Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 34/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AAUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-13/020043

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0020043

Rollo penal ordinario / Penaleko erroilu arrunta 34/2014 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: AGRESION SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Sumario / Sumarioa 4680/2013

Contra / Noren aurka: Dimas

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: DAVID IZQUIERDO DE LA GUERRA

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jesús Alfonso Poncela García, Presidente, Dª.Elena Cabero Montero y Dª.Silvia Víñez Argüeso, Magistradas, ha dictado el día doce de febrero de dos mil quince la siguiente:

SENTENCIA Nº 49/2015

Visto ante esta Audiencia Provincial el Sumario nº 4680/13, Rollo de Sala nº 34/14 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de agresión sexual, delito de amenazas y una falta de lesiones contra Dimas , con N.I.E NUM001 , nacido en Paranhos -Portugal- el día NUM002 de 1966 y vecino de Vitoria, de nacionalidad Portugesa , hijo de Maximino y de Inocencia , con instrucción, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esta causa, declarado insolvente por el Juzgado instructor en resolución de 2/07/2014 , defendido por el letrado D. David Izquierdo de la Guerra y representado por la procuradora Dª. Nikole Calvo Gómez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscaly Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos relatados son constitutivos de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP ., un delito de amenazas no condicional del artículo 169.2º CP . y de un delito de agresión sexual del artículo 178 y 179 CP . De dichos delitos, y de la falta, es autor material y directo el acusado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP . No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procediendo imponer al acusado:

Por el delito de agresión sexual del artículo 179 CP , la pena de 8 años de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, de conformidad con el artículo 57 del Código Criminal , procede imponer al acusado una prohibición de aproximación a María Luisa , su lugar de residencia o trabajo, así como cualquier otro que ésta frecuenta en una distancia de 200 metros y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de 5 años.

Por el delito de amenazas del artículo 169.2º del CP , la pena de 1 año y 6 meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , la pena de multa de 2 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a María Luisa en la cantidad de 2.000 euros por el daño moral irreversible subyugado a la misma. Procediendo la condena en Costas del acusado.

SEGUNDO.-La defensa del procesado Dimas mostró su disconformidad con la calificación jurídica deducida por el Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

PRIMERO.-Sobre las 19:30 horas del 5 de octubre de 2013, en la puerta de la iglesia San Juan de la Cruz, sita en el barrio de Judizmendi de Vitoria-Gasteiz, coincidieron el acusado Dimas y María Luisa , a donde habían acudido ambos a pedir limosna. Los dos se conocían y después de la misa fueron con un tercer varón a un parque próximo, donde estuvieron unas horas bebiendo cerveza y hablando.

El otro varón se marchó y, sobre las 2:00 horas del 6 de octubre de 2013, ambos se dirigieron hacia la chabola donde habitualmente habita el acusado, situada en un descampado junto a la calle Mariana Pineda Muñoz. María Luisa le había manifestado a Dimas que no tenía lugar donde pasar la noche y éste la invitó a su chabola.

En torno a las 2:30 o 3:00 horas llegaron a su destino, el acusado cerró la puerta con una cadena, encendió unas velas y en la estancia principal que hacía las veces de cocina ambos estuvieron un tiempo hablando y bebiendo güiski. En momento no determinado, el acusado tomó el teléfono móvil de la Sra. María Luisa y le quitó la batería. En un momento dado y sin motivo alguno, Dimas agredió a María Luisa , dándole un puñetazo en el ojo derecho, otro en la nariz, un rodillazo en el abdomen y otro en el pubis, al tiempo que decía 'todas las mujeres sois unas putas'.

De resultas de la agresión, María Luisa sufrió un hematoma con edema en región periorbicular del globo ocular derecho, edema de dorso nasal con fractura de huesos propios, contusión abdominal y hematoma de 3 x 3 centímetros en región de monte de Venus y parte superior de labio mayor izquierdo, lesiones que precisaron de medicación antiinflamatoria y tardaron en curar veinte días, de los cuales diez fueron incapacitantes para sus ocupaciones habituales.

