Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1803/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934543/4732/ - 28071

Teléfono: 914934543/4732/,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0032821

Procedimiento Abreviado 1803/2014

Delito:Lesiones

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 04 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 2109/2009

SENTENCIA NÚMERO 49

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª LUISA Mª PRIETO RAMÍREZ

Madrid a 29 de enero de 2015

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1803 (79)/2014 correspondiente al P.A. 37/11 del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Majadahonda, seguido por delito y falta de lesiones, contra el acusados Sixto , nacido en Madrid el día NUM006 de 1988, hijo de Jesús Ángel y de Lucía , con DNI NUM007 , vecino de Valdemoro, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM008 NUM009 , cuya solvencia no consta, con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado desde el 1 al 2 de enero de 2010, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. García Espinar y defendido por el Letrado Sainz de Baranda de la Torre; y Bernabe , nacido en Madrid el día NUM010 de 1990, hijo de Ernesto y Violeta , titular del DNI nº NUM011 , vecino de El Escorial, con domicilio en URBANIZACIÓN001 ' c/ DIRECCION003 nº NUM012 , parcela NUM013 , declarado solvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Abellán Albertos y defendido por el Letrado Sr. Jiménez Villa; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Antonia Guijarro Guijarro y ejerciendo la acusación particular D. Justiniano , representado por el Procurador Sr. De Palma Villalón y asistido del Letrado D. José Luis Mateos Ibáñez y siendo Ponente el Magistrado Dª Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de:

A.- UN DELITO DE LESIONES CON DEFORMIDAD previsto y penado en el artículo 150 del Código Penal en relación con el artículo 147 del mismo cuerpo legal con relación a las lesiones causadas a Justiniano .

B.- UNA FALTA DE LESIONES prevista y penada en el artículo 617.2 del CP con relación a las causadas a Juan Manuel , entendiendo responsables del delito a ambos acusados y al acusado Bernabe de la Falta de lesiones, con la concurrencia en ambos acusados de la agravante de abuso de superioridad prevista y penada en el artículo 22.2º del CP y en el acusado Sixto la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP , e interesó se les impusiera a los acusados las siguientes penas :

a) Al acusado Sixto la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el delito de Lesiones del artículo 150 del CP .

b) Al acusado Bernabe la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena de prisión que le resultara impuesta por el delito del artículo 150 del CP y la pena de veinte días de multa con cuota diaria de 12 € y responsabilidad personal para caso de impago de un día de privación de libertad para cada dos cuotas impagadas por la falta del artículo 617.2 del CP .

c) Abono de costas procesales.

En concepto de responsabilidad Civil ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Justiniano en la cuantía de 3850 euros por los días de curación de las lesiones sufridas y en la cuantía que se determine conforme lo interesado en el primer otrosí del presente escrito por los gastos de tratamiento odontológico que precisó para la sustitución de las piezas dentarias y en la cuantía de 1875 € por las secuelas (dos puntos según baremo). A dichas cantidades serán de aplicación los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Lcivil.

SEGUNDO.-Por la acusación particular y en igual trámite se calificaron los hechos en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, a excepción de la cuota diaria de la pena de multa que solicita se fije en 14 euros, las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a Justiniano en la cantidad de 6.000.-€ por los días de curación de las lesiones sufridas; 2.837.-€ por los gastos ocasionados como consecuencia del tratamiento odontológico que precisó y 2.000.- € por las secuelas. A dichas cantidades le serán de aplicación los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Por la defensa de Sixto se solicitó la libre absolución y subsidiariamente para el caso de que se dictara sentencia condenatoria que se le aplicara la atenuante analógica del art. 21.6 CP de dilaciones indebidas como muy cualificada.

CUARTO.- Por la defensa de Bernabe se solicitó la libre absolución.

