Sentencia Penal Nº 49/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 19/2014 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

?

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000019/2014

NIG: 3502631220070011502

Resolución:Sentencia 000049/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000221/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Bruno Pablo Juan Betancor Gonzalez Maria Loengri Garcia Herrera

Acusador particular EURO-CASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA Gregorio Gracia Winter Ana Maria Ramos Varela

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2015.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO seguidos con el número 24/2008 instruidos por el Juzgado de Instrucción número 2 (antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 7) de Telde, que ha dado lugar al Rollo de Sala número 19/2014, por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, frente a Bruno Pablo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1954, natural de Puertollano (Ciudad Real), de nacionalidad española, hijo de Roberto Antonio y de Ofelia Penelope , con D.N.I. número NUM001 , con domicilio en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , Telde (Las Palmas), sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, quien actúa como parte acusada representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Loengri García Herrera y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Juan Betancor González; habiendo ejercitado la ACUSACIÓN PARTICULAR, la entidad mercantil Eurocasa Gestor de la Propiedad Inmobiliaria, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Ramos Varela y bajo la dirección jurídica del Letrado don Gregorio García Winter; con intervención del MINISTERIO FISCAL, en el ejercicio de la acusación pública, representado en el acto del Juicio Oral por la Ilma. Sra. Doña Evangelina Dorado Ríos; siendo ponente D. IGNACIO MARRERO FRANCÉS quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral, el día cuatro de noviembre de dos mil catorce con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, don Bruno Pablo , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando, en su consecuencia, la imposición al acusado, don Bruno Pablo , de una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e imposición de las costas procesales. Así mismo, el Ministerio Fiscal interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a la entidad mercantil 'Eurocasa Gestor de la Propiedad Inmobiliaria, S.L.', en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el total de los perjuicios causados a dicha empresa, cantidad que devengará los intereses que legalmente se determinan en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La Acusación Particular, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252, en relación con el artículo 250.1.7º del Código Penal (en la actualidad el artículo 250.1.6º del mismo Cuerpo Legal ), del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, don Bruno Pablo , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando, en su consecuencia, la imposición al acusado, don Bruno Pablo , de una pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS. Así mismo, la Acusación Particular interesó que el acusado fuese condenado a indemnizar a la entidad mercantil 'Eurocasa Gestor de la Propiedad Inmobiliaria, S.L.', en la cantidad de dieciocho mil euros, más las cantidades que en ejecución de sentencia se determinen por el total de los perjuicios causados, cantidad que devengará los intereses que legalmente se determinan en los artículos 1.108 del Código Civil y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- En igual trámite, el Letrado de la Defensa del acusado, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Tras los informes finales y la última palabra de la acusada quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quién expresa el parecer de la Sala.

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones y las formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia, debido al volumen de asuntos que penden y la carga de trabajo que pesa sobre el Magistrado ponente y la necesidad de atender asuntos penales de preferente tramitación.

En fechas próximas al día 2 de febrero de 2007, don Rogelio Genaro , a la sazón administrador único de la entidad mercantil EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L., y el acusado, don Bruno Pablo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1954, de nacionalidad española, con D.N.I. número NUM001 , sin antecedentes penales, que mantenían una relación de amistad desde hacía algún tiempo, decidieron concertar una relación contractual dirigida a la compra, por parte de la entidad mercantil de la que el Sr. Rogelio Genaro era representante legal, de la finca sita en la planta NUM004 sobre rasante del Edificio situado en DIRECCION000 , en la CALLE001 número NUM005 y NUM006 del término municipal de Telde y, así mismo, de la plaza de garaje situada en la planta sótano del mentado edificio y señalada con el número NUM007 , inscrito su dominio en el Registro de la Propiedad de Telde número 1 a nombre de la hija del acusado doña Eufrasia Yolanda .

Así, con fecha 2 de febrero de 2007, doña Adelaida Felicidad , actuando en nombre y representación de la entidad mercantil EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L., y la hija del acusado, doña Eufrasia Yolanda , suscribieron un contrato que denominaron de opción de compra, cuyo objeto lo constituía la finca y el garaje antes referidos y, en el que se estipuló, entre otras cláusula, que la opción de compra se realizaba por el importe de 24.000 euros, que la entidad compradora en efecto entregó en dicho acto en concepto de opción, sirviendo el documento suscrito de eficaz carta de pago por dicho importe, y a cuenta del precio total convenido de 96.162 euros, que el importe restante, es decir, la cantidad de 72.162 euros, sería entregado en el momento que se realice la escritura pública de compra-venta, cuyo plazo máximo para realizarla se establecía hasta el día 30 de julio de 2007 (estipulación SEGUNDA) y, así mismo, se acordó en la estipulación TERCERA que 'Las partes de común acuerdo establecen que, para el caso de no ejercitarse la Opción de compra en la fecha fijada, el comprador perderá la cantidad entregada como opción haciéndola suya los vendedores en concepto de daños y perjuicios; y si los vendedores desistiesen de la venta ser verían obligados a devolver al comprador el doble de la cantidad entregada en concepto de daños y perjuicios'.

Con posterioridad a ello, el día 17 de febrero de 2007, el acusado, don Bruno Pablo , quien había asumido la gestión directa de la relación contractual y actuaba con consentimiento pleno de su hija Eufrasia Yolanda , quien dio a su padre carta blanca para ello y para dar a las cantidades percibidas el destino y aplicarlas a los fines que el acusado, su padre, considerase oportuno en beneficio del patrimonio de la familia, en el que revertían de hecho las consecuencias económicas del contrato, recibió de don Rogelio Genaro la cantidad de 18.000 euros, importe que recibió, actuando en representación de su hija, como ampliación del importe entregado en el contrato privado suscrito para la compra de la vivienda antes descrita con fecha 2 de febrero de 2007, de modo tal que el importe total entregado con motivo de dicho contrato y a cuenta del precio total convenido ascendía a la cantidad total de 42.000 euros. No consta acreditado suficientemente que la cantidad de 18.000 euros, como la inicial cantidad de 24.000 euros, no fuera también entregada a la hija del acusado quien, por lo demás, autorizó a su padre para dar a las cantidades que percibiese el destino y aplicarlas a los fines que el acusado, considerase oportuno en beneficio del patrimonio de la familia a tenor de las dificultades económicas por las que atravesaban.

El día 6 de junio de 2007, se formalizó escritura pública de compraventa ante el Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias don José Luís Pardo López, respecto de la finca y garaje antes referidos, entre la hija del acusado, doña Eufrasia Yolanda , como parte vendedora, y don Romualdo Higinio y doña Adela Yolanda , como compradores. La entidad EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L., en colaboración con otra agencia inmobiliaria, fue la que, en el ejercicio de la actividad mercantil que le es propia, puso en contacto a oferta y demanda, aproximando de tal modo a las partes que finalmente suscribieron el contrato de compraventa del referido inmueble. El acusado, don Bruno Pablo era perfecto conocedor de ello y estaba de acuerdo con esta compraventa, habiendo firmado su hija la escritura pública guiada por las indicaciones de su padre. La entidad EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L. y la agencia inmobiliaria que colaboró con ella, percibieron por esta labor de intermediación unos honorarios de 6.000 euros, girando a tal efecto EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L., a nombre de la hija del acusado, la correspondiente factura por los servicios de intermediación prestados.

Con posterioridad a la firma de la referida escritura, el día 11 de junio de 2007, el acusado, don Bruno Pablo , entregó a doña Adelaida Felicidad , socia de la mercantil EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L., 24.000 euros a cuenta del reintegro del importe entregado con motivo de la opción de compra de fecha 2 de febrero de 2007 y que decidieron dejar sin efecto con motivo de la compraventa finalmente llevada a cabo el día 6 de junio de 2007, bajo promesa de proceder a la entrega de los restantes 18.000 euros en los días siguientes. No obstante ello, el acusado, don Bruno Pablo no ha procedido a reintegrar dicha cantidad de 18.000 euros a la entidad EUROCASA GESTOR DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal, en el que mientras la defensa del acusado insiste en sostener que los hechos objeto de enjuiciamiento no revisten caracteres de infracción penal, la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal coinciden en destacar que los hechos denunciados y luego relatados en los respectivos escritos de acusación, a la vista de la prueba practicada en el plenario, deben subsumirse en el delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP .

En este sentido, constituye el objeto de la acusación efectuada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, la conceptuación de los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 del Código Penal , en lo que atañe al Ministerio Fiscal y, en los artículos 252 y 250.1 7º (actualmente 6º) del Código Penal , en lo que respecta a la acusación particular, del que resultaría criminalmente responsable en concepto de autor el acusado, don Bruno Pablo , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , al considerar que la prueba practicada en el acto del Juicio Oral permitía tener por debidamente acreditado, en apretada síntesis, que con fecha 2 de febrero de 2007, la hija del acusado, doña Eufrasia Yolanda , firmó un contrato de opción de compra sobre la vivienda de su propiedad sita en la CALLE001 número NUM005 y NUM006 del término municipal de Telde, con la entidad mercantil Eurocasa Gestor de la Propiedad Inmobiliaria, S.L., por cuya virtud la citada entidad mercantil entregó a la propietaria de la vivienda y vendedora la cantidad de 24.000 euros, a cuenta del precio total convenido de 96.162 euros. Así mismo, que el día 17 de febrero del mismo año, el administrador de la citada entidad mercantil, entregó al acusado, don Bruno Pablo , la cantidad de 18.000 euros, como ampliación del importe ya abonado quince días antes, de modo que la cantidad abonada a cuenta del precio de la vivienda ascendía a 42.000 euros; a este respecto, el Ministerio Fiscal sostiene que si bien el recibo atinente a la entrega de dicha cantidad fue firmado por el acusado y no por la hija, sin embargo, ello fue porque el acusado era quien, en todo momento, llevaba a cabo la gestión negocial por la finca en cuestión; por su parte, la acusación particular destaca que dicha entrega se efectuó al acusado, y no a la hija, por la confianza preexistente entre el administrador de la mercantil concernida y el acusado, si bien en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, puntualiza que el acusado actuó en connivencia con su hija. En cualquier caso, ambas acusaciones estiman que queda acreditado que el día 6 de junio de 2007 se elevó a escritura pública la compraventa del inmueble propiedad de la hija del acusado con terceras personas, habiendo intervenido la mercantil antes citada como intermediaria junto con otra agencia inmobiliaria, por lo que cobraron unos honorarios de 6000 euros, de modo tal que si bien el acusado procedió a la devolución de los 24.000 euros inicialmente entregados, no hizo lo mismo con los restantes 18.000 euros, de los que, a decir de las acusaciones, se ha apropiado injustificadamente.

