Sentencia Penal Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 2/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00049/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE AVILA

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

N85850

N.I.G.: 05019 37 2 2016 0100019

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000002 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Luis Andrés , Juan Luis , Sagrario , Juan Pablo , Tatiana

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA SANCHEZ JIMENEZ, ANA MARIA SANCHEZ JIMENEZ , ANA MARIA SANCHEZ JIMENEZ , ANA MARIA SANCHEZ JIMENEZ

Abogado/a: D/Dª EDUARDO ANDRES GONZALEZ, EDUARDO ANDRES GONZALEZ , EDUARDO ANDRES GONZALEZ , EDUARDO ANDRES GONZALEZ

Contra: Andrés

Procurador/a: D/Dª FERNANDO LOPEZ DEL BARRIO

Abogado/a: D/Dª JAVIER GOMEZ DE LA GRANJA ROMERO

SENTENCIA NÚM. 49/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES:

D. JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

D. LUIS CARLOS NIETO GARCÍA

En la Ciudad de Ávila a veintiséis de abril de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Ávila, compuesta de los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto las actuaciones seguidas en Procedimiento Abreviado núm. 72/2013 de los del Juzgado de Instrucción num. 4 de Ávila, Rollo Penal num. 2/2016, seguido por cuatro presuntos delitos de estafa contra Andrés , nacido el día NUM000 de 1946 en Santo Domingo de Pirón (Segovia), hijo de Cipriano y Aurora , con D.N.I. núm. NUM001 y con domicilio actual en PASEO000 nº NUM002 P NUM003 de la localidad de Getafe (Madrid), en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado representado por el Procurador Don Fernando López del Barrio y defendido por el Letrado D. Javier Gómez de la Granja. Ha intervenido como Acusación Particular Luis Andrés , Juan Luis , Sagrario , Juan Pablo y Tatiana , representados por la Procuradora Doña Ana María Sánchez Jiménez y defendida por el letrado D. Eduardo Andrés González. El Ministerio Fiscal ha renunciado a formular escrito de acusación y ha interesado se dicte auto de sobreseimiento por no haber quedado acreditada la participación de Andrés en la comisión de la estafa.

Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones se iniciaron en virtud de querella presentada ante el Juzgado Decano de Instrucción de Ávila por Don Luis Andrés , D. Juan Luis , Doña Sagrario , D. Juan Pablo y Doña Tatiana , por turno de reparto, la querella correspondió al Juzgado de Instrucción 4 de Ávila dando lugar a la incoación de la D. Previas num. 696/2012, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado num. 72/2013, presentado escrito de acusación, decretada la apertura del juicio oral y unido escrito de defensa, fueron remitidos a este órgano judicial como el competente para su enjuiciamiento y fallo, dando lugar a la incoación del presente rollo de sala con el num. 2/2016, señalándose para la celebración del juicio oral el día 19 de abril de 2016.

SEGUNDO.-En la fase de conclusiones provisionales el Ministerio Fiscal renunció a formular escrito de acusación y reiteró su informe de 27 de julio de 2.015, por el que interesaba se dictase auto de sobreseimiento provisional y archivo al amparo de los dispuesto en el art. 641.1 de la LECrim . por no haber quedado acreditada la participación de Andrés en la comisión de la estafa denunciada. La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de cuatro delitos de estafa, previsto y penado en el art. 248 y 250.1º 5 del Código Penal , reputando autor responsable al acusado y solicitando se le impusiera la pena de prisión de 9 años y multa de 18 meses a razón de 10 euros día, aplicando el artículo 74.2 al ser importante la cuantía defraudada, por cada uno de los delitos, lo que hace un total de 36 años y 72 meses de multa a razón de 10 euros, en total 21.600 €, en virtud del artículo 250 del Código Penal .

TERCERO.- En igual fase, la Defensa estimó que los hechos no son constitutivos de delito alguno, interesando la libre absolución de su defendido con toda clase de pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-El acusado Andrés , mayor de edad y sin antecedentes penales, aprovechando que tenía amistad con algún ganadero, fue presentado a ganaderos de la zona correspondientes a los pueblos de Robledondo (Madrid), Peguerinos, El Barraco y Las Navas del Marqués, todos estos pueblos de la Provincia de Ávila, y compró ganado a los ganaderos que se especifican más adelante, abonando al principio una pequeña parte de las reses que compraba para aparentar solvencia, y después de ello iba dejando impagada las restantes cantidades que adeudaba.

