Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 731/2014 de 23 de Enero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0013599

ROLLO DE SALA Nº 731/2014.

SUMARIO Nº 3/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 7 DE LEGANES.

S E N T E N C I A Nº 49/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

=======================================================

En Madrid, a 23 de Enero de 2015.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 3/2013, por delito de agresión sexual o abuso sexual, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Leganés, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Anselmo , de 65 años de edad, natural de Málaga y vecino de Madrid, nacido el NUM000 de 1949, hijo de Ezequiel y Asunción , con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, en la que ha estado privado de libertad del 18 al 20 de Diciembre de 2007. Teniendo lugar el juicio el día 21 de Enero de 2015, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Dª. Luz , representada por la Procuradora Dª. Ana Nesofsky Cervera y defendida por la Letrada Dª. María Belén Martín María, y dicho procesado, representado por la Procuradora Dª. Rosa García Bardón y defendido por la Letrada Dª Ana Ruiz Velilla, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El M. Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181, apartados 1 , 3 y 5 y Art. 74, ambos del Código Penal , siendo responsable del mismo en concepto de autos el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de veinticuatro meses de multa con una cuota daría de cinco eros, con la responsabilidad personal subsidiaria del Ar. 53 del C. Penal, y que indemnice a Luz en la cantidad de 3.000 Euros en concepto de daño moral, y abono de costas.

SEGUNDO .- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual del artículo 178, con la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 3º y 4º del artículo 180.1, ambos del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP. Subsidiariamente los hechos de autos serían constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181, apartados 1 , 3 y 5, con la concurrencia de las circunstancias contempladas en los apartados 3º y 4º del artículo 180.1, ambos del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del CP. Es autor de los mismos el procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: por el delito continuado de agresión sexual la pena de seis años de prisión, y subsidiariamente, por el delito continuado de abuso sexual, la pena de tres años de prisión, accesorias legales, y que indemnice a Luz en la cantidad de 3.000 Euros en concepto de daño moral, y abono de costas con inclusión de las de la acusación particular.

TERCERO .- La defensa del procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de la acusación particular, y solicitó la libre absolución del mismo. De manera subsidiaria entendió que era de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El procesado, Anselmo , mayor de edad, nacido

el NUM000 -1949, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, trabajaba en la Fundación F.A.D. sito en la Avenida de los Pinos de Leganés (Madrid) dedicada al cuidado de personas con dificultades psíquicas o minusvalías que residían en los chalets tutelados de dicha fundación, desempeñando sus funciones como cuidador del turno de noche en tales viviendas desde las 22:00 a las 6:00 horas.

En el período comprendido entre el mes de Septiembre y finales del mes de Noviembre de 2007 residía en dicho centro Luz , nacida el NUM002 de 1960, quien presentaba en dicha fecha un retraso mental ligero con una minusvalía psíquica del 65%, que no limitaba su vida ordinaria.

El procesado, con la finalidad de satisfacer sus instintos sexuales, aprovechando su situación de superioridad como cuidador nocturno de los chalets tutelados y de la circunstancia de ser el marido de la gobernanta de los mismos, así como del hecho de que Luz se acostaba temprano, mientras que su compañera de habitación y otros residentes permanecían viendo la televisión en el chalet dedicado a las zonas comunes, realizó los siguientes hechos:

En un día no determinado del mes de Septiembre de 2007 y a primera hora de la noche entró en la habitación de Luz , se bajó los pantalones y la ropa interior y poniéndose por

detrás de Luz , comenzó a tocarle los pechos y los genitales, al tiempo que el procesado restregaba sus genitales contra el cuerpo de Luz , todo ello sin su consentimiento. Seguidamente, el procesado le exigió que le tocara el pene, a lo que se negó Luz , ante lo que el procesado se tocó el pene, sin que conste que eyaculara, y se fue de la habitación.