Pues bien, presupuesto lo anterior, como línea de principio, se hace preciso apuntar que en los procesos de reconstrucción fáctica que incumbe a los jueces, mediante la valoración de los medios de prueba producidos en el acto del juicio oral en condiciones constitucionales adecuadas, el objetivo pasa por el establecimiento de un modelo de correspondencia suficientemente aproximativa entre la verdad histórica y la verdad procesal. Dicho modelo de correspondencia, para que pueda servir como base de una sentencia de condena, debe ser el resultado de la aplicación de reglas de racionalidad social, exteriorizables, justificables y justificadas. Toda reconstrucción histórica, y la judicial no es una excepción, no puede asentarse en la idea o en el paradigma científico de la absoluta certeza -por lo demás, en crisis, incluso, en el modelo epistemológico de las ciencias experimentales -. De ahí, que la suficiencia de la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, a la manera en que debió producirse el hecho histórico y, correlativamente, convierta a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

Partiendo de tal premisa, se ha de tener presente que la valoración de la prueba ha sido realizada por esta Sala conforme a lo dispuesto en el artículo 741 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; apreciando, según su conciencia y conforme a las reglas del criterio racional, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las razones y argumentos expuestos por las partes intervinientes en el presente proceso.

Así, en primer término, consta cumplidamente acreditado, tratándose de un hecho incuestionado y admitido por todas las partes intervinientes, que con fecha 2 de febrero de 2007, dada la relación de amistad preexistente entre el acusado, don Bruno Pablo , y el querellante, don Rogelio Genaro , a la sazón administrador único de la entidad mercantil Eurocasa Gestor de la Propiedad Inmobiliaria, S.L., ésta última suscribió con la hija del acusado, doña Eufrasia Yolanda , un contrato de opción de compra sobre la vivienda propiedad de ésta, sita en la CALLE001 números NUM005 y NUM006 del término municipal de Telde, en virtud del cual la citada entidad mercantil entregó a la propietaria de la vivienda la cantidad de 24.000 euros, que dicha entidad entregó en dicho acto a cuenta del precio total convenido de 96.162 euros, constando documentalmente acreditado dicho negocio jurídico a los folios 46 a 48, de cuyas cláusulas conviene destacar, amén de la atinente al precio de la compraventa futura y a la cantidad entregada en dicho acto, la cláusula tercera, conforme a la cual: 'Las partes de común acuerdo establecen que, para el caso de no ejercitarse la Opción de compra en la fecha fijada, el comprador perderá la cantidad entregada como opción haciéndola suya los vendedores en concepto de daños y perjuicios; y si los vendedores desistiesen de la venta se verían obligados a devolver al comprador el doble de la cantidad entregada en concepto de daños y perjuicios' -sic-. Por lo demás, la preexistencia de dicha relación de amistad dimana de las declaraciones prestadas en el plenario no sólo por el Sr. Rogelio Genaro sino también, singularmente, de las propias manifestaciones del acusado.

De igual forma, sin perjuicio de lo que se expondrá más adelante, consta acreditado que con fecha 17 de febrero de 2007, el querellante, don Rogelio Genaro , entregó al acusado, don Bruno Pablo , la cantidad de 18.000 euros, así como que el acusado suscribió por tal entrega, el documento obrante al folio 49 de las actuaciones, del que se desprende que el acusado, actuando en representación de su hija, percibía dicha cantidad como ampliación del importe entregado en el contrato privado de fecha 2 de febrero de 2007 y, por tanto, a cuenta del precio total convenido, de tal modo que la cantidad total entregada en virtud de tal contrato de opción de compra a cuenta del precio convenido ascendía a 42.000 euros.

Otro de los hechos que resultan incontrovertidos, amén de acreditado por mor del documento obrante a los folios 165 a 178, es que la mentada opción de compra no se llevó finalmente a efecto, por cuanto con fecha 6 de junio de 2007, se otorgó ante el Notario del Ilustre Colegio de las Islas Canarias don José Luís Pardo López, escritura pública de compraventa entre doña Eufrasia Yolanda , esto es, la hija del acusado, como parte vendedora, y don Romualdo Higinio y doña Adela Yolanda , como compradores, en relación a la finca objeto del contrato privado de opción de compra, debiendo destacarse, a este respecto, que esta compraventa de pergeñó por mor de la labor de intermediación inmobiliaria efectuada al alimón entre la entidad querellante, Eurocasa Gestor de la Propiedad Inmobiliaria, S.L., y la inmobiliaria que colaboraba con la misma y en la que prestaba sus servicios don Jenaro Onesimo (Inmobiliaria Vivendi), tal y como se desprende de las manifestaciones prestadas en el plenario por don Rogelio Genaro , doña Adelaida Felicidad , don Jenaro Onesimo y el propio acusado, amén de constar documentalmente acreditado por medio de la factura extendida a tal efecto, no pudiendo obviarse, en este sentido, que uno de los argumentos esgrimidos por el acusado con la finalidad de justificar el no haber reintegrado los 18.000 euros a la entidad querellante se vertebra en torno a la posible duplicidad del cobro por la querellante de sus honorarios de intermediación en la mentada compraventa.

Junto al precedente hecho, consta asimismo acreditado que con posterioridad a la formalización de la mentada escritura de compraventa, más concretamente el día 11 de junio de 2007, el acusado, don Bruno Pablo , procedió a devolver a la entidad querellante el importe de 24.000 euros, hecho este que no ha sido puesto en cuestión en momento alguno por las acusaciones quienes, por el contrario, reflejan expresamente en sus respectivos escritos de acusación el hecho de que el acusado procedió a devolver 24.000 euros a la entidad querellante, habiéndose aportado en el acto del Juicio Oral por la defensa, en cualquier caso, copia no impugnada del recibo de tal entrega como documento número 5. En íntima relación con lo anterior, también consta acreditado que ni el acusado ni su hija entregaron a la mercantil querellante, con posterioridad a la formalización de tal contrato de compraventa, la cantidad de 18.000 euros, hecho que no sólo consta acreditado por mor de la declaración testifical de don Rogelio Genaro y doña Adelaida Felicidad , administrador único y apoderada de la mercantil querellante, sino, asimismo, por mor de la declaración del propio acusado en el acto del Juicio Oral, habiendo matizado, particularmente la Sra. Adelaida Felicidad , que el acusado le entregó la cantidad de 24.000 euro bajo la promesa de devolverle los otros 18.000 euros días más tarde (dándoles posteriormente largas a la devolución de tal importe), extremo que, de alguna manera, cuenta con el refrendo del documento número 5 de los aportados por la defensa en el plenario, en que se constata que la cantidad de 24.000 euros lo es a cuenta de la devolución de las cantidades entregadas, de donde se infiere que la totalidad de las mismas no había sido aún reintegrada. Por lo demás, los burofaxes impuestos por la dirección letrada de la mercantil querellante al acusado y su hija obrantes a los folios 56 a 62, no son más que un reflejo documental del hecho de la entrega de los 24.000 euros y la falta de entrega, por el contrario, de los restantes 18.000 euros, cantidades ambas que, en definitiva, no eran otras que las entregadas en virtud del contrato de opción de compra inicialmente suscrito entre la mercantil querellante y la hija del acusado.

Partiendo de estos hechos nucleares y que, en esencia, no resultan particularmente cuestionados ni discutidos, se impone, en este punto, la necesidad de examinar dos órdenes de cuestiones que atañen, de una parte, a la concreta intervención del acusado en el contrato de opción de compra y sus vicisitudes posteriores y, de otra parte, a las alegaciones argüidas por el acusado para justificar el no haber entregado a la mercantil querellante la cantidad de 18.000 euros.