Sobre las 6,30 horas del día 1 de enero de 2010 y a la salida de la discoteca 'Coquerel' sita en la Avda. de España de la localidad de Majadahonda, se produjo una riña entre dos grupos de personas, lo que dió lugar a que , parte de éstas, enardecidas, adoptaran una actitud agresiva que les llevó a rodear a Justiniano , el cual transitaba solo tras abandonar el local citado y de manera inopinada, al menos tres de estos individuos entre los que se encontraban los acusados, Sixto , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán y Bernabe , mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzaron a propinarle golpes y patadas dirigidos esencialmente. a la cabeza, hasta que en determinado momento Sixto le dio un puñetazo tan fuerte que Justiniano cayó al suelo sin sentido, donde siguió recibiendo golpes hasta que un amigo suyo, Juan Manuel , que desde cierta distancia había observado la agresión de la que aquél estaba siendo objeto, corrió hacia él y se tiró sobre Justiniano para protegerle la cabeza a la que los atacantes seguían propinando golpes, a la vez que intentaba eludirlos él mismo, permaneciendo en esta situación en espera de que terminara la paliza si bien, en determinado momento, Juan Manuel decidió levantarse para pedir ayuda, recibiendo una bofetada en la cara propinada por el acusado Bernabe .

Como consecuencia de estos hechos Justiniano sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneal y facial con fractura de huesos propios de la nariz, fractura parcial de las piezas dentarias 21 y 22 con laceraciones y hematomas faciales. Dichas lesiones precisaron para su sanidad además de una primera asistencia sanitaria de tratamiento médico-quirúrgico, con aplicación y retirada de puntos de sutura, taponamiento nasal, reducción manual de la luxación pieza dentaria 11, tratamiento farmacológico, endodoncia y tratamiento estomatológico, restándole como secuelas la pérdida de piezas dentaria 21 y 22 e invirtiendo en su curación sesenta y tres días de los que catorce fueron impeditivos y ocasionándole gastos odontológicos por importe de 2.837.-euros.

El acusado Sixto fue condenado por sentencia firme de 10 de enero de 2008 como autor de un delito de lesiones a la pena de prisión de seis meses cuya ejecución fue suspendida por auto notificado al interesado el 10 de enero de 2008 habiéndose establecido un plazo de suspensión de cuatro años.

La presente causa estuvo paralizada desde el 23 de octubre de 2012 fecha en la que la representación del acusado Bernabe presentó escrito de defensa, hasta el 27 de febrero de 2014, constando la presentación de escrito por parte de la acusación particular y con fecha 12 de septiembre de 2013, en el que solicitaba se diera el impulso procesal correspondiente a la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de :

Un delito de lesiones con deformidad, previsto y penado en el art. 150 en relación con el art. 147 ambos del CP , respecto de las causadas a Justiniano .

Una falta de malos tratos de obra sancionada en el art. 617.2 CP con relación a la agresión sufrida por Juan Manuel

Con relación al delito enunciado y aún cuando las defensas de los acusados no realizaron objeción alguna a la calificación de las acusaciones- pública y privada- sin cuestionar, por tanto, si las lesiones sufridas por el Sr. Justiniano integraban el tipo agravado del delito de lesiones previsto en el art. 150 CP o el básico del art. 147, consideramos procedente motivar nuestra cualificación, máxime ante la doctrina jurisprudencial referida a la pérdida de piezas dentarias como constitutivas de deformidad, que permite distintas modulaciones.

Efectivamente la Sala 2ª TS en sentencia 428/2013 de 29 de mayo , establece : 'esta Sala tiene declarado que como deformidad ha de calificarse aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal ( SSTS. 426/2004 de 6.4 , 361/2005 de 22.3 , 1512/2005 de 27.12 ).

Igualmente es doctrina de esta Sala (S. 76/2003 de 23.1) que la deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente. Para su valoración debe tenerse en cuenta el estado del lesionado tras un periodo curativo que deba considerarse médicamente normal, sin valorar, en principio, las eventuales posibilidades de recuperación tras una intervención posterior ( STS nº 2443/2001, de 29 de abril de 2002 ).

Una antigua y constante doctrina de esta Sala ha estimado que la pérdida de una pieza dentaria, acarrea una alteración en la facies de la persona, 'sobre todo si se trata de incisivos', que debe ser considerada deformidad, sin que sea suficiente argumento en contra que la situación antiestética pueda ser modificada con técnicas quirúrgicas u odontológicas que suponen, en todo caso, costes y sufrimientos físicos y no alteran la inicial existencia de una verdadera deformidad.