SEGUNDO.-En un momento posterior, Dimas sacó una hoz que guardaba bajo el hornillo de la cocina y, esgrimiendola, le dijo a María Luisa que le iba a cortar la cabeza. Ella le agarró la mano armada y trató de tranquilizarle, hasta que consiguió que soltara la hoz.

TERCERO.-Seguidamente, el acusado le dijo que fueran a la cama y se desnudó. Movida por el temor que le había infundido su conducta y creyéndose encerrada en la chabola, la Sra. María Luisa se dirigió hacia un cubículo que hacía las veces de dormitorio, donde había un camastro, y comenzó a desnudarse, ayudándole el acusado a quitarse la ropa y a subir al camastro, que estaba a un metro de altura.

Ella se acostó de lado, dándole la espalda, pero él la giró, poniéndola boca arriba, le cogió la mano y le pidió que le masturbara, a lo que ella accedió, mientras el acusado le efectuaba tocamientos. Acto seguido, se puso sobre la Sra. María Luisa y la penetró vaginalmente, sin su consentimiento; ella no opuso resistencia física por miedo a una reacción violenta del acusado. La penetración fue sin preservativo.

Dimas no eyaculó. Al cabo de cinco o diez minutos cesó en el acto sexual, salió de la cama, fue a la cocina, estuvo bebiendo un rato y luego regresó, quedándose dormido.

También María Luisa se quedó dormida unas pocas horas, al cabo de las cuales, siendo ya de día, se vistió, recogió su teléfono móvil y la batería y salió de la chabola, soltando la cadena de la puerta, que no tenía el candado puesto. Una vez fuera, llamó a su amigo Erasmo y se citó con él, pudiendo ver éste los efectos de los golpes que había recibido la víctima.

María Luisa presentaba a la exploración médica los labios mayores de la vagina ligeramente eritematosos, sin que haya podido precisarse si el eritema fue fruto del rodillazo en el pubis o de la penetración vaginal.

Fundamentos

PRIMERO.-La principal prueba de los hechos declarados acreditados es la declaración de la víctima. No vamos a reproducir literalmente la jurisprudencia que enseña con carácter orientativo los parámetros a seguir para un correcto análisis racional de esta prueba, pero sí los vamos a seguir en nuestra argumentación.

Para empezar, hay una absoluta ausencia de incredibilidad subjetiva en la testigo. Ambos han manifestado en el plenario que eran conocidos y que se llevaban bien, como lo demuestra el hecho de que compartieran varias horas de compañía en la calle. Preguntado el acusado a qué cree que se debe la denuncia de unos hechos que él niega, dijo no saberlo, no aportó ningún motivo de enemistad, resentimiento o conflicto personal que pudiera llevar a mentir a la Sra. María Luisa . Porque no lo hay, ni siquiera cabría explicarlo por un afán de provecho económico, pues es difícil que obtuviera algo de una persona que, como ella, vive de la mendicidad y además pernocta en una chabola. No existe un enfrentamiento o interés o motivo de cualquier índole semejante que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Por otro lado, las manifestaciones de la víctima han sido persistentes en el tiempo, desde la denuncia hasta el plenario, pasando por su declaración sumarial; sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, ha relatado sustancialmente lo mismo en diversas ocasiones, con alguna diferencia en matices y aportando algun detalle nuevo, pero reiterando la narración de los hechos nucleares con orden y coherencia.

Además, su relato es verosímil, pues aparece constatado por corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que pasamos a concretar.

Contamos con la realidad incontrovertida de las lesiones físicas de la Sra. María Luisa , habiendo aclarado en el juicio los peritos médicos forenses Sr. Maximo y Sra. María Teresa que eran recientes y que su causación podía coincidir temporalmente con las horas en que la víctima permaneció con el acusado. Los agentes de la Policía Autónomica Vasca que efectuaron la inspección ocular recogieron como evidencias distintas superficies donde hallaron manchas de color rojo (folio 90 a 123), algunas de las cuales podían ser recientes (testifical del agente de la Ertzaintza con número profesional NUM003 ), en concreto las halladas en un periódico y en un trozo de pan. Las manchas fueron analizadas y resultaron ser sangre, con perfiles genéticos de hombre y también de mujer, que no pudieron identificar los peritos al carecer de muestras indubitadas con que compararlos (folios 194 a 208 y pericial de los agentes nº NUM004 y NUM005 ). El testigo-perito agente nº NUM006 dedujo que las manchas no podían ser muy antiguas, teniendo en cuenta las superificies en que se hallaron. El acusado afirmó en el trámite de última palabra que la sangre era suya, porque se había cortado, pero no dio explicación de que se encontrara sangre de mujer en su chabola. Por otro lado, la primera persona con la que habló la Sra. María Luisa después de los sucesos de la noche, el testigo Sr. Erasmo , pudo ver las lesiones físicas que padecía en la cara y ella le contó que había sido Dimas , el acusado.