Pasados algunos días, el procesado entró otra vez a primera hora de la noche en la habitación de Luz y le ordenó que se subiera la falda, a lo que se negó, ante lo que el procesado, y sin el consentimiento de Luz , se la subió, para después abandonar la habitación.

En otro día posterior, coincidiendo con un domingo, estando Luz viendo la televisión en el chalet de servicios comunes, el procesado se acercó y le indicó que le acompañara hasta otra casa que en ese momento y por ser festivo no tenía residentes, y una vez allí, el procesado se bajó la ropa, se tocó el pene y le enseñó la mano con un líquido blanco.

Luz refirió lo sucedido a la psicóloga de AFANDEM Dª. Margarita , quien comunicó lo sucedido a las hermanas de aquélla, decidiendo inmediatamente que abandonara las viviendas tuteladas.

A consecuencia de estos hechos, Luz sufrió sintomatología depresiva, con crisis de llanto, desconfianza, sentimientos de miedo y dificultad para conciliar el sueño.

Fundamentos

PRIMERO .- Antes de proceder al análisis de los tipos delictivos imputados al procesado es preciso examinar la prueba practicada, partiendo del hecho de que en los delitos que son objeto de acusación no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del procesado, ya que a menudo no existen testigos presenciales del hecho, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia, cuestión sobre la que debe indicarse que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales.

Pero también la doctrina jurisprudencia, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Por último debe señalarse que, en contra de lo que la defensa del procesado parece entender, la Jurisprudencia no exige ningún requisito como necesariopara que la prueba testifical tenga eficacia de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia. Es cierto que la Jurisprudencia, fundamentalmente en relación con el testimonio único de la víctima como prueba de cargo hace alusión a ciertas cautelas o criterios para garantizar la veracidad de dicha prueba, que son los que se acaban de exponer. Pero la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 30 de Junio de 2004 , 4 de marzo de 2004 y 26 de enero de 2004 , entre otras, ha precisado que dichas reglas de valoración probatoria no han de ser tenidas por obligatorias, pues en el Derecho Procesal Penal Español rige el sistema de libre apreciación de las pruebas establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo ser tenidas aquellas reglas como criterios orientativos a tener en cuenta por el Tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2003 (RJ 2003/3881) establece: ' Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior aparece que el procesado reconoce haber trabajado en la Fundación F.A.D. sito en la Avenida de los Pinos de Leganés, dedicada al cuidado de personas con dificultades psíquicas o minusvalías que residían en los chalets tutelados de dicha fundación, desempeñando sus funciones como cuidador del turno de noche en tales viviendas desde las 22:00 a las 6:00 horas, conociendo a Luz como una residente más, pero negando la existencia de cualquier tipo de contacto de tipo sexual con la denunciante, señalando que era imposible este tipo de contactos porque las rondas nocturnas siempre se realizaban por dos personas, por lo que nunca pudo estar a solas con la denunciante.

Pero esta declaración aparece desvirtuada por la testifical de la víctima que resulta clara, precisa, contundente, creíble y verosímil, como se va a exponer. En el caso de autos aparece Luz como afectada o perjudicada por los hechos, la cual manifestó en el acto del juicio, con firmeza y sin contradicciones en el relato esencial de los hechos, que había sido objeto de diversos tocamientos por parte del procesado, siendo la prueba de cargo fundamental del presente procedimiento. A la hora de valorar este testimonio debe indicarse que la testigo presenta un retraso mental ligero con una minusvalía psíquica del 65%, que si bien no limita su vida ordinaria, ni limita sus facultades de manera ostensible, sí afecta a la compresión del sentido real de actos de contenido sexual, o bien a su denominación en el lenguaje ordinario, mostrando temor en cuestiones sexuales, pues su conocimiento sexual es limitado, tal y como se deduce de la pericial de la Psicóloga Forense.