Esta doctrina ha sido mantenida en lo sustancial aunque prudentemente matiza en el Pleno no jurisdiccional celebrado por esta Sala el 19 de Abril de 2.002 en que se adoptó el siguiente Acuerdo :' La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito y no como falta'.

Este acuerdo supone una manifestación más de que todo enjuiciamiento es un concepto individualizado e individualible, por tanto situado extramuros de planteamientos rutinarios que conducen a interpretaciones mecanistas de la ley. Será caso a caso como deberá resolverse la cuestión desde la premisa general sentada en el acuerdo de que la pérdida dentaria 'es ordinariamente subsumible en el art. 150 CP '. ( STS. 837/2004 de 28.6 ), pero expresa un importante giro interpretativo por lo que supone la flexibilidad del mencionado concepto a tenor de los avances producidos en materia de cirugía plástica y reparadora, mediante una práctica que pueda considerarse habitual en términos de experiencia médica ( SSTS. 606/2008 de 1.10 . 962/2008 de 17.12 ).

La jurisprudencia de esta Sala, posterior al acuerdo citado, ha estimado la procedencia de aplicación del art. 150 CP ., en sentencias 127/2003 de 5.2 , 510/2003 de 3.4 , 979/2003 de 3.7 , 1588/2003 de 26.11 , auto 23.12.2004 y 17.2.2005, 1036/2006 de 24.10; 830/2007 de 9.10, 915/2007 de 19.11, 962/2008 de 17.12, 91/2009 de 3.2, 958/2009 de 9.10, 1200/2011 de 18.11, que incluyen dentro del concepto de deformidad, no obstante la pérdida de incisivos, porque entienden que la ausencia sobrevenida de una de tales piezas dentaria altera notablemente, por su anomalía y visibilidad, la estética del rostro, si bien esta Sala, por ejemplo, SS. 2116/1992 de 21.3 , 763/2004 de 15.6 , no ha equiparado en todo caso la rotura de incisivo a su pérdida, porque la rotura, a diferencia de la pérdida, admite grados y es posible que alguno de ellos no generen un defecto estético que merezca la calificación jurídica de deformidad.

En otros casos ha estimado la inaplicabilidad del concepto de deformidad, no obstante la pérdida de piezas dentarias en las SSTS. 577/2002 de 14.5 , 1079/2002 de 6.6 , 1534/2002 de 18.9 , 158/2003 de 15.9 , 639/2003 de 30.4 , 1270/2003 de 3.10 , 1357/2003 de 29.10 , 546/2004 de 30.4 . 394/2004 de 23.3 , 836/2005 de 28.6 , 482/2006 de 5.5 , 686/2007 de 19.7 , 652/2007 de 12.7 , 916/2010 de 26.10 , 271/2012 de 9.4 .

Así pues, resulta de todo punto necesario analizar el caso enjuiciado para llegar a las conclusiones que proceden, con examen de las actuaciones directas en orden a comprobar si hubo prueba de cargo capaz de dar vida al tipo aplicado. Ello permite a los órganos jurisdicciones excluir de la agravación de deformidad ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de menor entidad a los que ya se refiere la jurisprudencia de esta Sala.

Para la apreciación de estos supuestos, el criterio unificado establecido en el Pleno de esta Sala permite valorar tres parámetros.

En primer lugar la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo una mera rotura que la pérdida total de una o de varias piezas dentarias, y también ha de considerarse la mayor o menor visibilidad o afeamiento estético que la lesión ocasiones, en atención a la situación de las piezas dentarias afectadas o a otros factores.

En segundo lugar las circunstancias de la víctima en las que ha de incluirse la situación anterior de las piezas afectadas. Por ejemplo la sentencia de esta Sala 1079/2002 de 6.6 , ha excluido la aplicación de la agravación atendiendo a que la única pieza dentaria afectada ya había sido antes empastada, es decir, que se trataba de una pieza 'ya deteriorada y recompuesta'. Criterio en el que incide la STS 916/2010 de 26.10 , en un caso en que la víctima 'tenía la dentadura en muy mal estado y apenas le quedaban cinco piezas en toda la boca ... todas ellas en la parte inferior, poco arraigadas o agarradas'.