Respecto de la amenaza de muerte, el acusado declaró que guardaba la hoz en la cocina, debajo del hornillo, y la víctima manifestó que la sacó de donde tenía las sartenes, lugar que coincide y que ella no habría conocido si Dimas no hubiera sacado la herramienta de allí a la vista de la Sra. María Luisa , de lo que cabe inferir que aquél hizo uso de la hoz, como asevera ésta.

En cuanto a la violación, contamos con la actuación profesional del Médico forense Don. Maximo , quien, siguiendo el protocolo para agresiones sexuales, acudió al hospital donde María Luisa estaba siendo asistida, tomó muestras con hisopos de cavidad vaginal y de lavado con suero, las empaquetó y las remitió para su análisis (folio 68 a 72). Fueron recibidas en el Instituto Nacinonal de Toxicología y Ciencias Forenses (folio 81) y hallaron restos de semen en dos hisopos y en el lavado vaginal (folio 83 a 86 y pericial de las facultativas del Servicio de Biología nº NUM007 y NUM008 ). Tomadas muestras indubitadas del acusado (folios 180 a 183), en aquellas recogidas del cuerpo de la víctima encontraron ADN mayoritariamente no espermático de Dimas (folios 227 a 231), que podrían corresponder a un preeyaculado en la penetración vaginal (pericial de las facultativas del Servicio de Biología nº NUM009 y NUM010 ).

La defensa ha tratado de cuestionar estos resultados analíticos sobre la base del informe de asistencia hospitalaria de la denunciante, que recoge la breve mención de que 'no se observan espermatozoides en hisopo ni en lavado vaginal ' (folio 20), pero el Médico forense desconoce qué pruebas hizo el hospital ni con qué muestras, afirmando que no fue con las que él tomó. La cadena de custodia de éstas no ha sido cuestionada, la defensa no ha llamado a juicio a los médicos que trataron a la sra. María Luisa , ni solicitó una contraanalítica, ni ha presentado un peritaje contradictorio, de modo que ignoramos el fundamento de esa breve mención, huérfana de contrastación en el plenario, que por sí sola no puede desvirtuar el contundente valor acreditativo de los antes relacionados dictámenes.

Si bien la declaración policial del testigo Sr. Erasmo (folios 24 y 25) no coincide con lo manifestado por la Sra. María Luisa en torno a la agresión sexual, el testimonio de aquél ha sido acorde en el juicio oral y lo más que supondría la señalada contradicción es que la narración de la víctima sobre la violación carece de corroboración por un testigo de referencia, pero está sobrada de corroboraciones objetivas por otros medios.

Al otro lado tenemos la declaración exculpatoria del acusado, carente de solidez y credibilidad. Respecto de las horas previas a ir a la chabola, primero dijo 'que no se acuerda bien de lo que hizo' (declaración sumarial, folios 55 a 57), para luego dar detalles precisos de lugar y horario (declaración en el plenario), habiendo hecho memoria dieciseis meses después. Niega haber causado las lesiones de la Sra. María Luisa , cuya data cabe situar en la noche que compartieron, y afirma que a ella no le vio lesión alguna en la cara. No explica la presencia de gotas de sangre femenina en su chabola. Niega en el juicio haber mantenido contacto sexual con ella, cuando antes en su declaración sumarial, dijo que 'no cree' que lo hiciera, 'que no se acuerda, pero cree que no puede haberle puesto boca arriba y la penetró (sic), que no cree porque cuando se emborracha se duerme' (folios 55 a 57). Preguntado por esa discrepancia en sus declaraciones, no dio explicación, limitándose a reiterar la negativa. Tampoco da explicación alguna sobre la presencia de su ADN en la zona vaginal de la denunciante, insistiendo en que ni antes ni entonces mantuvo relaciones sexuales con ella. Incluso sobre la presencia de la hoz se contradice, pues primero manifestó que 'la tenía allí porque la quería arreglar' (declaración sumarial) y luego, en el juicio oral, porque cortaba mucho, ya que era nueva. El Tribunal ha podido comprobar personalmente ( artº. 726 L.E.Crim ., ) y puede apreciarse en la fotografía del atestado (folio 32) que no es una herramienta nueva y presenta herrumbre.