1./ En relación a la primera cuestión, se ha de significar que el cuadro probatorio practicado en el acto del Juicio Oral, esboza una intervención del acusado en el negocio jurídico que nos ocupa que dista muy mucho de una simple labor de mediación o corretaje, esto es, de una labor de intermediario entre comprador y vendedor y, por el contrario, nos sitúa en un contexto en que se aprecia que el acusado, don Bruno Pablo , asumió la gestión directa de la relación contractual en cuanto era una suerte de gestor y administrador de la economía y patrimonio familiar, al margen de la titularidad formal de los bienes concernidos, de suerte tal que las consecuencias económicas del contrato y sus vicisitudes revertían de facto en el patrimonio familiar, siendo precisamente esta actuación la que determinó que el Juzgado de Instrucción acordase mediante auto de fecha 12 de abril de 2012 el sobreseimiento de las actuaciones respecto de la hija del acusado, doña Eufrasia Yolanda , argumentando a tal efecto la Jueza Instructora que quien había llevado a cabo todas las operaciones contractuales era el acusado, padre de la anterior, quien había llevado de forma activa y directa las gestiones que ahora nos ocupan y en las que la hija del acusado no tenía ninguna participación relevante, siendo el acusado el que llevaba el control de las operaciones, todo ello a tenor de las diligencias instructoras practicadas, entre las que se puede destacar la declaración de la mentada Sra. Eufrasia Yolanda en el Juzgado de Instrucción (folios 75 y 76), de las que se desprende que su padre (el acusado), quería que ella tuviese cierto patrimonio para el caso de que a él le sucediese algo, pero que como fuera que la familia estaba pasando por un mal momento económico tuvieron la necesidad de vender la vivienda, habiéndose encargado su padre de realizar todas y cada una de las gestiones precisas para ello y de gestionar el dinero en beneficio de la economía familiar, habiendo adoptado su padre todas las decisiones para ello, limitándose ella a firmar los documentos que se le presentaban a tal efecto. Por lo demás, esta circunstancia no pasaba en absoluto desapercibida para don Rogelio Genaro y doña Adelaida Felicidad , administrador único y apoderada y socia de la mercantil querellante y, en tal sentido, de sus declaraciones prestadas en el acto del Juicio Oral se desprende que quien en efecto asumió la negociación, gestión y control de las operaciones concertadas con la entidad querellante fue precisamente el acusado, limitándose la hija del mismo a firmar los documentos que el acusado le indicaba, habiendo intervenido el acusado en el nacimiento de la relación contractual y en su desarrollo y vicisitudes posteriores, habiendo significado, en este sentido, don Rogelio Genaro al inicio de su deposición en el plenario, que la operación se pergeñó ofreciéndole el acusado en venta una vivienda suya so pretexto de que necesitaba dinero para devolvérselo a un familiar en la Península, siendo revelador de ello, así mismo, el que dicho testigo efectuase al acusado la segunda entrega por importe de 18.000 euros a cuenta del precio final de la compraventa y, por ende, en el marco de la opción de compra concertaba por ambos, el que el burofax de fecha 28 de junio de 2007, impuesto en reclamación de la devolución de las cantidades entregadas con motivo de la opción de compra, se dirigiese de modo indistinto a padre e hija, el que ambas acusaciones sostengan en sus respectivos escritos de acusación que fue el acusado (no su hija) quien procedió a la devolución de la cantidad de 24.000 euros tras la formalización del contrato de compraventa, por más que el recibo de tal entrega se extendiese a nombre de la hija del acusado (documento número 5 aportado por la defensa en el plenario), así como, singularmente, el que la acusación particular venga a sostener que la titularidad registral de la finca concernida es en realidad estrictamente formal, tratándose verdaderamente de una finca propiedad del acusado y, en tal sentido, hizo constar en la querella que '.nos encontramos ante la típica estratagema de un padre que por motivos que desconocemos, pero sí intuimos, no puede ser titular de bienes de ninguna índole; por lo que procede a inscribir sus bienes a nombre de su hija (.) una joven que ronda los veinte años pueda ser titular de bienes inmuebles sin haber trabajado nunca, .' -sic-, habiendo además formulado en el plenario preguntas con la finalidad de acreditar tal extremo y aportado en apoyo de dicha alegación la certificación del Registro de la Propiedad - -folios 104 a 109- -, que acredita el tracto sucesivo de la finca y que tiende a abonar periféricamente dicha afirmación. Luego, en definitiva, el acusado asumió la gestión directa de la relación contractual en cuanto administraba la economía y patrimonio familiar, al margen de la titularidad formal de los bienes concernidos, de suerte tal que las consecuencias económicas del contrato y sus vicisitudes revertían de facto en el patrimonio familiar que él mismo, con consentimiento pleno, en lo que aquí interesa, de su hija Eufrasia Yolanda , administraba como consideraba oportuno en beneficio de la familia. Esta circunstancia, por lo demás, no permite tener por cumplidamente acreditado que la cantidad de 18.000 euros, como la inicial cantidad de 24.000 euros, no fuera también entregada a la hija del acusado quien, por lo demás, autorizó a su padre para dar a las cantidades que percibiese el destino y aplicarlas a los fines que el acusado, considerase oportuno en beneficio del patrimonio de la familia a tenor de las dificultades económicas por las que atravesaban.

2./ Respecto a la segunda cuestión, esto es, la relativa a los argumentos sostenidos por el acusado para no proceder a la devolución de la suma de 18.000 euros, éstos se pueden sintetizar en tres líneas argumentales básicas que se vertebran en torno a, por un lado, la alegación de que dicha cantidad era debida con motivo de un contrato de opción de compra suscrito el día 2 de febrero de 2007 por el acusado con una tercera persona, don Carmelo Isaac , y en el que el administrador de la entidad querellante, don Rogelio Genaro habría intervenido como una suerte de avalista, de modo tal que le habría hecho entrega del dinero con indicación de que lo hiciese suyo para el caso de que el tercero no ejecutase finalmente el contrato; por otro lado, la alegación de que la entidad querellante había cobrado más de una vez por su labor de intermediación en la venta de la finca objeto del contrato de opción de compra suscrito entre ellos; y, finalmente, la alegación conforme a la cuál el acusado no tendría que proceder a devolución de cantidad alguna a tenor de la cláusula tercera del contrato de opción de compra que establece el carácter penitencial de las cantidades entregadas, siendo así que la optante no ejercitó la opción de compra en el plazo convenido.

Para abordar estas alegaciones, se ha de tener presente que como dijo el Tribunal Supremo en Auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir de forma activa en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones.

Por su parte, el sistema de la carga de la prueba en nuestro derecho civil se articula hoy esencialmente en torno al art.217 de la LEC que sigue la tradicional doctrina del derogado art.1.214 del Cc sobre las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho para quien correspondía probarlo, estableciendo en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

No obstante este tradicional planteamiento en torno a la carga de la prueba, o mejor en torno a su distribución, viene modernamente matizado por la asunción de las modernas doctrinas de la normalidad, la flexibilidad y la facilidad, esta última ya recogida expresamente en el numero sexto del precitado artículo, asumidas cada vez con mayor intensidad por la propia jurisprudencia del T.S. La doctrina de la normalidad es la de más frecuente uso y puede resumirse diciendo, que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción (SS.T.S. 13 de enero de 1951, 18 de octubre de 1966 y 19 de julio de 1991). La de la sensibilidad, predica que en caso de duda sobre la pertinencia de una prueba es preferible incurrir en un posible exceso en la admisión que en su denegación (SS.T.C. 1/92 de 23 de enero, 87/92 de 8 de junio y del T.S.30 septiembre de 1992 ). La de la facilidad probatoria valora las posibilidades probatorias concretas de las partes desplazando la carga de una a otra según criterios de mayor facilidad o dificultad (SS.T.S.17 de octubre de 1983 y 23 septiembre de 1986). Por último, la de la flexibilidad se sintetiza en que las normas sobre al carga de la prueba han de interpretarse con una cierta flexibilidad según la naturaleza de los hechos y las posibilidades probatorias de cada parte (SS.T.S.18 de mayo 1988 y 17 de junio de 1989).

2.1/ Partiendo de las premisas precedentes, en lo que respecta a la primera de las alegaciones aducidas por el acusado para justificar la circunstancia de no haber procedido a entregar a la entidad querellante la cantidad de 18.000 euros, esto es, la consistente en que dicha cantidad era debida con motivo de un contrato de opción de compra suscrito el día 2 de febrero de 2007 por el acusado con una tercera persona, don Carmelo Isaac , y en el que el administrador de la entidad querellante, don Rogelio Genaro habría intervenido como una suerte de avalista, de modo tal que le habría hecho entrega del dinero con indicación de que lo hiciese suyo para el caso de que el tercero no ejecutase finalmente el contrato, se ha de hacer notar que amén de que dicha versión ha sido contundentemente negada por el Sr. Rogelio Genaro en el plenario, lo cierto es que dicho alegato, fuera de las interesadas manifestaciones del acusado, se halla huérfano del más mínimo refrendo probatorio, pues no puede tacharse de tal el documento aportado por la defensa del acusado en el acto del Juicio Oral como documento número 1, por más que el mismo hubiese podido ser redactado en las dependencias de la entidad querellante por la testigo doña Adelaida Felicidad por hacerle un favor al acusado, como la testigo significó que pudo ser, o que por el mismo motivo le hubiese permitido redactarlo con los medios de tal entidad, pues tal documento no refiere en momento alguno la intervención de la entidad querellante en el negocio jurídico concertado entre el acusado y el llamado Carmelo Isaac , siendo así que el acusado no ha propuesto en momento alguno en el decurso de la causa la declaración testifical de la persona que intervino en tal negocio jurídico y que podría esclarecer si la entidad querellante participó de alguna manera y, en su caso, en qué concepto, esto es, el testimonio de don Carmelo Isaac , debiendo recordarse que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama, disponiendo además el acusado de una mayor facilidad para acceder a dicho medio de prueba, y más cuando dicha alegación se contradice abiertamente con los actos propios del acusado, quien suscribió con su rúbrica el documento obrante al folio 49 de las actuaciones, que no es otro que el recibo por el que el acusado reconoce que dicha cantidad se entrega como ampliación del contrato de opción de compra suscrito el día 2 de febrero de 2007 respecto de la finca de su hija Eufrasia Yolanda , y cuenta del precio final de la compraventa.