Así la testigo declaró en el juicio que en el período comprendido entre el mes de Septiembre y finales del mes de Noviembre de 2007 residía en la Fundación F.A.D., siendo el procesado el cuidador nocturno; manifestó que tenía la costumbre de acostarse temprano porque madrugaba mucho por motivos de trabajo, y por eso, mientras que su compañera de habitación y otros residentes permanecían viendo la televisión en el chalet dedicado a las zonas comunes, ella se iba a dormir, resultando que un día, en fecha que no puede concretar con exactitud en el mes de Septiembre, cuando estaba sola, el procesado entró en su habitación a primera hora de la noche, la despertó, se bajó los pantalones y la ropa interior y poniéndose por detrás de la testigo, comenzó a tocarle los pechos y 'lo de abajo' refiriéndose a sus genitales, al tiempo que el procesado restregaba sus genitales contra el cuerpo de la testigo, sin que la testigo prestara su consentimiento a tales actos, y que después el procesado le exigió que le tocara 'la cosa' (refiriéndose al pene), a lo que se negó la testigo, ante lo que el procesado se tocó el pene y después se fue de la habitación; señaló la testigo que pasados algunos días, el procesado entró otra vez a primera hora de la noche en su habitación, cuando estaba sola, y le ordenó que se subiera la falda, a lo que se negó, ante lo que el procesado, y sin el consentimiento de la testigo, se la subió, para después abandonar la habitación; y que en una tercera ocasión, coincidiendo con un domingo, cuando la testigo estaba viendo la televisión en el chalet de servicios comunes, el procesado se le acercó y le indicó que le acompañara hasta otra casa que en ese momento y por ser festivo no tenía residentes, pues era frecuente que se fuesen a pasar el día con sus familiares, y una vez allí, el procesado se bajó la ropa, se tocó 'la cosa' (refiriéndose al pene) y le enseñó la mano con un líquido blanco. Señaló la testigo que estos hechos tuvieron lugar cuando se iba a dormir temprano, antes que el resto de los residentes, y antes de que empezaran las rondas nocturnas de los cuidadores. También señaló la testigo que estaba asustada y que no sabía que hacer, que temía perder su puesto de trabajo, y que no sabía a quien contarle lo que estaba pasando, pues su madre se estaba muriendo en el hospital y sus hermanas estaban muy ocupadas con su madre, hasta que decidió contárselo a su preparador laboral, que a su vez se lo contó a la psicóloga de AFANDEM.

Esta declaración testifical de Luz es creíble, pues la relación con el procesado era normal, sin que por éste se expusiese queja alguna por algún comportamiento indebido de la testigo. En este sentido la directora y los tres empleados de la Fundación F.A.D. que declararon en el juicio manifestaron que el comportamiento de Luz era normal y que no planteaba problemas de ningún tipo, que era algo retraída, pero que se llevaba bien con todos.

La declaración de la víctima resulta verosímil, dado que estamos ante un relato lógico y coherente. No existe una corroboración objetiva de su declaración, pero sí aparece una corroboración periférica muy relevante como el hecho de que la testigo, después de los hechos denunciados, presentara sintomatología depresiva, con crisis de llanto, desconfianza, sentimientos de miedo y dificultad para conciliar el sueño, como pusieron de relieve en el juicio la hermana de la víctima Dª. Juliana , la Psicóloga Dª. Margarita , a la que Luz comunicó lo sucedido, y la Psicóloga Forense, Dª. María Rosario , que expuso que la víctima presentaba síntomas depresivos asociados a las vivencias que describe y que, a su juicio, eran secuelas compatibles con las vivencias traumáticas denunciadas y descritas por la víctima. En este mismo sentido la Médico Forense, Dª. Gabriela , (prueba perfectamente valorable pues ante su justificada ausencia en el juicio se renunció a su testimonio sin que ninguna parte impugnara su informe), pone de manifiesto en su informe que 'al ser preguntada sobre los hechos que se enjuician, se observan síntomas físicos de ansiedad (lágrimas, enrojecimiento de la cara, temblor en las menos) y una apreciable carga emocional'. Estos síntomas denotan que Luz sufrió, sin duda alguna, una vivencia traumática, cual es la denunciada por élla.