En definitiva, sobre la base de los parámetros de valoración inicialmente señalados y con las ventajas que proporciona la inmediación judicial, el Tribunal cree el relato de la víctima y no las insuficientes y contradictorias manifestaciones del acusado. Con fundamento en todos los elementos probatorios indicados precedentemente, estimamos acreditados los hechos de la acusación y su autoría.

SEGUNDO.-La defensa ha sostenido que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de embriaguez, sin concretar qué párrafos de los artículos 20 y/o 21 del Código amparan su alegato.

Es lo cierto, sin embargo, que no hay prueba alguna de la afectación de las facultades volitiva o intelectiva al momento de los hechos. Solo sabemos que el acusado bebió antes de ir a la chabola y también allí, cerveza y güisqui, pero no en qué cantidades. Podemos destacar que ni siquiera se le hicieron preguntas concretas sobre esta cuestión. Que veinte horas después a un ertzaina le diera la impresión de que podía estar bebido (testifical del agente nº NUM011 ) no acredita una merma relevante de las facultades de Dimas cuando agredió y amenazó a la denunciante.

La carga de probar la concurrencia de esta circunstancia es de la defensa ( Ss.TS. 9 y 15-febrero-1995 y 16-junio-2000 , entre otras) y no la satisface.

TERCERO.-Según el informe de sanidad de los médicos forenses, María Luisa necesitó de tratamiento médico, además de una primera asistencia facultativa, para sanar de sus lesiones (folios 214 a 216 y pericial de los Dres. Maximo y María Teresa ), cuestión no controvertida por la defensa, quizás porque el Ministerio Fiscal ha calificado el hecho como falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal .

A tal calificación estaremos en virtud del principio acusatorio, y considerando la reiteración de los golpes y la entidad de las lesiones acogemos la solicitud de una pena de dos meses de multa. En cuanto a la cuota diaria, los diez euros interesados por el Ministerio Fiscal son excesivos para una persona que vivía de la mendicidad y pernoctaba en una chabola, estimando más adecuada la cifra de tres euros ( art. 50.5 Cp .)

Es de aplicar, desde luego, la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

CUARTO.-Después de dejarla tundida a golpes, el acusado sacó una hoz y le dijo a María Luisa que le iba a cortar la cabeza. La intensidad del mal con que amenazó (la muerte) no puede ser mayor y, después de la agresión física, en un recinto apartado, iluminado por velas y situado en un descampado, lejos de cualquier ayuda de tercero, la seriedad y credibilidad del anuncio son de gravedad suficiente como para compartir la calificación del Fiscal de delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2º del Código, atendidas las circunstancias de espacio, tiempo, sujetos implicados y actos anteriores y coetáneos (vid. S.TS. nº 110/2000, de 12 de junio , entre otras). Esto es, la denunciante podía razonablemente temer por su vida.

Una vez valorado todo ello para tipificar el acto como delito y no como falta, no concurren circunstancias añadidas que impulsen a individualizar la sanción por encima del mínimo legal de seis meses de prisión, pena a la que se suma la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo ( art. 56.1.2º Cp .).

QUINTO.- Tras golpear y amenazar de muerte con una hoz a María Luisa , el acusado la conminó a ir al camastro y participó en quitarle la ropa. La defensa ha cuestionado que la víctima se acostara y desnudara intimidada por Dimas y que el contacto sexual fuera contra su voluntad.