2.2/ Por otra parte, respecto a la posible duplicidad en el pago de los honorarios de intermediación de la entidad querellante en la venta de la vivienda del acusado, se ha de significar que si bien las manifestaciones efectuadas al respecto en el acto del Juicio Oral por parte de don Rogelio Genaro y doña Adelaida Felicidad adolecieron de cierta imprecisión y vaguedad, por lo demás comprensible habida cuenta del tiempo transcurrido desde que los hechos acontecieron, más destacadamente en relación al testigo don Rogelio Genaro , lo cierto es que la ponderación conjunta de la documentación aportada por la defensa junto con el escrito de defensa y la aportada al inicio de las sesiones del acto del juicio oral (documentos números 2, 3, y 4), con las manifestaciones de tales testigos y, señaladamente, el testimonio de don Jenaro Onesimo , permite tener por probado que el importe total de los honorarios de intermediación en la compraventa final de fecha 6 de junio de 2007, ascendente a la cantidad de 6.000 euros, fue abonado una sola vez y, así mismo, que tal abono lo efectuó finalmente el comprador de la vivienda. En efecto, el documento número 2 de los aportados por la defensa en el plenario y el obrante al folio 236 (aportado por la defensa del acusado junto con su escrito de conclusiones provisionales), permiten constatar que el comprador aportó tres cheques bancarios en el momento de la compraventa, uno por importe de 108.000 euros y a nombre de la hija del acusado y otros dos al portador y por importe de seis mil euros; el documento número 3, permite apreciar que los cheques bancarios girados contra la cuenta del comprador por importe de 108.000 euros (cheque con serie 110 y número 1.993.896 2) y uno de los girados por importe de 6.000 euros (serie 110 y número 1.993.894 0), se hicieron efectivos en la cuenta abierta a nombre de la hija del acusado, con firma autorizada de éste, en la entidad Caixa Catalunya, en tanto que de los documentos aportados por la defensa del acusado junto con el escrito de defensa, se infiere que el cheque girado al portador por importe de seis mil euros, serie 110 y número 1.993.893 6, se entregó a la inmobiliaria en la que prestaba sus servicios el Sr. Jenaro Onesimo , Inmobiliaria Vivendum, habiendo asegurado en tal sentido el testigo en el plenario, no existiendo motivo alguno para dudar de su testimonio, que el mismo día de la compraventa se hizo efectivo el importe del cheque y que conforme a lo pactado con la entidad querellante, él se quedó con 3.000 euros en tanto que procedió a entregar en efectivo a la entidad querellante los otros tres mil euros que le correspondían por haber efectuado la gestión de intermediación al alimón, entrega en efectivo que permite comprender la nota manuscrita que se halla en el documento número 7 de la querella (folio 55), por lo demás una factura sin firma ni sello alguno, no constando cumplidamente acreditado que el reintegro en efectivo por importe de seis mil euros que aparece en el asiento de fecha 7 de junio de 2007 en la cuenta abierta a nombre de la hija del acusado se haya destinado en modo alguno a abonar nuevamente los seis mil euros de honorarios a la entidad querellante, no pudiendo obviarse que el propio acusado aporta como documento acreditativo del pago de tales honorarios la factura firmada y sellada obrante al folio 235 y, junto a la misma, la fotocopia del cheque bancario que fue entregado a la Inmobiliaria Vivendum.

2.3/ Finalmente, en lo que atañe a la alegación atinente al contenido de la cláusula tercera del contrato de opción de compra, conviene destacar, en una primera aproximación, que el hecho de haber esgrimido el acusado diversas y variadas versiones para justificar la circunstancia de no tener que proceder a la entrega a la entidad querellante de la cantidad de 18.000 euros no redunda, precisamente, en su crédito y verosimilitud, siendo así que amén de que el acusado no se percató de su existencia sino con motivo de la interposición de la querella que dio lugar a las presentes actuaciones, como hizo notar él mismo en su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (folio 78), por lo que difícilmente podría haber justificado la no entrega de tal suma varios meses antes, lo cierto es que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral lo que se desprende es que con posterioridad a la suscripción del contrato de opción de compra de fecha 2 de febrero de 2007 y, con motivo del contrato de compraventa de la vivienda de fecha 6 de junio de 2007 perfeccionado por la intermediación de la entidad querellante y la inmobiliaria Vivendum, lo que aconteció fue un mutuo disenso respecto de la opción de compra con obligación de las partes de reintegrarse las cantidades que hubiesen podido entregarse previamente con motivo del mismo.

En efecto, se ha de tener presente que la extinción de las relaciones obligatorias se origina por la concurrencia de alguno de los supuestos siguientes: A) Por el logro de la finalidad económica pretendida por las partes de la relación obligatoria y agotamiento de los efectos buscados. B) Por el denominado contrato extintivo (mutuo disenso o desistimiento mutuo), como negocio jurídico celebrado por las partes para extinguir la relación obligatoria. C) Por cumplimiento del término final o de la condición resolutoria expresa, establecidos por las partes. D) Por el ejercicio de la facultad de resolución reconocido, bien por ley, bien por el propio negocio jurídico, a alguna de las partes. E) Por confusión en una sola persona de las posiciones jurídicas de las partes de la relación obligatoria.

El mutuo disenso comporta, en la apreciación de la doctrina más autorizada y la jurisprudencia dominante, la constancia de un consentimiento de signo contrario al constitutivo del vínculo contractual ('contrarius consensos'), esto es, la existencia de un 'acuerdo de voluntades', 'convenio' o 'pacto' de las partes contratantes dirigido a resolver o disolver el contrato celebrado por ellas dejando sin efecto las obligaciones derivadas del mismo; presupone en otras palabras, la conclusión de 'un negocio jurídico extintivo' ( sentencia de 5 de Abril de 1979 ), 'la suscripción de común acuerdo de un convenio solutorio y liberatorio del anterior' ( sentencia de 13 de febrero de 1965 ) o, lo que es igual, la manifestación de un 'consentimiento contrario a la existencia del contrato' ( sentencia de 30 de Diciembre de 2002 del Tribunal Supremo ) que, como el consentimiento constitutivo, requiere el encuentro, concurso o entrecruzamiento de las concordes voluntades de sus otorgantes ( artículo 1262 del Código Civil ), sea de manera simultánea, sea de forma sucesiva.

Lo mismo que el consentimiento constitutivo, el extintivo o resolutorio propio del mutuo disenso, puede manifestarse tanto expresa como tácitamente, a través de actos que inequívoca y concluyentemente revelen la común voluntad de los contratantes de dejar sin efecto el negocio concluido, desligándose de las obligaciones por ellos contraídas y renunciando a exigir su efectividad y cumplimiento ( sentencias de 13 de Febrero de 1965 , 8 de Junio de 1972 , 5 de Abril de 1979 , 11 de Febrero de 1982 y 25 de Octubre de 1999 del Tribunal Supremo ), pero ese tácito consentimiento ha de quedar probado.

La doctrina de la resolución de los contratos por mutuo disenso o disentimientos conjuntos o mutuos unilaterales concurrentes, fue ya expresada y admitida a tal efecto en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1940 y recogida en la de 13 de Febrero de 1965 , que declara que 'presupone la existencia de un negocio jurídico vinculante para los disidentes, de carácter sinalagmático, que requiere para conseguir su eficacia la suscripción de un nuevo convenio solutorio y liberatorio del anterior o la realización de un comportamiento de todos los interesados dirigido a conseguir su terminación o impedir su normal desenvolvimiento'.

La STS de 5 de diciembre de 2013 define el mutuo disenso como un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1261 del Código Civil ). También se refiere al mutuo disenso la STS de 22 de octubre de 2013 que, a su vez, se remite a la de 26 de febrero de 2013.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en determinar los citados requisitos como precisos al objeto de entender resuelto un contrato por mutuo disenso, especialmente importante cuando se trate, habitualmente así sucede, de comportamientos que así lo revelen (entre otras sentencias de 11 de Febrero de 1982 , 30 de Mayo de 1984 y 2 de Noviembre de 1999 , exigiendo las de 15 de Diciembre de 2004 , 21 de Octubre de 2005 y 14 de Septiembre de 2006 ) que mantienen que las conductas de las partes han de revelar inequívocamente la decisión de abandono del contrato por mutuo disenso implícito.

En este sentido, la sentencia de la AP Madrid, Sección 21, de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril 1979, afirma que 'a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente'.

El consentimiento necesario podrá manifestarse, como ya hemos señalado expresamente o tácitamente. La doctrina lo define como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, partiendo de dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se unen. El consentimiento es el alma del contrato, y para que tenga efectos vinculantes, se exige que sea libre y conscientemente emitido y manifestado. Como señala la Sentencia de 7 de diciembre de 1.966 , supone una voluntad concorde de los intervinientes en el contrato. Es un acto humano que del interior (motivación, deliberación y decisión) aflora al exterior, se 'manifiesta', como dice el artículo, produciéndose, al aunarse con otra voluntad ajena el concurso de la oferta y de la aceptación. Desde luego, el consentimiento, es pacífico que puede prestarse de forma expresa o tácita. Con respecto a esta última forma, solo será necesario que sea patente, claro, terminante e inequívoco, e incluso también puede considerarse como manifestación de voluntad el silencio, cuando el que calla debe hablar, no adoptando una actitud meramente negativa en el curso de las relaciones jurídicas que le ligan con la otra parte, SSTS de 14-6-63 y 15-2-97 , entre otras. La Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 declara que: 'el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( sentencias de 11 de noviembre de 1958 y 3 de enero de 1964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( sentencias de 30 de noviembre de 1957 y 30 de mayo de 1963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( sentencias de 10 de junio de 1966 ), insistiendo la de 29 de enero de 1965 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial) o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia) o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite, siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junte a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( sentencia de 24 de enero de 1957 )'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, aun prescindiendo de las manifestaciones efectuadas en el plenario por los testigos vinculados a la mercantil querellante, don Rogelio Genaro y doña Adelaida Felicidad , lo cierto es que los propios actos de las partes y, singularmente, del acusado, revelan la voluntad concorde de las partes en extinguir el contrato de opción de compra de fecha 2 de febrero de 2007, voluntad concorde que se evidencia por la concurrencia de diversos hechos que no hacen más que apuntar inequívocamente en tal dirección, tales como el hecho de haber tenido lugar la venta final del inmueble (6.6.2007) con anterioridad a la conclusión del plazo concedido para el ejercicio de la opción de compra (30.7.2007), el hecho de que la compraventa final del inmueble se produjese a consecuencia de la intermediación inmobiliaria de la entidad querellante (conjuntamente con la inmobiliaria Vivendum), esto es, por la mediación de la entidad optante, hecho incontrovertido que se desprende, además, de la declaración testifical de don Rogelio Genaro , doña Adelaida Felicidad y de don Jenaro Onesimo , amén de contar con el refrendo documental de la factura relativa a los honorarios percibidos por ello (los tan manidos seis mil euros), la circunstancia de haber sido abonada precisamente dicha mediación en la compraventa con pago de unos honorarios determinados, y, singularmente, la relevante circunstancia de haber procedido el acusado, cinco días después del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, a la devolución a la entidad querellante de la cantidad de 24.000 euros a cuenta de la devolución del importe recogido en la opción de compra (documento número 5 aportado por la defensa en el plenario).