Y, en tercer lugar, la posibilidad de reparación odontológica de la pieza o piezas afectadas, pero sin que ello suponga acudir a medios extraordinarios (pues a través de estos medios hoy día casi cualquier deformidad puede ser reparada), ya que todas las pérdidas dentarias con hoy ordinariamente sustituibles o reparables por vía de intervención odontológica, lo cual impediría la aplicación del acuerdo citado en su formulación general primera, sino a través de una fórmula reparadora que sea habitualmente utilizada con carácter general, fácilmente accesible y sin necesidad de riesgo alguno ni especiales dificultades para el lesionado. ( SSTS 437/2002 de 17.6 , 389/2004 de 13.3 , 1512/2005 de 27.12 , 390/2006 de 3.4 , 830/2007 de 9.10 , 19/2008 de 17.1 ).

En definitiva, para la valoración de estas circunstancias la STS 271/2012 de 9.4 , -cuya doctrina recoge la sentencia recurrida-.recuerda que ' ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada''.

Pues bien, todos los parámetros citados conducen a incardinar los hechos enjuiciados en el tipo penal del art. 150 CP y ello por cuanto el lesionado era un chico joven, respecto del cual no consta tuviera ningún problema o padecimiento odontológico previo a estos hechos, y al cual, por la bárbara y brutal agresión de los acusados, se le produjeron, no solo la pérdida total, esto es, la avulsión de dos piezas dentarias y la luxación de otras dos, siendo las cuatro visibles, sino que además sufrió lesiones que precisaron puntos de sutura y fractura de huesos propios.

Bien es cierto que en la actualidad las piezas dentarias perdidas han sido repuestas, pero como expone la sentencia citada, hoy día es difícil que tal corrección no pueda realizarse, si bien para ello tuvo que someterse a un tratamiento largo y muchas veces doloroso.

En cualquier caso si lo esencial es valorar la proporcionalidad de la pena en relación a la gravedad de la conducta, consideramos incuestionable que en el presente caso así lo es, puesto que, como ya hemos dicho, se trata de una agresión absolutamente gratuita, inopinada, sin motivo ninguno, a una persona desprevenida, que caminaba tranquilamente y que se vió sorprendida por un grupo de exaltados que tras rodearle, comenzaron a golpearle, sin que el lesionado tuviera capacidad de reacción y no contentos con ello, tras propinarle un golpe que le dejó inconsciente, continuaron su agresión estando ya la víctima caída en el suelo, con la circunstancia añadida de que todos los golpes los dirigían a la cabeza, con las consecuencias lesivas ya descritas.

Así ha quedado acreditado, en primer lugar por los informe médicos emitidos, comenzando por el del Hospital Puerta de Hierro (folios 25 y 25) en el que se recogen las lesiones sufridas por Justiniano en maxilar superior e inferior, fractura nasal, múltiples heridas que se suturaron con vicril y en mucosa labial hasta frenillo que también suturan con vicril, avulsión de dos dientes en arcada dentaria superior y luxación de otros dos, de lo que deriva la profusión de golpes propinados y dirigidos a la cabeza del lesionado.

Pero es el testimonio prestado por Juan Manuel el que se configura como principal prueba de cargo que nos permita tener por probada no solo la forma en que se produjo la agresión, sino también la participación en la misma de los acusados.

Efectivamente, el citado testigo fue quien observó en su momento los hechos, acudió en socorro de su amigo, le prestó los primeros auxilios, le trasladó a un centro médico y finalmente contactó con los agentes policiales, proporcionándole la descripción de uno de los agresores, al que identificó plenamente en la calle y el nombre de otro, apodado el Nota , y al que conocía desde el instituto.

Se trata de un testimonio de una gran solidez, no solo porque no existe duda alguna sobre su objetividad, sino también porque el mismo se ha mantenido idéntico en todo momento, con una gran profusión de detalles y una seguridad en el testimonio de la que quedó constancia plena en el acto del juicio.