Es cierto que no hay señales evidentes de fuerza física en la penetración vaginal (el ligero eritema en los labios mayores podía deberse a este acto o al rodillazo en el pubis, según los médicos forenses) y que ella misma ha manifestado que no opuso resistencia física a la masturbación de él, los tocamientos simultáneos y la penetración, pero de ello no cabe deducir que la Sra. María Luisa accedió de buen grado a mantener relaciones sexuales con quien le había fracturado la nariz, le había amoratado un ojo, la había golpeado en abdomen y pubis y la había amenazado con cortarle la cabeza.

Una necesaria valoración circunstancial del supuesto concreto (vease, S.TS.nº 135/2004, de 4 de febrero ), nos indica que la víctima es una mujer con una especial vulnerabilidad, persona que mendiga y no tiene donde pernoctar, y por ello, de evidente posición débil, personal y social. El agresor había demostrado para entonces una notable agresividad física y verbal. Se encontraban en su chabola, cuya puerta ella creía cerrada, en descampado, de madrugada, lejos de cualquier posibilidad de auxilio por terceros, sin acceso inmediato a su teléfono móvil. Si no habían existido motivos para los golpes y amenaza, razonable era suponer que la resistencia física a la violación provocaría una reacción de igual o mayor violencia, e inútil resultaba tratar de pedir auxilio. No había posibilidades de éxito en una oposición física activa y sí importantes riesgos, al igual que en una tentativa de huída, por lo que de la pasividad de la víctima no puede deducirse consentimiento al acto sexual. Sencillamente, accedió porque estaba amedrentada, porque con sus actos anteriores el acusado le había inducido un razonable temor a males graves.

Y Dimas actuó dolosamente, puesto que sabía, según criterios ordinarios de experiencia, que su acción se desarrollaba en un contexto de por sí intimidante ( S.TS.nº 658/1999, de 3 de mayo ). De hecho, tuvo que poner a la denunciante boca arriba porque ella se había echado de costado en posición evidente de dormir, no de mantener relaciones sexuales. Ningún deseo sexual podía esperar de ella en las circunstancias que había creado, de modo que conocía que su voluntad estaba violentada o forzada.

Así que nos encontramos ante un supuesto de violación de los artículos 178 y 179 del Código, que procede castigar con la pena de seis años de prisión, a la que se añaden la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo (artº. 56.1.2º), la prohibición de comunicarse con María Luisa por cualquier medio por tiempo de once años y la prohibición de aproximarse a ella, a su lugar de residencia y trabajo o cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a doscientos metros por tiempo de once años (artºs. 48 y 57).

La motivación de estas prohibiciones proviene del lógico temor que la agresión física, la amenaza de muerte y la agresión sexual han creado en la víctima, manifestado en la solicitud (que el Tribunal estimó) de declarar en juicio con la protección de un biombo, sin contacto visual, para preservar su estabilidad emocional.

SEXTO.-De acuerdo con los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado habrá de afrontar la responsabilidad civil derivada de los ilícitos criminales. En concepto de daño moral, el Ministerio Fiscal solicita para la víctima una indemnización de dos mil euros.

La realidad del daño es evidente e inherente a un ataque tan grave para la libertad sexual como es una violación y, si bien la cuantificación del resarcimiento económico de esta clase de daños escapa a cualquier intento de objetivación, el importe reclamado no es en modo alguno excesivo para lo que resulta habitual en los usos del foro y la práctica de los juzgados y tribunales, por lo que acogemos íntegramente la petición.

SÉPTIMO.-En virtud de los artículos 123 y 124 del Código Penal , procede imponer al acusado el pago de las costas ocasionadas en la tramitación de la causa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenar a Dimas , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 del Código, a las penas de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, prohibición de comunicar por cualquier medio con María Luisa durante once años y prohibición de aproximarse a ella, a su lugar de residencia y de trabajo y a cualquier otro lugar que frecuente a una distancia inferior a 200 metros durante once años.

Condenamos a Dimas , como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas del artículo 169.2º del Código, a las penas de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Condenamos a Dimas , como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código, a la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de tres euros (180 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Condenamos al acusado, como responsable civil, a que indemnice a María Luisa en la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales del artículo 576 L.E.C .

Condenamos al acusado al pago de las costas del proceso.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala del Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laSecretario certifico.