Y por último debe señalarse que la versión de la víctima es persistente a lo largo de las actuaciones en lo que se refiere a la esencia de los hechos. Por la Defensa se ha destacado que existen muchas contradicciones pero no se puede entrar a valorar esta alegación ya que para que la declaración sumarial de la testigo sea valorable en sentido objetivo, es decir, susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción, siendo necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción, o por lo menos que se introduzca tal declaración en el juicio por medio del interrogatorio de la testigo exponiéndole las supuestas contradicciones con el fin de que dé una explicación sobre las mismas, lo que no ha sucedido en el caso de autos.

Por la defensa del procesado se destaca que la declaración de la víctima queda desvirtuada por la pericial de D. Octavio , Médico Urólogo, que expuso en el juicio que el procesado padece una disfunción eréctil desde el año 2004, que sólo puede tener una semierección y que es muy difícil que pueda tener eyaculaciones con esta enfermedad; que el pene, caso de erección, presenta una angulación de 60º hacia la izquierda y una incurvación dorsal importante, defecto que en estado de flacidez no es visible, pero que en caso semierección, es claramente perceptible. En base a esta pericial la defensa sostiene que la declaración de la víctima queda desvirtuada, pues no cabe afirmar la existencia de erecciones, ni de eyaculaciones, ni de masturbaciones, ni de semen.

La pretensión debe ser rechazada por dos razones. En primer lugar porque el único hecho delictivo apreciado por este Tribunal, como luego se expondrá, consiste en ponerse el procesado detrás de Luz y tocarle los pechos y los genitales, al tiempo que el procesado restregaba sus genitales contra el cuerpo de Luz , hechos para los que no se precisa ni erección ni eyaculación. Y en segundo lugar porque el procesado tenía semierecciones y el perito manifestó que era difícil que pudiera eyacular, pero no excluyó tal posibilidad, a lo que debe añadirse que según informe del Doctor Pedro Enrique el procesado mantuvo relaciones sexuales normales con su mujer con medicación. A lo expuesto debe añadirse que la víctima no habla de masturbación en el sentido técnico de la palabra, sino que, dado su limitado conocimiento sobre cuestiones sexuales, dice que el procesado se tocaba 'la cosa' delante de élla, que no se fijaba en el pene, que élla no se lo tocó y que la última vez le mostró un líquido blanco en la mano. Por lo tanto, Luz no pudo observar deficiencia alguna en el pene del procesado, pues ni lo miró con detalle, ni lo tocó, y si el 'líquido blanco' es semen, nada tiene de raro pues el procesado tenía semierecciones y el perito no descartó la posibilidad de tener eyaculaciones.

Por último y respecto a la alegación de la defensa del procesado de que la declaración de la víctima no es fiable debe indicarse que tal alegación no puede prosperar, pues, a todo lo que se acaba de exponer, debe añadirse que la pericial psicológica realizada por la Psicóloga Forense, Dª. María Rosario señala que ' Luz describe de manera estructurada y con ánimo compatible lo ocurrido. Que aporta detalles con el denunciado, aportando verbalizaciones y atribución de estado de ánimo subjetivo. Que realiza un relato libre, sin ser interrumpida y descartándose susceptibilidad a la sugestión'. Y la Médico Forense Dª. Gabriela , expone en su informe que 'No se encuentran ningunos datos, que la denunciante en cualquier momento pudiera sufrir una alteración o enfermedad mental que de forma permanente o transitoria provocaría trastornos de percepción, confabulaciones o interpretaciones erróneas o de cualquier otra manera afectaría su juicio de realidad y que pudiera influir a la fiabilidad de su testimonio'.