En tal sentido hemos de señalar que la descripción de la agresión que sufrió Justiniano la proporcionó el Sr. Juan Manuel ya desde el primer momento (folio 3) cuando contactó con los agentes de la Policía Local NUM014 y NUM015 , la ratificó en la declaración policial (folio 11) y la judicial (folio 22) y finalmente la expuso muy gráficamente en el plenario, y es tal testimonio, absolutamente verosímil en cuanto, además, viene avalado por el dato objetivo de las lesiones apreciadas en la víctima, el que nos permite afirmar que los acusados acometieron a Justiniano en la forma descrita en el relato fáctico de la presente resolución, esto es, de manera inopinada y brutal, haciéndole objeto de un gran número de golpes con una potencialidad lesiva muy elevada, especialmente por dirigirse todos a la cabeza, lo que justifica plenamente la tipificación de los hechos en el tipo de lesiones del art. 150 CP en atención a la consecuencia de los mismos en la fisonomía del lesionado.

Y por lo que respecta a la falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP de la que fue objeto Juan Manuel , es igualmente su testimonio el que nos permite tenerla por probada, analizado en los términos anteriormente expuestos y habiendo manifestado el testigo que recibió un bofetón por parte del acusado Bernabe , al que conocía perfectamente por haber sido compañeros del instituto, proporcionando el apodo por el que era conocido 'El Nota ' y la razón del mismo, ya que regentaba una tienda de chuches en el Zoco de Majadahonda.

SEGUNDO.- Del delito de lesiones descrito son responsables en concepto de autores, ambos acusados por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 CP .

La Sala 2ª T.S., en reciente STS 4775/2013 de 8 de octubre , Pte. Excmo,.Sr. D, Juan Manuel Berdugo Gómez de la Torre, y con relación a la coautoría expone: .

' A mayor abundamiento en relación a las consideraciones que expone el recurrente en relación sobre la insuficiencia del acuerdo previo para fundamentar la coautoría, como hemos dicho en SSTS. 729/2013 de 25.9 , 107/2009 de 17.2 y 1003/2006 de 19.10 , entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional sentencia 131/87 que 'el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad ' de lo que se deriva, como dice la STS 9.5.90 , 'exigencias para la interpretación de la Ley penal'. No obstante también lo es que la doctrina jurisprudencial viene considerando coautores en base a lo que denominan 'dominio funcional del hecho', siendo muy reiteradas las sentencias en las que esta Sala ha mantenido tal doctrina y de las que podemos citar las de 10.2.92 , 5.10.93 , 2.7.94 , 28.11.97 y 2.7.98 , basta por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en ésta última, ni la que se reconoció lo siguiente : ' El art. 28 del Código Penal , vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala . Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento - objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 . Según esta teoría, son coautores los que realizan un parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que , aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso, y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS.T.S 3/7/86 y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución , coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en la SS. T.S. 21/12/92 y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios partícipes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores ... la coautoría no es un suma de las autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS.T.S 14/12/98, señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisiva, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho2 implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifica, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en la ejecución'.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 del Código Penal no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el Código Penal, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias persona, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la . S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiera, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y de un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. La SS T.S. 29-3-93, 24-3-98, y 26-7-2000, han admitido como supuesto la coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos :

Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito

Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel

Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple acontecimiento.

Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

En este sentido en STS. 1320/2011 de 9.12 , hemos dicho que todos los que intervienen en una pelea para la que existe una decisión común de agredir, aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la seguridad física de las víctimas, resultando también coautores desde el punto de vista del dominio del hecho ( STS 1503/2003, de 10-11 ). Este principio de imputación recíproca rige entre los coautores, mediante el cual a cada uno de los partícipes se les imputa la totalidad del hecho con independencia de la concreta acción que haya realizado.

Ahora bien, en estos supuestos es preciso comprobar que cada uno de los intervinientes sea, verdaderamente, autor, esto es tenga un dominio del hecho, en este supuesto condominios, y comprobar la efectiva acción para evitar que le sean imputables posibles excesos no abarcados por la acción conjunta bien entendido que no se excluye el carácter de coautor en los casos de decisiones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre de dichas decisiones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes.