Así compró a Lorenzo vecino de Robledondo (Madrid) un total de 43 terneras, que fueron sacrificadas en el Matadero de Colmenar Viejo (Madrid), en Cárnica Colmenar Sociedad Cooperativa con un precio tal por todos ellos de 37.164,46€ aparentando pagar parte del ganado con un pagaré emitido contra una c/c del BBVA por la Sociedad Besterraba S.L. con domicilio social en Málaga, por importe de 12.000 € que no fueron hechos efectivos al ser el pagaré incorriente, siendo procedente de la Sucursal del BBVA de la C/ Alameda Colón nº 2-4 de Málaga, pagaré nº 0.234.102-3(8242.3) extendido el 25 de Julio de 2008 y su vencimiento el 17 de Agosto de 2008, que fue impagado. Antes había abonado una primera partida de unas doce terneras. Después de ello, le vendió otra segunda partida de unos 15 terneras, y le dio otro pagaré en parecidas condiciones que el anterior, que tampoco pudo cobrar por incorriente, y después el acusado compró una tercera partida de terneras no entregando como pago pagaré alguno, dejando a deber un total de 37.164,46 €.

También Andrés compró un total de 41 terneras a Juan Luis y a Sagrario , vecinos de Peguerinos, que fueron sacrificadas en el Matadero de Colmenar Viejo (Madrid), en Cárnica Colmenar Sociedad Cooperativa, por un precio total de 35.456€, y para pagar estas reses el acusado entregó tres pagarés del BBVA emitidos por la Sociedad Berterraba S.L. El primero de fecha 15 de Agosto de 2008 y vencimiento el 13 de Septiembre de 2008, siendo el pagaré nº 0.234.110482423. El segundo emitido el 3 de Septiembre de 2008, con vencimiento el 7 de Octubre de 2008, siendo el pagaré nº 0.234.114182423 y el tercero emitido en fecha 1 de Octubre de 2008 y con vencimiento el 15 de Octubre de 2008, siendo el pagaré nº 0.234.121182423.

Estos tres pagarés fueron impagados en sus respectivos vencimientos, y ante las protestas que realizaron los vendedores de ganado al acusado, éste les entregó cuatro pagarés emitidos por la Caja Rural de Navarra, que estaban emitidos por la Sociedad Transonyarbi S.L. con domicilio Social en Irún (Guipuzcoa) y también fueron impagados. Siendo estos pagarés: de 13 de Noviembre de 2008 con vencimiento el 28 de Diciembre de 2008, pagaré nº 0.3141466822022. Otro de fecha 1 de Diciembre de 2008 con vencimiento el 4 de Febrero de 2009, pagaré nº 0.314.14928220. Otro de fecha 14 de Diciembre de 2008 con vencimiento el 22 de Enero de 2009, siendo el nº 0.314.148182202. Y otro emitido en fecha 20 de Diciembre de 2008, vencimiento el 7 de Enero de 2009, pagaré nº 0.314.147.0.8220.2. Todos estos pagarés no fueron hechos efectivos, porque no tenía fondos la c/c contra quien fueron expedidos.

También el acusado compro a Juan Pablo , vecino de El Barraco, un total de 26 terneras en dos veces, que fueron sacrificadas en el Matadero de El Barraco, en Carnes Barbero S.L., por un precio total de 32.081,06€, y se confió porque antes había cobrado otra partida de terneras vendidas, y por ello aceptó 2 ventas más, importando la primera pérdida 16.928€ y la segunda 15.152,45 €, entregando para el pago de la primera de las dos partidas el pagaré del BBVA emitido por la sociedad Berterraba S.L. en fecha 3 de Agosto de 2008 y vencimiento el 28 de Agosto de 2008, siendo el pagaré nº 0.234.106.08242.3 por la cantidad de 16.928 €, que fue impagado: Y, por último compró a Tatiana , casada con Jose Daniel , un total de 18 terneras que fueron sacrificadas en el matadero de Colmenar Viejo , en Cárnicas Colmenar Sociedad Cooperativa, por un precio total, por todas ellas, de 13.860 €, y para pago de una parte de esa cantidad entregó un pagaré del BBVA emitido por la Sociedad Berterraba S.L. de fecha 7 de Agosto de 2008, con vencimiento el 19 de Agosto, siendo el pagaré nº 0.234.108282423 por la cantidad de 12.000€, que fueron impagados.

El acusado consiguió adquirir un total de 130 terneras por un total de 118.561,22€, habiendo abonado, antes de estas compras, algunas partidas al contado, para generar confianza entre los vendedores y el resto de las cantidades adeudadas lo aparentaba abonar con pagarés de las entidades Berterraba S.L.y Transonyarbi S.L., poniéndoles el sello de estas entidades en los pagares delante de los compradores, aparentando que había sido contratado o era empleado de éstas.