En todo caso, se ha de tener presente que la participación criminal no puede deducirse por sí sola de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia.

A este respecto, resulta ilustrativa la STS de 17-III-2009 , cuando dice '.A) De los distintos datos objetivos considerados por la Sala de instancia como indicios hay alguno -como ahora veremos- que no merece esa calificación por no ser concomitante al hecho principal ni servir por consiguiente como elemento utilizable en el proceso lógico de la deducción razonable: como hemos dicho en reciente Sentencia nº 731/2008 de 97 de noviembre, 'solo son concomitante al dato fáctico a probar los que están conectados o relacionados material y directamente con el hecho criminal y su agente. Esta Sala viene en tal sentido declarando que resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde por ello esta prueba ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica estar alrededor y esto 'supone ónticamente no ser la misma cosa, pero sí estar relacionado con proximidad a ella'( SS. 13 , 21 y 24 de mayo y 13 de julio de 1996 ). En definitiva esa exigencia implica que los indicios se acompañan entre sí por constituir diversos aspectos fácticos de un determinado hecho penalmente relevante y que en consecuencia tengan su origen y una existencia conjunta y en paralelo; pues concomitante es aquello que acompaña a otra cosa u obra conjuntamente con ella.. D) Tampoco tiene el carácter de verdadero indicio utilizable para elaborar y constituir la deducción lógica de la inferencia, aunque valga para mantener la racionalidad de la conclusión obtenida sobre los indicios verdaderos, la serie de explicaciones inverosímiles o no creíbles dadas por el acusado recurrente, después de ser detenido, tratando con poca fortuna de explicar los datos indiciarios ya mencionados. Es necesario precisar desde la perspectiva de la prueba indiciaria el verdadero significado y relevancia de las explicaciones inverosímiles o incluso los silencios mantenidos por los acusados, porque ya con demasiada frecuencia se vienen incorporando, no al proceso de ponderación o valoración de las pruebas, que es donde tienen su acomodo, sino al de construcción o elaboración de la misma prueba indiciaria, introduciéndolos incorrectamente en ella como un indicio más, a modo de elemento constitutivo de su propia estructura.

En efecto, en la función interpretativa y unificadora de la casación conviene hace tres precisiones sobre esta cuestión:

a) Las declaraciones de un acusado cuando son tenidas por el Tribunal como carentes de crédito, y como excusa de escasa consistencia, no tienen valor como prueba de cargo, porque no es al acusado a quien compete probar su inocencia, sino a la acusación desvirtuar la presunción de ella . Por lo tanto el escaso crédito de las explicaciones del acusado no incrementa el valor de la prueba de cargo, cuya capacidad como tal depende exclusivamente de su propio valor y eficacia. No puede decirse que haya más prueba de cargo cuanto menor sea el crédito de la de descargo. Esta última, cuando no es creíble, sólo mantiene íntegra -pero no aumenta- la eficacia demostrativa de aquella en la medida en que su valor probatorio como prueba de cargo -el que tenga por sí misma- no se ve contradicho eficazmente, en tal caso, por otra prueba de signo y resultado opuesto (S. 97/2009, de 9 de febrero).

b) Una explicación inverosímil dada durante el proceso no es valorable como un indicio del hecho delictivo. Tanto la inverosimilitud de una declaración, como las contradicciones de las que sucesivamente se presten son, como ya dijo esta Sala en Sentencia de 15 de noviembre de 2000 , un factor importante de la valoración de la credibilidad subjetiva del declarante; aspecto procesal que importa en la ponderación de las distintas pruebas contradictorias pero que nada tiene que ver con la enumeración de los hechos históricos y datos extraprocesales, valorables por su concomitancia e interrelación, como indicios de los que deducir lógicamente la realidad del hecho consecuencia(S 731/2008, de 17 de noviembre).

c) En definitiva, reiterando la doctrina expuesta en la Sentencia 1736/2000 de 15 de noviembre con relación al silencio del acusado pero extensible a las explicaciones inverosímiles, la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De ese mecanismo ni el silencio ni las explicaciones inverosímiles forman parte, porque no son premisas de la conclusión, ni elementos incorporados al proceso lógico, como indicios. Estos han de ser concomitante al hecho, es decir conectados objetivamente a su propia órbita material. La relevancia, entonces de un posible silencio explicativo o de una excusa inverosímil o abiertamente falsa tiene otra naturaleza, de carácter negativo, situada en una esfera diferente: si el ofrecimiento de una explicación, razonable en la medida en que presenta una alternativa posible y probable a aquella que en principio se desprende de los indicios constatados, aminora o incluso neutraliza la razonabilidad de esta última como conclusión lógica, es claro que la ausencia de tal explicación no tendría más relevancia que la de eliminar ese efecto aminorador o neutralizador de la razonabilidad el proceso lógico. Pero no sustituye ni compensa lo que éste no sea capaz de producir a partir de los concretos indicios disponibles.

En conclusión: mientras que una explicación razonable por el acusado puede desvirtuar la eficacia demostrativa de los indicios existentes, disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de una explicación verosímil no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción. Lo que no hace es suplir la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismo no permitan deducir. Por tanto la cuestión de si son o no verosímiles o razonables las explicaciones del acusado se ha de valorar en el ámbito de lo que se considere lógico pero no en el del repertorio de datos objetivos y materiales disponibles como indicios...'.

Esto es, '.la participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones verosímiles por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad -ellos mismos, y por sí mismos- de conducción por vía deductiva y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. Así, mientras que una explicación razonable por el acusado puede desvirtuar la eficacia demostrativa de los indicios existentes, disminuyendo el rigor lógico de la deducción alternativa menos beneficiosa, la ausencia de una explicación verosímil no hace otra cosa que dejar intacto el rigor lógico que tuviera en su caso esa deducción. Lo que no hace es suplir la razonabilidad de lo que los indicios por sí mismo no permitan deducir. Por tanto la cuestión de si son o no verosímiles o razonables las explicaciones del acusado se ha de valorar en el ámbito de lo que se considere lógico pero no en el del repertorio de datos objetivos y materiales disponibles como indicios -cfr. STS 309/2009, 17 de marzo y STS 900/2010, 14 de octubre -.' - STS de fecha 15 de diciembre de 2010 -.

Sentadas las anteriores consideraciones, si bien la apreciación por la Sala en conciencia de la prueba practicada en el plenario y de la documental obrante en las actuaciones, no permite llegar sino a otro relato fáctico que el descrito anteriormente, se ha de concluir, no obstante, que del mismo se desprende que los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, tal y como se expone en el fundamento jurídico siguiente.

SEGUNDO.- El delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., con arreglo a la doctrina elaborada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (SS. 30.11.89 , 30.3.91 , 2.1193, 5.11.94 , 19.1.98 , entre otras, citadas por la S. núm. 50/2000 , de 6 de junio), se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos cualquier cosa mueble. b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que puede consistir sencillamente en la guarda del dinero o bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, en destinarlos a alguna gestión a algún negocio encomendados por el que facilitó la posesión -comisión administración-, o en cualquier otra finalidad, habiéndose fijado como títulos posesorios distintos de los señalados en el tipo penal, el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con reserva de dominio, la sociedad, y el arrendamiento de cosas, obras y servicios, cabiendo en el art. 252 del CP , dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. c) El tercer requisito del delito de apropiación indebida consistirá en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante en enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-. d) El cuarto requisito del delito estribará en el ánimo de lucro, elemento subjetivo que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En definitiva, el delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 del CP , comprende dos etapas bien diferenciadas , una primera , en la cual se concreta una situación inicial lícita, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro titulo que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; y una segunda etapa, en la cual, el agente transmuta esta posesión legítima en disposición ilegítima y, abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino, o niega haberlos recibido, es decir se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente o dueño, o persona que debiera percibir bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado, bien entendido que hay que distinguir con precisión qué se debe entender por animus rem sibi habendi en el delito de apropiación indebida. El análisis de este concepto permite descubrir que el animus rem sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad (al menos eventual) de privar en forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante sustracción; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, en forma transitoria o de distraer los bienes ( STS. 143/2005 de 10.2 ). En consecuencia, a partir de esta doble premisa no cabe eliminar, sin más, el efecto excluyente del 'animo de devolución', toda vez que éste viene a demostrar, en principio, que el autor no había tenido voluntad de privar definitivamente al titular (en forma al menos eventual) de la posibilidad del ejercicio del derecho de propiedad sobre los bienes.

La STS de 11-4-2006 reitera esta doctrina jurisprudencial, así como la necesidad de examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, así como la existencia de 'casos' límites con la jurisdicción civil en los que es necesario determinar la diferencia entre el ilícito civil y el penal, diciendo que '...Es doctrina de esta Sala, como son exponentes las Sentencias de 24 de junio de 2004 (RJ 2004070 ) y de 12 de mayo de 2000 (RJ 2000462 ), que el art. 535 del Código Penal (RCL 1995170 y RCL 1996, 777), igual que el vigente artículo 252 del Código Penal de 1995 , sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En relación al denominado tipo clásico de apropiación indebida, que es el aplicado en la sentencia recurrida, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 964/1998, de 27 de noviembre (RJ 1998204), que en esta figura delictiva distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo percibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarles o devolverles dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones insitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron.