Doctrina que reitera en STS 1099/2007, de 14-6 , 338/2010, de 16-4 , al afirmar que no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo, concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integrados en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, STS 1240/2000 de 11-9 , y 1486/2000, de 27-9 , que señala que 'la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elementos subjetivos de la coautoría y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Si diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, el carácter, subordinado o no, del partícipe de la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción; que será condominio funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la coautoría.

La mencionada decisión conjunta es consecuencia de un acuerdo que puede ser previo o simultáneo a la misma ejecución, debiendo valorarse, en su caso, la posible existencia de un exceso de algunos de los coautores, pudiendo quedar exceptuados los demás de la responsabilidad por el resultado derivado del mismo.

Pues bien, nos hallamos claramente ante un supuesto de coautoría, puesto que los acusados conjuntamente abordaron a Justiniano , conjuntamente le propinaron golpes y todos a la vez, abandonaron el lugar y por ello, aún cuando el golpe más contundente que provocó la caída al suelo de Justiniano ya inconsciente y probablemente la pérdida de las piezas dentarias, lo propinara Sixto , ello no obsta para que también el otro acusado sea responsable en idéntica medida, puesto que tuvo una participación activa durante el acometimiento y no solo antes de que Justiniano quedara inconsciente, sino también cuando ya estaba en el suelo.

Así lo manifestó el testigo Juan Manuel ,que refirió una actuación conjunta de al menos tres personas, identificando por el apodo al acusado Bernabe , tal y como hemos analizado en el Fundamento de Derecho anterior, desde su primera declaración en dependencias policiales (folio 11) y en la prestada ante el Instructor (folio 82) y aclarando en el plenario cualquier duda que cupiera sobre la actitud de aquel en la agresión, esto es, si intervino o no activamente en la misma, al afirmar de manera concluyente y reiterada que ambos acusados participaron de forma activa en la agresión, lo que demuestra una decisión común de agredir sin que se aprecie un exceso respecto a lo acordado, puesto que todos los golpes se propinaron con los puños y las consecuencias se sitúan dentro de los posibles respecto de los hechos emprendidos.

Y si no existe duda sobre la identidad del acusado Bernabe y su participación en los hechos,.tampoco la hay con respecto de la autoría del otro acusado Sixto .

Nuevamente fue el testigo Juan Manuel quien con su declaración, mantenida desde un primer momento, permitió la identificación de Sixto como uno de los agresores de Justiniano y no uno cualquiera, sino el que le propinó el brutal puñetazo en el rostro que le hizo perder la conciencia y caer al suelo.

Efectivamente el testigo, después de conseguir ayuda para trasladar a su amigo que continuaba inconsciente, a un centro de salud, requirió a los agentes de la autoridad, les describió detalladamente al agresor y les acompañó hasta el lugar donde otros policías les tenían retenidos, identificándole sin ninguna duda, máxime ante la peculiaridad de su fisonomía puesto que tenía la cabeza rapada y varios tatuajes en la misma, entre ellos una estrella.

Este reconocimiento fue ratificado en el plenario, señalando que vió como la persona que él indicó en la denuncia, golpeaba a Justiniano y éste se desplomaba, y también que acudió con la policía y la guardia civil a identificar a los agresores que no eran otros que los acusados.

Tales manifestaciones fueron ratificadas en el acto del juicio por los agentes de Policía Local de Majadahonda con carnets profesionales nº NUM016 y NUM017 , los cuales acompañaron a Juan Manuel a identificar al acusado Sixto , cuya descripción les había facilitado el testigo previamente.

Pero también la declaración de Mateo avala dicho testimonio puesto que aún cuando no presenciara directamente la agresión que sufrió Justiniano , él también acababa de salir de la discoteca, vió a un grupo de gente corriendo entre los cuales reconoció a Sixto , quien tenía el pelo rapado y un tatuaje de estrella en la cabeza y luego vió a un grupo de personas en el lugar hacia el que había corrido Sixto , golpeando a un chico, comprobando después que éste era su amigo Justiniano que estaba caído en el suelo.