TERCERO .- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual, como pretende la acusación particular en su acusación principal, sino de un delito de abuso sexual comprendido en el Art. 181.1 y 4, en relación con el artículo 180.1.4ª, ambos del Código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, vigente en la fecha de los hechos, si bien la penalidad es la misma que en la redacción actual.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Mayo de 2000 (RJ 2000/5193) establece: ' Frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como «agresión sexual» del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal , este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como «abuso sexual», con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de doce años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo transtorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de doce años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; trastorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto; y C) la privilegiada o atenuada del número 3º en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado «abuso de prevalimiento»'.

Estamos ante un abuso sexual pues no concurren los elementos de violencia e intimidación que requiere el delito de agresión sexual, que implica un ataque a la libertad sexual cuando se emplea por el agente alguna clase de violencia o intimidación, y que son los que sirven para diferenciar este delito del delito de abusos sexuales del Art. 181 y ss del Código Penal . Y ello es así porque la víctima no ha explicado con claridad la posible violencia o intimidación empleada por parte del procesado, pues expone que estaba asustada, que el procesado tenía más fuerza, pero sin exponer actos concretos de violencia o intimidación, mientras que la víctima sí que fue clara y rotunda al exponer que los actos del procesado se realizaron sin su consentimiento y que estaba asustada pues era su cuidador nocturno y el esposo de la 'jefa'.

También es preciso aclarar que estamos ante un sólo delito de abuso sexual y no ante un delito continuado. El artículo 181.1 del Código Penal constituye el tipo básico de los abusos sexuales , al sancionar al que ' sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses', tratándose de un precepto que sólo podrá aplicarse en ausencia de los requisitos que se contemplan en el resto de las clases de abuso contempladas en los siguientes apartados del mismo artículo, siendo sus características: a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un 'acceso carnal' propio del delito de violación, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente,; c) un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual ( SSTS 275/2006, de 6 de marzo y 1097/2007, de 18 de febrero ).

La Sentencia del Tribunal Supremo 494/2007, de 8 de junio señala en el sentido que se acaba de exponer que el tipo objetivo del delito de abusos sexuales del art 181.1 CP consiste en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo.... y en la Sentencia del Tribunal Supremo 1196/2002, de 24 de junio , se expresa que la doctrina jurisprudencial señala que la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes: 1) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual ; 2) un elemento subjetivo o tendencial que viene siendo definido como «ánimo libidinoso».

A la vista de la doctrina expuesta, considera este Tribunal que de las tres conductas realizadas por el procesado, y que se exponen en el relato de hechos probados, sólo la primera constituye un abuso sexual, cual fue el hecho de entrar en la habitación de Luz , bajarse los pantalones y la ropa interior y poniéndose por detrás de la misma, tocarle los pechos y los genitales, al tiempo que el procesado restregaba sus genitales contra el cuerpo de la víctima, mientras que en los otros hechos no existe contacto corporal alguno, ni del procesado respecto a la víctima, ni de ésta hacia el procesado impuesto por éste, sino que se trata de actos de distinta naturaleza, y así el hecho de levantar la falda a Luz podría constituir una vejación injusta, que no puede ser objeto de sanción al no haber que no ha sido objeto de acusación.

CUARTO .- Resulta de aplicación la figura agravada del Art. 181.4 en relación con el Art. 180.1.4º del C. Penal. Dice el precepto primero: ' 4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180 de este Código ', y el segundo señala: '4ª Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Noviembre de 2002 (RJ 202/2790) establece: ' La doctrina de la Sala señala que el prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo, que coarta la libertad de éste. Ello requiere la exteriorización de un comportamiento coactivo ( sentencia 1342/2000, de 18 de julio [RJ 20006592])'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 9 de Febrero de 2004 (RJ 2004/543) dice: ' Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta'.

Y en el caso de autos es evidente que el acusado se aprovechó de su condición de cuidador nocturno de la denunciante y de su condición de esposo de la gobernanta del centro para facilitar la comisión del delito pues ello le permitía disponer de una situación de superioridad. Y así lo expresó la víctima en el juicio, cuando manifestó que no accedió a las pretensiones del procesado, ni prestó su consentimiento, pero que no pudo evitarlo pues era su cuidador nocturno y además el marido de 'la jefa'. Y el acusado se aprovechó de esta circunstancia, de esta situación de superioridad que le otorgaba su condición de cuidador de Luz , para la comisión del delito.