En la tramitación de la causa, el acusado aportó dos nóminas supuestamente emitidas por la entidad Transonyarbi S.L., en la que aparentaba estar contratado por esta entidad.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa continuada, previsto y penado en los arts. 248 y 250.1 del C.Penal , en relación al art. 74 del mismo texto legal , del que es responsable en concepto de autor Andrés .

Las pruebas en que la Sala se basa para realizar tal calificación se fundan en las siguientes observaciones:

a)El propio acusado reconoció que compró a los ganaderos que se han citado las partidas de terneras abonando en primer lugar alguna partida para generar confianza en el vendedor. Reconoció que los pagarés que se han enumerado fueron entregados por él y fueron impagados. Excusó su responsabilidad porque dijo que él no los firmaba, que solo ponía el sello de la empresa delante de los ganaderos a los que entregaba los documentos mercantiles. Los testigos perjudicados corroboraron esta manifestación.

En todos los casos manifestó que el que tenía relación con las empresas fue un tal Juan Alberto , que no era conocido por ninguno de los ganaderos, y que dicho individuo vivía en San Sebastián, constando que una persona con ese nombre y apellidos falleció el 12 de Abril de 2010.

b)Pero lo que ya llega al convencimiento de la Sala de que el acusado actuó con intención de engañar (dolo directo) es que aportó dos nóminas emitidas supuestamente por la mercantil Transoyarbi S.L. en las que se hacen constar los siguientes datos:

- Que Andrés era Jefe de Sección de dicha empresa; y su defensa declaró que no tenía ni estudios primarios.

- Que las supuestas nóminas tienen fechas de Julio de 2008 y Agosto de 2008, y ninguna más, justo en las fechas que entregó los pagarés, en concepto de pago, a los ganaderos.

- Que ninguna de esas nóminas aparece firmada por nadie (vid folios 321 y 322 del Tomo I)

- Que el acusado reconoció en el acto del juicio que no había firmado ningún contrato con esas empresas, y que simplemente no había suscrito contrato alguno.

c)Pero, además de todo lo anterior, consta que siempre se acercaba a los ganaderos perjudicados con alguna persona de confianza de éstos, que le conocían y daba fe de que el acusado era una persona de fiar.

Se refirieron los ganaderos a un tal Alberto al que conocían de vista como vecino de un pueblo cercano.

d)Todos los testigos perjudicados, que, en principio lograron contactar con el acusado, eran contestes en que Andrés les daba buenas palabras a la hora de poder cobrar, pero que después desapareció, no habiendo podido contactar con él.

También dijeron que se presentó llamándose Andrés , para inducir a confusión.

No cabe dudar que el acusado no pudo realizar estos actos solo, pero llama la atención que tanto las empresas Berterraba S.L. como Transonyarbi S.L. fueron constituidas y registradas en el Registro Mercantil justo en el año 2.008.

SEGUNDO.-Y sentado todo lo anterior, no cabe dudar que el acusado consumó un delito de estafa continuada, previsto en el art. 248.1 del C.P ., en relación al art. 250 apartado 5º del mismo Texto Legal , pues el valor de lo defraudado supera los 50.000 €. Y se aplica el Código Penal vigente, en toda su extensión, más beneficioso para el acusado, pues de aplicar el Código Penal anterior, antes de la reforma operada en las Leyes Orgánicas 1/2015 y 2/2015 de 30 de Marzo, se le podrían aplicar los subtipos agravados previstos en el art. 250 en sus apartados 3º y 6º del anterior Código penal . Por ello, se tiene en cuenta la disposición transitoria 1º de las leyes citadas.

También se considera la estafa como continuada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74 del C.P ., pues el acusado en ejecución de un plan preconcebido, o aprovechando idéntica ocasión, realizó una pluralidad de acciones que ofendían a varios sujetos, infringiendo el mismo precepto penal; y tratándose de una infracción contra el patrimonio, la pena a imponer se impondrá teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Y que el delito tipificado en el art. 248 del C.P ., ateniéndonos a los hechos enjuiciados, constituye un delito continuado de estafa.

-Existe engaño pues el acusado conocía que parte del ganado no se iba a pagar; entregó pagarés que, en su mayoría resultaron impagados por no existir fondos en la c/c donde se debían cargar.

-Este engaño fue bastante para producir error en los ganaderos, pues el acusado se servía de otra persona conocida de éstos para que no desconfiaran. Además pagaba pequeñas partidas para aparentar solvencia.

-Se produjo error en los ganaderos, y fruto de ese engaño realizaron un acto de disposición en su perjuicio.

-Existió ánimo de lucro, pues el acusado, a consecuencia del engaño y de haber recibido el ganado, se enriqueció en perjuicio de los ganaderos que se quedaron sin cobrar.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta (vid Ss. T.S. de 9 de Abril de 2003 y 26 de Enero de 2005).

