados, viéndose corroborada su versión de los hechos a partir del resultado del acta de inspección en la que se observan signos de forzamiento en la persiana del establecimiento.

Por otra parte, los agentes de la autoridad refieren que al llegar al lugar, observaron la presencia de tres individuos y que el citado testigo los reconoció a todos ellos como las personas que instantes antes se hallaban forzando la persiana del establecimiento. Los agentes de la autoridad hallaron en las proximidades del establecimiento, concretamente, en el portal situado frente a aquél una mochila en cuyo interior había un destornillador, sin que en ese momento, esto es, en la madrugada, hubiera ninguna persona distinta de los acusados en las proximidades del lugar. En cualquier caso resulta evidente la habilidad del instrumento hallado para realizar el forzamiento de la persiana.

Frente a la prueba de cargo, los acusados se limitan a negar su participación en los hechos, pese a reconocer los comparecidos en el acto de juicio oral, que se encontraban en el lugar cuando llegó la policía. Tal versión de los hechos resulta desvirtuada por el resultado de la prueba practicada, lo que conduce a la desestimación del motivo invocado.

Cuarto.-No obstante, lo anterior, en cuanto al grado de ejecución, la jurisprudencia, entre otras, STS 977/2004 , ha venido considerando que, en los supuestos de tentativa inacaba o inidónea y, cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela una gran energía criminal procede la rebaja en dos grados de la pena correspondiente al tipo penal que resulte de aplicación, interpretación compatible con la circunstancia que, la rebaja de la pena en uno o dos grados deba atender al grado de ejecución alcanzado y al peligro inherente al intento.

Así, en el presente supuesto, consideramos que los acusados habían iniciado la ejecución de la conducta, si bien, la misma se hallaba en un estadio inicial, apreciándose, a partir, del resultado de la inspección ocular, que la energía criminal desplegada era de escasa entidad. Por todo lo anteriormente expuesto, atendiendo a los dispuesto en el art. 62 CP en relación con el art. 240 CP , el marco penológico resultante de la rebaja en dos grados de la pena de 1 a 3 años de prisión, es de 3 meses a 6 meses de prisión.

Sentado lo anterior, debemos señalar que, en el supuesto que nos ocupa, los acusados carecen de antecedentes penales, circunstancia que, unida a la escasa energía criminal desplegada, permite considerar proporcionada la imposición de la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.-En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los art. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , atendida la estimación parcial del recurso presentado, procede declararlas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Florentino , Lucio y Sebastián .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Reus en el Juicio Oral nº 227/2013 .

c) IMPONER a los acusados como autores de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, previsto en los artículos 237 , 238.2 , 240 y 62 CP , la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida.

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.