La sentencia condenatoria por delito de apropiación indebida debe examinar el título en cuya virtud el acusado poseía el bien del que ilegítimamente dispone, para poder constatar que efectivamente se trata de un título de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible (salvo que existan patrimonios separados, como ocurre con los supuestos de administración de una sociedad, comunidad o entidad semejante), en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

Pueden surgir dificultades en los llamados «casos límites» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal.

La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

En estos «casos límite» o problemáticos no puede olvidarse que el derecho penal se rige, entre otros, por el principio de intervención mínima, que es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección...'.

Respecto, precisamente, a los títulos hábiles para dar lugar a un delito de apropiación indebida, la STS de fecha 28 de abril de 2014 , aborda con detenimiento el delito imputado por las acusaciones en relación a un supuesto de opción de compra, perfilando las circunstancias para que en tal caso se pudiesen subsumir los hechos en tal delito, razonando en tal sentido que:

'.Se considera, por fin, que el art. 252 CP ha sido indebidamente aplicado. Los hechos probados no serían incardinables en tal precepto. Serían atípicos. Pese al carácter de numerus apertus de los títulos mencionados en el art. 252 como presupuesto de tal infracción penal, no cualquier relación que lleve aneja una obligación de reintegrar o devolver es idónea para cubrir las exigencias del delito de apropiación indebida. La relación civil entre la entidad por cuya cuenta actuaban recurrentes y la querellante no sería uno de esos títulos en la medida en que el metálico se entregó como pago del precio; pasó a ser propiedad de la mercantil.

En la STS de 27 de octubre de 1986 leemos: 'La comisión, el depósito y la administración son títulos apropiados para engendrar, en su caso, un delito de apropiación indebida; mas como la fórmula contenida en el artículo 535 del Código Penal no es 'numerus clausus', sino, por el contrario, abierta o ejemplificativa, serán títulos aptos e idóneos para generar u originar el hecho punible citado todos aquellos adecuados para transmitir la legítima posesión de dinero, efectos o cualesquiera cosas muebles, siempre y cuando el 'accipiens', asumiendo unas facultades dominicales que no le corresponden o ejerciendo, al menos, un 'ius disponendi', facultad inherente al dominio según el artículo 348 del Código Civil , que tampoco tiene, transmute, trueque o transforme su legítima posesión en antijurídico dominio, adueñándose de las cosas muebles antedichas, transmitiéndolas a tercero, incorporándolas a su patrimonio, dándoles un destino distinto al procedente o convenido o negando haberlas recibido; así pues, con arreglo a la doctrina de esta Sala, entre los títulos de la índole dicha, figuran, v.g., el mandato, la sociedad, el arrendamiento de cosas muebles, el arrendamiento de servicios, la prenda, la aparcería y otros más. Sin embargo, de modo uniforme y constante, este Tribunal, ha venido sosteniendo y declarando que, en las hipótesis en las que el título no es sólo capaz de transmitir la legítima posesión de los bienes, sino también el dominio de los mismos, esto es, cuando se trate de un título traslativo de la propiedad, tal como, por ejemplo, el mutuo, la compraventa -salvo la venta a plazos con reserva de dominio-, la permuta o la donación, no es posible incardinar la conducta del 'accipiens ' en el artículo 535, pues no dispone sino de lo que es suyo ni enajena, en su caso, más que lo que está en disposición legal de hacer, puesto que ostenta la facultad de transferir su derecho propio de todo dueño'.

La interpretación del delito de apropiación indebida ha evolucionado. Durante años se consideró mayoritariamente que el verbo 'distraer' no añadía nada realmente diferencial a la conducta típica de 'apropiarse'. Pero en la reciente jurisprudencia el vocablo 'distraer' ha servido para enriquecer los espacios de la apropiación indebida. Si antes se llegaba a afirmar que por mucha extensión que se quisiese dar al término 'distraer' en oposición al término 'apropiarse' el delito exigiría siempre el animus rem sibi habendi es decir la intención de incorporar al propio patrimonio una cosa ajena, hoy el panorama exegético imperante en la jurisprudencia llega a conclusiones mucho más matizadas.

Los títulos enumerados en el art. 252 de forma ejemplificativa -depósito, comisión, administración- tienen un denominador común: son títulos traslativos de la posesión pero no de la propiedad. No cualquier título que produzca la obligación de devolver o entregar es apto para integrar esa tipicidad; solo aquellos que habiendo transmitido la posesión no transmiten a la vez el dominio. Por eso ni el préstamo o mutuo, ni el depósito irregular, por más que generen una obligación de devolver, darán nunca vida a una infracción penal incardinable en el art. 252. Autor ha de ser el poseedor no propietario. La primera condición para apropiarse de algo es no ser dueño. Nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece.

Esas premisas son nítidas y evidentes, pero valen solo para la modalidad de apropiación. En los últimos años la jurisprudencia ha querido dotar al término distraer de un significado propio, distinto y complementario: si el legislador ha incluido los dos verbos hay que pensar que no es una mera redundancia. Para algunos se trataría de recoger los casos en que el objeto son bienes fungibles, esencialmente el dinero. Distraer, en otra línea, en la concepción hoy mayoritaria en la jurisprudencia significaría desviar del fin pactado. Distraer es destinar lo recibido a un fin diferente al pactado con el tradens. Su objeto serían cosas fungibles, singularmente el dinero. El delito consistiría no tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -donde ya quedó integrado aunque de forma condicionada- cuanto en invertirlo en fines distintos de los establecidos, irrogando con ello un perjuicio patrimonial a quien según lo acordado tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS 2339/2011, de 7 de diciembre y 378/2013, de 12 de abril ).

La STS 513/2007 de 19 de junio , resume el estado actual de la interpretación jurisprudencial de este delito: 'el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.93 ; 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de alguno de los títulos consignados en el artículo 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16.9.03 ), y el tipo se realiza, aunque no se prueba que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98, de 26 de febrero . La acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi, sino sólo la del dolo genérico, que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. ( SSTS 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que 'en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron'.

En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud del dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito.

Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación .

Y, como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Los acusados recibieron el dinero como pago parcial y anticipado de la vivienda comprada. Si acabara ahí la conducta estaríamos ante una cuestión civil. Pero no es así: la entrega de esa cantidad específica a que se ciñe la condena se hizo con una finalidad explícita: cancelar o disminuir una carga hipotecaria que pesaba sobre ella para posibilitar su escrituración. Lejos de ello el dinero fue directamente destinado a otras finalidades lo que supo y consintió este recurrente. Que no haya existido lucro personal (lo que podía llegar a admitirse) no excluiría su responsabilidad actuando por cuenta de la mercantil de la que era apoderado que sí se lucró.'.

Por su sentido y capacidad ilustrativa al respecto de lo que ahora queremos destacar traemos a colación los párrafos siguientes contenidos en la sentencia de fecha 3 de junio de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, en ella podemos leer, con respecto al delito de apropiación indebida considerado en el ámbito de un contrato de compraventa que:

'.SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal (y la Acusación Particular) formula acusación por un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del CP el cual castiga como reo de apropiación indebida al que, en perjuicio de otro, se apropiara o distrajera dinero o cualquier cosa mueble o activo patrimonial que haya recibido por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo o bien negara haberlo recibido. Habiendo señalado el TS de forma reiterada (así en S. 912/2007, 6 de noviembre con cita de la doctrina que reflejan las SSTS 923/2006, 29 de septiembre y 964/1998, 27 de noviembre ), que en el delito de apropiación indebida pueden distinguirse dos etapas diferenciadas. La primera, se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión, administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en el caso de bienes fungibles) en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de un destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado. En palabras de la STS 1261/2006, 20 de diciembre , en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuera su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas con garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( SSTS 1566/2001, 4 de septiembre y 477/2003, 5 de abril ). Es preciso pues, comprobar si nos encontramos ante uno de esos títulos hábiles a efectos del delito; esto es uno de aquellos que transmiten la posesión pero no la propiedad sobre la cosa. Los títulos que la jurisprudencia ha ido concretando como hábiles para la comisión de este delito, además de los citados en su propio texto (depósito, comisión o administración), son el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, precisando al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley, por el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal; esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver. En consecuencia se excluyen expresamente los casos de compraventa, préstamo, permuta o donación, tal como viene recogiendo en sentencias de 21 de julio de 2000 , 11 de diciembre de 2001 , 8 de marzo de 2002 y 4 de julio de 2002 , entre muchas otras. En el supuesto examinado, los querellantes suscriben un contrato de compraventa, denominándose compradores y vendedores, identificando el objeto de la venta, su precio, y el destino de la señal (como parte del precio), así como las consecuencias del incumplimiento y duración. La situación por tanto se enmarca desde el principio en el marco del contrato de compraventa en el que la aportación de una señal como parte del precio es, además, un expresivo indicador de la naturaleza del negocio ( arts. 1454 Ccvil y 343 Ccom ). Y es que la entrega de arras supone un pacto accesorio al de un contrato de compraventa o bien, como ocurre en este caso, se une a un contrato de promesa de venta pudiendo cumplir diferentes funciones. Como mero anticipo del precio de un contrato ya perfeccionado -arras confirmatorias- como cuantificación anticipada de unos perjuicios dimanantes del incumplimiento contractual -arras penales- o bien (este es el caso del supuesto examinado) confiriendo a cada una de las partes contratantes la posibilidad de apartarse libre y unilateralmente del contrato con las consecuencias prevenidas en el art. 1454 del CC -arras penitenciales- esto es, debiendo perderlas el comprador si desiste del contrato o bien devolverlas por duplicado el vendedor si es él quien desiste o se aparta del negocio. En el caso que nos ocupa, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. Como señala alguna sentencia ' el título que creó la relación jurídica entre las partes (promotor-vendedor y compradores) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de señal y parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (precontrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida'. Y es que dice la STS 1-3-2006, no 247/2006, rec. 653/2004 . Pte: Andrés Ibánez, Perfecto, que ' es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.'. El subrayado y la negrita son nuestros.