Por último debe indicarse que no concurre en el presente caso la circunstancia del Art. 180-1.3º del Código Penal , víctima especialmente vulnerable por razón de su discapacidad. Luz padece un retraso mental ligero con una minusvalía psíquica del 65%, pero este retraso, como señaló la Médico Forense en su informe pericial, no afecta de forma importante a sus funciones cognitivas y volitivas. Luz realizaba un trabajo en una residencia de tercera edad de manera satisfactoria, al igual que se desenvolvía con normalidad en la vida cotidiana. Es cierto que Luz , como señaló la Psicóloga Forense, es vulnerable y que no está preparada para afrontar situaciones no deseadas debido a su incapacidad, pero no está limitada en su vida ordinaria, por lo que no cabe sostener que sea una persona especialmente vulnerable por su discapacidad, lo que excluye la agravación referida.

QUINTO .- Del delito expuesto de abuso sexual es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Anselmo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y como se desprende de lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos, mientras que procede absolverle del delito de agresión sexual, a la vista de lo anteriormente expuesto.

SEXTO .- En la realización de dicho delito concurre la atenuante de dilaciones indebidas del Art. 21-6º del C. Penal como muy cualificada.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2012 establece: ' En efecto, ha manifestado esta Sala, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', que los factores que han de tenerse en cuenta para apreciar la atenuante invocada son; la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Como se ha dicho repetidamente esta Sala (Cfr SSTS 658/2005, de 20 de mayo y 948/2005, de 19 de julio ), el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En la gran mayoría de los supuestos en los que el Tribunal Supremo ha valorado como muy cualificado la mencionada atenuante, el tiempo de duración del proceso resultaba extraordinariamente excesivo, ponderándose en otros casos también el gravamen que el retraso en la tramitación de la causa ha originado en el acusado. Y así, en STS de 11 de noviembre de 2004 , junto al dato de los más de 8 años de tardanza en la tramitación de una causa contra tres acusados por un delito contra la salud pública se valora que el acusado fue juzgado tres veces, habiendo sido absuelto en las dos primeras sentencias, visicitudes procesales que generaron una inseguridad y un padecimiento procesal que conlleva apreciar la atenuante como muy cualificada. La STS de 4 de febrero de 2010 fundamenta la concurrencia de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada en el hecho de que la causa tardó más de 11 años en ser enjuiciada, no siendo los hechos complejos. La STS de 29 de septiembre de 2008 la aprecia al haberse tardado 5 años y medio en señalar Juicio Oral, tras haber finalizado la instrucción y la STS de 12 de febrero de 2008 la estimó al tratarse de una causa que se inició en el año 1990. Todas ellas fundamentan por consiguiente la apreciación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas en una tardanza excepcional, no justificable ni por la complejidad de la causa, ni por el número de acusados, así como en el especial gravamen que los avatares procesales han producido en los encausados. Ninguna de estas circunstancias concurren en el presente supuesto'.

Ciertamente se ha producido dilaciones en la presente causa durante la instrucción que no están justificadas y que no son imputables al procesado, habiendo durado la instrucción casi cinco años, cuando la causa era muy sencilla, pues se ha tomado declaración al procesado, a cinco testigos y se han practicado dos periciales. Tal dilación debe reputarse excesiva pues no es admisible tardar cinco años en practicar ocho diligencias. Además aparece que la causa estuvo paralizada desde la remisión al Juzgado penal el 16 de Octubre de 2012 hasta el juicio de 11 de Septiembre de 2013 en que se suspendió al no tener competencia para el enjuiciamiento, con nueva remisión al Juzgado de Instrucción. Y, en definitiva, hechos sucedidos en el año 2007 han sido juzgados en el año 2015, lo que supone un retraso indebido, no imputable al procesado, que debe ser considerado como muy cualificado a la vista de la sencillez de los hechos denunciados y la larga instrucción realizada.