En consecuencia existe suficiente prueba de cargo para afirmar sin ningún género de dudas la participación del acusado Sixto en los hechos narrados y de la forma concreta que ha sido descrita, sin que el hecho de que no fuera reconocido por la propia víctima infunda duda alguna al Tribunal, puesto que Justiniano presentaba una intoxicación etílica que le fue apreciada en el propio Hospital (folio 25), lo que le produciría necesariamente una disminución de sus facultades, a lo que hay que unir lo sorpresivo de la agresión y el hecho de que los golpes fueran dirigidos a la cabeza, lo que instintivamente lleva al sujeto a cerrar los ojos e intentar cubrirse la cara, no obstante lo cual si pudo ver que uno de sus agresores tenía la cabeza afeitada y un tatuaje en la misma.

Finalmente no podemos obviar la declaración prestada por Marina a instancia de la defensa del acusado.

Dicha testigo mantenía en la fecha de autos una relación sentimental con Sixto , teniendo un hijo en común.

Por ello y aún cuando en la actualidad, su situación sentimental no está claramente definida, se le puso en conocimiento por el tribunal y que, conforme a lo establecido en el art. 416 LECrim , que no estaba obligada a declarar contra el acusado pero que, si lo hacía, se le recibiría juramento y podría incurrir en un delito de falso testimonio.

Pues bien, con conocimiento de ello, la testigo falto absolutamente a la verdad, puesto que lejos de ofrecer una versión ambigua, afirmó taxativamente que ella estuvo toda la noche con Sixto , que éste no intervino en la pelea y que no corrieron en ningún momento, hechos que son inciertos al haber quedado acreditado lo contrario y además constan por el testimonio de Mateo , que la propia Marina ,-a la que conocía el testigo incluso por su nombre- acompañaba a Sixto cuando éste corría, llegando a ser ella quien instó a Sixto para que no agrediera a Mateo al que aquél llegó a exhibir una navaja.

Por ello este Tribunal acuerda deducir el oportuno testimonio contra la testigo por si su conducta constituyera el delito previsto en el art. 458 CP .

Y por lo que respecta a la falta de malos tratos definida es autor el acusado Bernabe conforme a lo expresado en el Fundamento de Derecho anterior y en base al testimonio del Sr. Juan Manuel .

TERCERO.- Concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal :

En la realización del delito de lesiones, la circunstancia agravante de abuso de superioridad, 2ª del art. 22 CP que exige conforme a reiterada jurisprudencia la concurrencia de los elementos siguientes :

· Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad media) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

..Que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera, nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso se viene considerando a la misma como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

.. Que a tales dos elementos objetivos se añade otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito

.. Que esa superioridad de la que se abusa no se a inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse.

Es indudable que en este caso hubo una clara situación de superioridad, lindando con la alevosía, puesto que al mayor número de atacantes, se unió lo sorpresivo e inopinado de la agresión que hizo prácticamente imposible cualquier posibilidad de defensa, posibilidad anulada por completo cuando la víctima perdió el conocimiento, lo que no llevó a los agresores a detenerse, sino que por el contrario continuaron golpeándole en ese estado de inconsciencia.

-. En el acusado Sixto concurre también la circunstancia agravante de reincidencia, octava del art. 22 CP , puesto que según se recoge en su hoja histórico-penal (folio 44) ya había sido condenado por sentencia firme como autor de otro delito de lesiones y los hechos enjuiciados se cometieron precisamente en el plazo de suspensión de la pena de prisión que le había sido impuesta en dicha causa, lo que habrá de comunicarse al Juzgado correspondiente a los efectos de una eventual revocación.

-. Finalmente hemos de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, sexta del art. 21 CP ,. como atenuante simple y no cualificada.

La STS 196/2014 de 19 de marzo , con relación a la circunstancia postulada, establece lo siguiente : En definitiva conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes : 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuirle al propio inculpado. Pues bien también se requiera que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora le siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC. 153/2005 , 177/2004 , 237/2001 , SSTS. 470/2010 de 20.5 , 271/2010 de 30.3 , 202/2009 de 3.3 ., 40/2009 de 28.1 , 892/2008 de 26.12 , 705/2006 de 28.6 , 535/2006 de 3.5 , 1293/2005 de 9.11 , 858/2004 de 1.7 , 1733/2003 de 27.12 ).