-El engaño fue idóneo, relevante y adecuado para producir el error que generó el fraude.

Y hay que diferenciarlo del simple dolo civil, pues si no se hubiera producido el engaño, no se habría obtenido el resultado producido. Es decir los ganaderos no habrían vendido sus reses si hubieran sabido que no se les iba a abonar su precio. La apariencia de solvencia, el pago inicial y el adeudo posterior integran un ardid suficiente para consumar el delito.

Existe el delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado, pues el timador (conocido como el nazareno) se gana primero la confianza de las personas que van a suministrarle ganado u otros productos, haciendo algunos pequeños pedidos que paga rápidamente. Para generar confianza el timador ofrece como fachada una empresa (en este caso dos) de apariencia solvente, para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos, que pueden ser importantes, que son servidos en la confianza de que existe solvencia, pero que no se tiene intención de pagar, desapareciendo rápidamente las empresas que sirvieron de cobertura. (vid en este sentido la S.T.S. de 23 de Mayo de 2013 y 1 de Diciembre de 2004 ).

TERCERO.-De tal delito es responsable en concepto de autor Andrés , por su participación dolosa y directa en os hechos que le integran ( arts. 27 y 28 del C.P .).

CUARTO.-Concurre, en el presente caso, la atenuante de haber existido, en este procedimiento, una dilación extraordinaria e indebida, no atribuible al propio inculpado, no guardando proporción con la complejidad de la causa, prevista en el art. 21 -apartado 6º del C.P ., en relación al art. 66 nº 1- apartado 1ª del mismo Texto Legal .

Consta que la querella se presentó el 27 de Julio de 2012, pensando los perjudicados que podrían cobrar, y los hechos que motivaron la calificación del delito tuvieron lugar en Agosto y Septiembre de 2008, celebrándose el juicio el 19 de Abril de 2016.

Dilación que, en parte, fue debida a la búsqueda de los titulares de las sociedades que sirvieron de 'pantalla' pero también se tardó más de un año en llegarse al juicio oral.

QUINTO.-En orden a la pena a imponer, al tratarse de un delito continuado de estafa con el subtipo agravado de superar el valor de lo defraudado los 50.000€, siendo, además, un delito continuado ( arts.250-5 y 74 del C.P .), incluso aplicando la atenuante de dilaciones indebidas, procede imponer a Andrés la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 9 meses, a razón de 3 € diarios, con una responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, pues dicha pena es la mínima que se le puede imponer teniéndose en cuenta el delito cometido y su pena, la continuidad delictiva, el subtipo agravado y la atenuante a que se ha hecho referencia.

SEXTO.-También se tiene que aplicar la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por aplicación de lo que establece el art. 56. 1-2ª del C.P .

SÉPTIMO.-En orden a las responsabilidades civiles; por aplicación de lo que dispone el art. 116 del C.P . en relación a los arts. 109 y siguientes de dicho Texto, Andrés deberá indemnizar:

-A Luis Andrés en la cantidad de 37.164,46 €.

-A Juan Luis y a Sagrario en la cantidad de 35.456 €.

-A Juan Pablo en la cantidad de 32.081 €.

-Y a Tatiana en la cantidad de 13.860 €.

Dichas cantidades devengarán los intereses establecidos en el art. 576 de la L.E.C .

No cabe declarar la responsabilidad civil de las entidades Berterraba S.L. y Transonyarbi S.L. por no haber sido acusadas de delitos, y no haberse acreditado su participación en ellos, pudiéndose producir indefensión.

OCTAVO.-Las costas del juicio de imponen al acusado Andrés , por aplicación de lo que disponen los arts. 123 y 124 del C.P ., en las que estarán incluidas muy especialmente las costas causadas a la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás aplicables,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Andrés como autor penal y civilmente responsable de un delito continuado de estafa, concurriendo el subtipo agravado de ser el valor total de la defraudación superior a los 50.000 €, y concurriendo la atenuante de haber existido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de NUEVE MESES a razón de 3 € cada día, con la responsabilidad penal subsidiaria que establece el art. 53 del C.P ., caso de impago, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular; y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a:

-A Luis Andrés en la cantidad de 37.164,46 €.

-A Juan Luis y a Sagrario en la cantidad de 35.456 €.

-A Juan Pablo en la cantidad de 32.081 €

-Y a Tatiana en la cantidad de 13.860 €.

Dichas cantidades devengarán los intereses prevenidos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta Sentencia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal, a la acusación particular y a los querellantes en su representación procesal, y personalmente al condenado, advirtiendo a las partes que contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo en su Sala 2ª.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.