En orden a la fijación de la pena considera este Tribunal que a la vista de la gravedad del delito cometido debe imponerse una pena de prisión y no la pena de multa que solicita el M. Fiscal. En este sentido debe indicarse que el acto de abuso sexual cometido es grave a la vista de su contenido y de las circunstancias en que se cometió, a lo que debe añadirse el reiterado acoso a que el procesado sometió a la denunciante, y el estado de ansiedad y temor generado en la víctima. Resultando imponible una pena de prisión, debe partirse del hecho de que la pena base a imponer es la de prisión de dos a tres años, ya que estamos ante un delito de abuso sexual agravado por el aprovechamiento de superioridad. Al mismo tiempo resulta de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, lo que determina que, en aplicación del párrafo 2º del artículo 66 del Código Penal se aplique la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

La concurrencia de una sola circunstancia atenuante muy cualificada justifica y hace proporcional la rebaja de la pena prevista para el delito de abuso sexual en un grado, resultando que esta pena inferior es la de prisión de uno a dos años. Estimando este Tribunal adecuada y proporcionada al caso de autos la imposición de la pena mínima de un año de prisión.

SEPTIMO .- Respecto a la responsabilidad civil derivada del delito debe señalarse que conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En un delito como el enjuiciado en el presente procedimiento es difícil fijar una indemnización pues estamos esencialmente ante daños de tipo moral, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Mayo de 2002 (RJ 2002/6713) establece: ' Esta Sala ha puesto de manifiesto en diversas ocasiones la dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena'. También la sentencia del mismo Tribunal de 27 de Enero de 2001 (RJ 2001/191): ' La fijación de la cuantía de la indemnización de daños físicos y económicos requiere la prueba de su existencia y del montante económico que han alcanzado. Pero tales cálculos evaluatorios no son aplicables a los casos de daños morales que pueden establecerse mediante un juicio global que evalúe los criterios sociales de reparación de tal clase de daño sufrido por la víctima como consecuencia del delito y, que no tiene porqué concretarse en alteraciones psicológicas para ser indemnizado ( sentencias de 28 de abril de 1994 , 24 de marzo de 1997 [RJ 19971950 ] y 16 de mayo de 1998 [RJ 1998 4878])'.

Expuesto lo anterior debe señalarse que estamos ante un delito que ha provocado en la víctima una importante afectación, puesta de relieve en el juicio por su hermana y la perito psicóloga. Teniendo en cuenta esta circunstancia, así como la doctrina jurisprudencial antes referida, se considera procedente fijar como indemnización a favor de Luz la cantidad solicitada por el M. Fiscal y la acusación particular de tres mil euros.

OCTAVO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que el procesado abonará la mitad de las costas, declarando de oficio la otra mitad (absolución por delito de agresión sexual y condena por delito de abuso sexual), con inclusión de las de la acusación particular en la misma proporción, pues es la acusación que se ha mantenido a lo largo de todo el procedimiento y es la que ha prosperado en el acto del juicio, siendo homogénea cualitativa y cuantitativamente con la del M. Fiscal en su conclusión definitiva; si bien, al dictarse sentencia absolutoria por el delito de agresión sexual y declararse de oficio la mitad de las costas, sólo cabe imponer al procesado la mitad de las costas de la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Anselmo del delito continuado de agresión sexual de que le acusaba la acusación particular.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Anselmo como responsable en concepto de autor, de un delito de ABUSO SEXUAL, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado abonará la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad, con inclusión de las de la acusación particular en la misma proporción, e indemnizará a Luz en la cantidad de tres mil euros (3.000 euros) con los intereses del Art. 576 de la LECivil .

Declaramos la insolvencia del procesado aprobando el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.