Precisamente el contrato de arras sólo ha sido considerado apto para determinar un delito de apropiación indebida cuando quien se apropia de la suma es el intermediario (normalmente un agente inmobiliario) entre el comprador y el vendedor, pero cabria añadir en este caso, el titulo hábil para la apropiación no lo es tanto el contrato de compraventa sino el mandato conferido por el propietario cuando encarga al intermediario la gestión del negocio de venta, por lo que el ilícito surge en todo caso en esta relación mandante-mandatario con respecto a las sumas que éste último está obligado a entregar a su poderdante como consecuencia del acto jurídico en su nombre verificado.

De manera sintética pero incisiva, la SAP de Granada, sección 1ª, de fecha 17 de junio de 2013 , expone:

'.Como es sabido, y así lo recoge la sentencia recurrida, uno de los elementos del delito de apropiación indebida es que la recepción de cosa mueble, objeto de la apropiación, ha de tener su causa en un título que origine una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

En este caso, el dinero se entregó como arras o señal de la compra de un vivienda, especificando dicho documento que, una vez formalizado el contrato, dicha cantidad se tendrá por entregada y como parte del precio.

Las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. El título que creó la relación jurídica entre las partes (vendedor y comprador) no instituye una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la compradora en concepto de parte del precio nace cuando la parte vendedora no cumple la obligación pactada, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes (contrato de compraventa) sino del incumplimiento por parte de una de las partes (la vendedora) de la prestación contractualmente asumida.

En este sentido es ilustrativa, a propósito del contrato de arras la STS 1-3-2006 , al afirmar que 'es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquellos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes'.'.

Y es que, en efecto, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01-03-2006 (LA LEY 20720/2006) , rec. 653/2004 establece, que el artículo 535 del Código penal de 1973 (hoy 252 del Código penal de 1995) 'castiga, en lo que aquí interesa, la apropiación de un bien recibido en virtud de un título que produzca -por sí mismo- la obligación de entregarlo o devolverlo. Así, es claro que, para que pueda darse un supuesto de los de este género, el correspondiente deber de devolución o entrega ha de tener su origen en el propio título traslativo. Y esto es algo que no puede afirmarse de los casos objeto de esta sentencia; ni en general de aquéllos en que el dinero cumple el papel de arras o señal, de parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución, de acontecer determinadas vicisitudes. Porque no se trata de cantidad recibida para que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis, representativa de una desviación del fin realmente perseguido al contratar'.

Doctrina jurisprudencial que se reitera, entre otras, en la reciente STS de fecha 30 de junio de 2015 , que significa: '.Es un tópico jurisprudencial plenamente consolidado (en múltiples sentencias de esta sala, como ya la de 25 de febrero de 1991 , importante por su claridad) que lo denotado como 'apropiación indebida', ahora en el art. 252 Cpenal , son dos distintas formas de comportamiento antijurídico. Una primera, que se ajusta al tenor más literal del sintagma, es la que, de forma paradigmática, se produce cuando quien ha recibido una cosa mueble por un título que comporta la obligación de entregarla o devolverla, llegado el momento, no lo hace, por haber dispuesto de ella ilícitamente como dueño, por propia decisión. La otra, también en su versión más emblemática, tiene lugar cuando lo entregado, con determinado fin, es una cantidad de dinero que, bien fungible por excelencia, no se está obligado a conservar en su identidad física, pero sí a darle, como valor, el destino pactado; lo que finalmente no se produce, también por una decisión autónoma del receptor, que lo adscribe a otra finalidad. Siempre, en ambos casos, es obvio, con pérdida y en perjuicio de otro (.) debe añadirse lo razonado en las SSTS n.º 247/2006, de 1 de marzo y 7/2008, de 17 de enero , en el sentido de que la apropiación de las arras o señal de una parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida, porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis representativa de la desviación del fin realmente perseguido al contratar.'.

Desde esa perspectiva, en el caso que nos ocupa, no puede identificarse la acción típica de la apropiación indebida y ello por cuanto las condiciones contractuales que determinaron la entrega de la cantidad al acusado (quien, como queda dicho, asumió la gestión directa de la relación contractual en cuanto administraba la economía y patrimonio familiar, al margen de la titularidad formal de los bienes concernidos, de suerte tal que las consecuencias económicas del contrato y sus vicisitudes revertían de facto en el patrimonio familiar que él mismo, con consentimiento pleno de su hija Eufrasia Yolanda que dio a su padre carta blanca para ello, administraba como consideraba oportuno en beneficio de la familia), no identifican de forma indubitable que fuera recibido bajo la condición normativa de depósito con obligación de entrega o devolución a su titular. Al contrario, a partir de lo anterior y lo señalado para el orden penal en cuanto a la atribución de significado, dicha entrega constituye pago y si bien es cierto que las vicisitudes de la relación contractual ponen de manifiesto una conducta posterior y sobrevenida, motivada por la posterior venta del inmueble, convergente de las partes para extinguir la opción de compra primeramente concertada, ello comportaría obligaciones restitutorias derivadas del mutuo disenso o contrato cancelatorio convenido posteriormente por las partes, pero no mutaría la condición normativa ni la causa negocial de lo entregado y recibido.

En efecto, en el caso de autos, las partes suscriben un contrato que denominan como de 'opción de compra' aunque, en rigor, se trata de una compraventa. En efecto, hay que partir del hecho de que los contratos no son necesariamente lo que literalmente las partes quieran llamarlos, pues no puede exigírseles los necesarios conocimientos técnico-jurídicos para su calificación, sino lo que verdaderamente resulte corresponder a la voluntad de los contratantes. La doctrina del Tribunal Supremo viene declarando, en casos como el presente, que estaremos ante un verdadero contrato de compra-venta cuando en el mismo aparezcan perfectamente determinados sus elementos principales, la cosa que tiene por objeto y el precio (ex art. 1.450 C.C .), de modo que cuando haya acuerdo entre las partes en ambos elementos, la compraventa quedará perfeccionada. Por el contrario, la opción de compra o venta es un contrato en el que una parte atribuye a la otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor del verdadero contrato de compraventa; de manera que, si se ejercita correctamente la opción, aparece la compraventa, pero esta no nace si, al no ejercitarse la opción en el plazo previsto, queda caducada ( S.T.S. de 17-3-93 , 30-6-94 , 14-2-97 , 14-11-2.000 y 5-6-2.003 , entre otras muchas). La opción de compra es el precontrato en virtud del cual una parte concede a otra la facultad exclusiva de decidir la celebración o no del contrato principal de compraventa ( sentencias de 21 noviembre 2000 , 5 junio 2003 , 3 abril 2006 ). Volviendo al tema de la interpretación y calificación de los contratos, en un supuesto similar al que ahora se examina, el T.S. (Sentencia de 20 de febrero de 1.996 ) entendió que, pese a que constaba en el documento privado suscrito entre los litigantes que se trataba de una opción de venta, la indagación de la intención común de los contratantes no podía basarse en una cláusula aislada de las demás 'sino en el fondo del contrato ( S.T.S. de 30 de noviembre de 1.964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el de la interpretación sistemática de su totalidad expresamente reconocida en el art. 1.285 C.C .' Y concluye que en aquel caso la voluntad de los contratantes fue la de perfeccionar un verdadero contrato de compra-venta, pues en el mismo 'también se hace referencia a formalizar el presente documento de compraventa, y a la parte vendedora, y así lo demuestra que, como parte del precio y en concepto de arras o señal, la vendedora recibe a la firma del presente documento, sirviendo el mismo de recibo, la cantidad de un millón de pesetas y que el resto hasta el total del precio se hará efectivo por los compradores cuando el Ayuntamiento de Gijón dé la licencia (...) como máximo dentro del próximo mes de abril (...)'. Indica el alto Tribunal que el existencia de un contrato de compraventa resulta no solo de la literalidad del contrato, sino de la interpretación conjunta de su clausulado, pues la configuración de la condición relativa a las arras penitenciales ( art. 1.454 C.C .), 'presupone la celebración de una compraventa, pues carecería de sentido en el marco de un derecho de opción. Ciertamente el citado pacto se corresponde con lo previsto en esa norma, de acuerdo con la cual 'Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas'. También indica el T.S. en la sentencia de referencia que 'el aplazamiento del pago del resto del precio no contradice la existencia de una compraventa, pues es un pacto perfectamente incardinable en el mismo'. En el supuesto de autos, a lo largo del clausulado del contrato se alude expresamente a los intervinientes como 'vendedores' y 'comprador', tanto el objeto del contrato como el precio están perfectamente definidos, la entrega de 24.000 euros (posteriormente ampliada en otros 18.000 euros), por parte de la entidad querellante obedece a la forma de pago pactada, toda vez que se abona dicha cifra a la firma del contrato (a la que se añade la entregada posteriormente), sirviendo el mismo documento de eficaz carta de pago por dicho importe y, singularmente, a cuenta del precio total convenido, quedando el resto del precio para el momento en que se otorgue la escritura pública de compraventa, que se fija, como plazo máximo, el 30 de julio de 2007, plazo que se fija como máximo luego, en rigor, no se contempla un plazo para el ejercicio de la supuesta opción (el previsto lo es para el otorgamientos de la escritura), siendo así, además, que en el contrato de opción de compra, el optante no está obligado a pagar precio alguno por razón del contrato que aún no se ha perfeccionado y que, además, en el contrato las 'arras' son parte del precio de la venta, que es distinto al eventual pacto del pago de una prima por parte del optante y, por otra parte, destacadamente, según la cláusula tercera 'el comprador perderá la cantidad entregada como opción haciéndola suya los vendedores en concepto de daños y perjuicios; y si los vendedores desistiesen de la venta se verían obligados a devolver al comprador el doble de la cantidad entregada en concepto de daños y perjuicios', siendo así que, como antes se dijo, dicho pacto carece de sentido en el marco de la opción de compra, que se desnaturaliza dejando de ser una facultad exclusiva del optante, al introducirse una cláusula que permite el desistimiento voluntario de cualquiera de las partes con las consecuencia pactadas.