Tales criterios se ven completados por el de la prescripción, en el sentido de apreciar la cualificación de la atenuante cuando haya podido surgir en el imputado una expectativa de verse beneficiado por la prescripción ( STS 288/2011 de 14 de abril y STS 416/2013 de 26 de abril ).

En el presente caso, las defensas que alegan la concurrencia de dicha atenuante -una en su escrito de defensa y otra solo por vía de informe- no han señalado en ningún momento los periodos de paralización que fundamenten su pretensión.

Lo cierto es que la única paralización significativa es la que se produjo entre octubre de 2012 y febrero de 2014 y que fue evidenciada por la acusación particular, presentando escrito en septiembre de 2013 en que instaba al Juzgado a que diera el debido impulso procesal a la causa.

Dicho periodo por sí solo, muy alejado del plazo de prescripción, en tanto que no es imputable a los acusados y carece de justificación alguna, permite la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, pero no la cualificación pretendidas por las defensas.

CUARTO .-A la hora de individualizar las penas conforme a las reglas de los art. 61 y siguientes del CP , hemos de partir de cuál sea la prevista para el delito cometido que, en este caso, es la de prisión de tres a seis años.

Con relación al acusado Bernabe , en el que concurre una circunstancia atenuante y una agravante, se considera ajustado a derecho imponerle la pena mínima de prisión de tres años, en atención a su concreta participación en los hechos, pena mínima que también se impondrá por la falta de malos tratos de obra de la que es autor.

Sin embargo, en el también acusado Sixto , concurre, además de las circunstancias descritas, la agravante de reincidencia y su participación fue determinante en la causación de las lesiones que han llevado a la concreta tipificación de los hechos, amén de haber quedado evidenciada una personalidad violenta que le hace merecedor de un mayor reproche penal, lo que nos lleva a imponerle la pena de prisión de cinco años.

QUINTO.- Todo responsable penalmente de un delito o falta lo es también civilmente a los efectos de reparar los daños y perjuicios causado, conforme a lo dispuesto en los art. 109 y siguientes del CP .

En el presente caso las defensas de los acusados tampoco han cuestionado las sumas reclamadas en concepto de responsabilidad civil, ni impugnado las facturas que sustentan la indemnización solicitada por gastos de tratamiento odontológico.

Con relación a este último concepto, obran dichas facturas a los folios 204 y siguientes de la causa y se corresponden con las lesiones odontológicas sufridas por el Sr. Justiniano por lo que tal pretensión debe ser acogida.

Igualmente la indemnización de 2.000.-euros por secuelas, máxime dada la juventud del lesionado, sin que pueda obviarse la diferencia entre un diente propio y un implante, aún cuando cumpla su función estéticamente.

Por último y de acuerdo con el usus fori de esta Capital, se otorga una indemnización de 60 euros por cada día de sanidad y de 100.- euros por día impeditivo, lo que supone una cantidad total, por tal concepto de 5.180.-euros.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 CP y 240 LECrim se condena a los acusados al pago de las costas procesales causadas por partes iguales entre ambos, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación, lejos de ser superflua, ha sido claramente útil y sus pretensiones homogéneas respecto de las mantenidas por el Ministerio Fiscal y aceptadas en esta resolución.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Sixto como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de reincidencia y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cinco años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernabe como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor de una falta de maltrato de obra a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas.

TERCERO.- Se condena a ambos acusados al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, por partes iguales entre ambos y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Justiniano en la suma total de 10.017.-euros, con aplicación de los intereses establecidos en el art. 576 LEC .

CUARTO.- Firme la presente resolución dedúzcase testimonio del acta del juicio oral, con copia de la grabación correspondiente y remítase al Juzgado Decano de Madrid por si la testigo Marina hubiera cometido delito de falso testimonio.

Conclúyanse en forma las piezas de responsabilidad civil de los acusados.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los mismos el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario, doy fe.