En cualquier caso, sea como fuere, la cantidad inicialmente entregada como precio de la llamada opción de compra (24.000 euros) y el pago posterior por importe de 18.000 euros, se efectuaron en concepto de precio y se convirtieron en pago a cuenta del precio total convenido, especificando dicho documento que dichas cantidades se tendrán por entregadas y como parte del precio total convenido, hasta que las partes decidieron posteriormente por mutuo disenso extinguirlo, reclamando la entidad querellante la devolución de todas las cantidades entregadas al acusado. Y sobre la no devolución del precio percibido en todo o en parte por el vendedor cuando se produce la resolución del contrato, ello no constituye delito de apropiación indebida y así lo afirma, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-03-2009 (LA LEY 23083/2009), rec. 874/2008, que señala que 'no puede decirse que cuando se le entregó el precio ya lo recibió el vendedor por título que obligaba a devolverlo. Cuando lo cobró lo fue por título inidóneo para cometer con su adquisición una apropiación indebida; y cuando hipotéticamente sobreviene su obligación de compensar al comprador por la evicción, se trata ya de una obligación diferente, posterior y desconectada del concepto en que se le entregó el precio de la venta'.

En el caso de autos, pues, las partes constituyeron un relación jurídica fundada en la obligación del cumplimiento de aquello que acordaron, basándose en una relación de confianza general, propia del derecho privado, en el que existe la posibilidad de incumplimiento de las expectativas. El título que creó la relación jurídica entre las partes, el título traslativo del dinero, no instituye per se una obligación de entrega o devolución sino, más bien, una recíproca obligación de dar (entregar el objeto cuya venta se convierta y abonar el precio pactado) y hacer (elevar a escritura pública el contrato privado en un plazo temporalmente predefinido). La obligación de devolución de la cantidad entregada por la entidad querellante en concepto de parte del precio nace cuando ambas partes deciden poner fin al contrato previo por haber procedido a la venta del inmueble a otra persona con la intermediación de la querellante, lo que pone de manifiesto que el deber de devolución no surge del título contractual suscrito por las partes, sino de un título posterior y diferente que viene representado por el contrato cancelatorio o extintivo, y en cuya virtud las partes deberán procederse a la recíproca restitución de lo que se hubieran entregado con motivo del contrato inicial, sin que ninguno de los dos deba asumir la sanción que por desistimiento comporta un pacto de arras penitenciales, al no ser imponibles, en el presente caso, a ninguno de los dos las consecuencias gravosas del desistimiento del artículo 1.454 CC , de manera que ni el comprador debe perder las cantidades entregadas como señal ni el vendedor devolverlas duplicadas, sino únicamente debe reintegrar la cantidad que en su día recibió, debiendo insistirse, conforme a la doctrina jurisprudencia expuesta, en que la apropiación de las arras o señal de una parte del precio, aun cuando se contemple como posible la devolución de acontecer determinadas vicisitudes, no supone la comisión de un delito de apropiación indebida, porque no se trata de cantidad recibida para o que tenga necesariamente que ser devuelta o entregada, aunque esto pudiera ocurrir de darse alguna hipótesis representativa de la desviación del fin realmente perseguido al contratar.

A la vista de lo anteriormente expuesto se ha de concluir que no ha quedado acreditado el delito de apropiación indebida, por cuanto si se entrega efectivo como parte del precio, en caso de incumplimiento o mutuo disenso pueden nacer diversas posibilidades legales, pero no hay delito de apropiación indebida. Para el caso que el ánimo de no cumplir fuera inicial, podríamos plantearnos en línea de hipótesis el delito de estafa, algo inviable en el supuesto de autos no sólo por no constar en absoluto acreditado que el propósito del acusado al recibir el dinero fuese el de no cumplir el contrato (repárese en la circunstancia de que el dinero se recibe al suscribir el contrato y a los pocos días de ello, habiéndose pergeñado la venta posterior meses más tarde, estando aún pendiente pues la posibilidad de llevar a efecto el contrato inicialmente suscrito y, así mismo, que el acusado procedió a la devolución de la cantidad de 24.000 euros, lo que sugiere la concurrencia de un dolo sobrevenido de no cumplir), sino, en cualquier caso, en virtud del principio acusatorio (al no existir ni calificación ni un relato alternativo), y así el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 11 Oct. 2012, rec. 1425/2011 , Ponente: Marchena Gómez, Manuel. Señala: ' Y a ese obstáculo se añaden las exigencias derivadas del principio acusatorio, traído también a colación por el Fiscal del Tribunal Supremo, que impide la calificación de un hecho con fundamento en un delito distinto a aquél por el que se hubiera formulado acusación y que no presente homogeneidad con el primero. La sustantividad típica de los delitos de apropiación indebida y estafa -decíamos en la STS 448/2012, 30 de mayo -, está fuera de discusión. Los elementos que vertebran el juicio de tipicidad en uno y otro caso no pueden considerarse coincidentes. Sus respectivos elementos nucleares - engaño versus quebrantamiento de la confianza- aconsejan extremar la precaución desde la perspectiva de las garantías impuestas por el principio acusatorio. No es de extrañar, por tanto, que la jurisprudencia de esta Sala, no sin algunas excepciones (cfr. STS 928/2005, 11 de julio ), haya proclamado la heterogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa ( SSTS 362/1998, 14 de marzo ; 918/2008, 31 de diciembre ; 1298/2009, 10 de diciembre ; 576/2006, 30 de mayo ; 1168/2005, 18 de octubre , entre otras), razonando que en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de confianza ya depositada en el sujeto activo .'

Corolario de lo expuesto, es que procede dictar una sentencia absolutoria.

TERCERO.- Con respecto a eventuales responsabilidades civiles, excluida la responsabilidad penal no es dable pronunciarse sobre las mismas, porque la competencia del Juzgador penal para conocer de la acción civil ex delicto es una competencia secundum eventum litis, que sólo corresponde al orden jurisdiccional penal mientras tenga vida el proceso penal, no si éste se extingue. En efecto, recuérdese que uno de los principios que rigen el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, ( Sentencia de la A.P. de Valencia de 11 de noviembre de 2002 ) es el de accesoriedad en virtud del cual la acumulación de acciones, civiles y penales, existe mientras que subsista la acción penal de modo que si esta se extingue o no continúa no puede seguir el Juzgado o Tribunal manteniendo su competencia para conocer de la acción civil y su manifestación básica es la relativa a que si en la sentencia se absuelve al acusado penal no puede dictarse pronunciamientos en materia civil (salvo las excepciones derivadas de la aplicación de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 del Código Penal ). Por tanto, la acción civil exdelicto tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1 Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es por ello por lo que si no ha existido el delito o falta que inicialmente se imputa al acusado, como acaece en el supuesto analizado en el que la sentencia es absolutoria en su contenido penal, el tribunal de lo criminal pierde toda competencia para el conocimiento de la acción civil que queda imprejuzgada y puede ser ejercitada por su titular ante los órganos civiles competentes, tal y como contempla el artículo 116 de la LE Criminal 'La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero de 1989 cuando establece que el artículo 116 de la Ley procesal penal , en correspondencia con el artículo 117 del mismo cuerpo legal , advierte que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, que habrá de ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal , y 240 de la LeCrim , las costas han de ser declaradas de oficio, no pudiendo perderse de vista que la Defensa del acusado no peticiona en su escrito de conclusiones provisionales, elevado a definitivo, la expresa condena de las costas procesales a la acusación particular. En este sentido se pronuncia la STS de fecha 2 de octubre de 2006 , al poner de manifiesto '.El motivo debe ser estimado, casando la Resolución recurrida en el concreto extremo a que se refiere este Recurso y dictando una Segunda Sentencia por la que se corrija la decisión de la Audiencia, por las razones siguientes. En primer lugar, hay que recordar que, en el presente debate, no nos hallamos en el ámbito del principio acusatorio, como defectuosamente alega el recurrente, ya que dicho principio sólo rige respecto de los extremos estrictamente penales del enjuiciamiento, pero sí en el de la justicia rogada, como es propio de la materia civil a la que se remite la imposición de las costas procesales causadas. Del examen de las actuaciones se desprende que ninguna de las Defensas, ni el Ministerio Fiscal, interesaron en sus escritos de Conclusiones Provisionales la imposición de costas a la Acusación Particular, habiéndose elevado a definitivas, en el trámite correspondiente, y, por ende, sin ninguna nueva inclusión ni modificación, esas Conclusiones iniciales. Sin que tampoco conste, frente a lo manifestado por la parte recurrida ante este Tribunal, que se hiciera alusión alguna al respecto, que incluso podría ser de nuevo tenida por extemporánea, en el momento de informar las partes al término del Juicio oral. Ello supone no sólo el incumplimiento del requisito de pretensión de parte, procesalmente básico para el pronunciamiento del Juzgador en un régimen, como queda dicho, propio de la Justicia rogada, sino también, y ello es aún más importante, la imposibilidad de defensa de la parte, que no ha tenido oportunidad de conocer esa pretensión y, por ende, de alegar contra ella lo que a su derecho conviniera. Y hay que tener presente que no nos hallamos ante la imposición de las costas al condenado por el delito, que es consecuencia automática prevista por la propia Ley, ex art. 123 del Código Penal que, literalmente dice que las costas se entienden impuestas 'por la Ley' al responsable de la infracción, sino frente a la que se refiere a la Acusación Particular que, según el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precisa del análisis y debida motivación acerca de la existencia de una verdadera temeridad o mala fe procesal, para poder hacer tributaria a aquella parte de la obligación de cargar con las costas ocasionadas por su censurable conducta procesal (vid. STS de 20 de Diciembre de 2000 ).'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVER LIBREMENTE al acusado Bruno Pablo del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado y demás pedimentos formulados en su contra.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes de la acusada.

Se declaran de oficio las costas del presente proceso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.