Sentencia Penal Nº 49/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 49/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 49/15.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 33/14.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. TRES DE LOS DE BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00049/2016

En Burgos, a quince de Febrero del año dos mil dieciséis.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. TRES de los de Burgos, seguida por DELITO DE ESTAFA, contra los acusados Fermín con documento de identificación nº NUM000 , natural de Brugos, nacido el día NUM001 de 1.974, hijo de Leonardo y de Estrella , con domicilio en Burgos CALLE000 NUM002 - NUM003 (Burgos); en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Dª María Teresa Palacios Saez y defendido por el Letrado Sr. Alfonso Saiz Nuñez y contra Severino con documento de identificación NUM004 , natural de Burgos, nacido el día NUM005 de 1.978, hijo de Leonardo y Estrella , con domicilio en Burgos CALLE000 nº NUM002 - NUM003 Burgos, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por la Procuradora Doña. Dª María Teresa Palacios Saez y defendido por el Letrado Sr. Alfonso Saiz Nuñez , ejercitándose acusación por el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y siendo Acusación Particular 'CARNICAS MALLABIA S.L' representada por el procurador D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Manuel Graña Fernández, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado nº 49/15 (Diligencias Previas nº33/14) del Juzgado de Instrucción nº Tres de los de Burgos están acusados Fermín y Severino , tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo el día 11 de Febrero de 2016.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitiva por lo que se refiere a los acusados Fermín y Severino como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1 º y 5 º y 74 del Código Penal solicitando la imposición de la pena a cada uno de los acusados de tres años de prisión y multa de nueve meses a 12 euros diarios y costas. Asimismo en materia de responsabilidad se solicita la condena de los acusados a indemnizar conjunta y solidariamente a CARNICAS MALLABIA S.L en la cantidad de 309.960,71 euros con el interés legal oportuno.

TERCERO.- Por la acusación particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 248.1 y 250.1 º y 5º del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 74.2º del mimo texto legal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de una pena de cinco años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas del procedimiento y en materia de responsabilidad civil se solicitó que los acusados abonasen conjunta y solidariamente la cantidad de 309.960,71 euros a la mercantil CARNICAS MALLABIA S.L y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- La defensa de Fermín y Severino en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de ambos.

De la valoración de la prueba practicada resulta probado y así se declara que la mercantil CARNICAS MALLABIA S.L mantenía una relación comercial con INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZALEZ GARCÍA SL que se inicio en el año 2006 ó 2007, siendo Fermín y Severino administradores solidarios de ésta, relación que se venía desarrollando con normalidad, haciendo frente INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZALEZ GARCÍA al pago de la carne que compraba a INDUSTRIAS MALLABIA S.L.

No obstante, en el periodo comprendido entre el 05/12/2009 y 17/04/2010, INDUSTRIAS MALLABIA vendió género a INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZÁLEZ GARCÍA por un importe total de 309.960,71 euros que ésta última dejó de pagar por las dificultades económicas que atravesaba la empresa, dándose la circunstancia de que en el año 2009 INDUSTRIAS GONZALEZ GARCÍA tenía además de reclamaciones de pequeñas cantidades pendientes, una reclamación judicial a Doroteo en Valencia por importe de 227.698,19 euros y una querella contra la entidad Despieces Santa Ana SL a la que le reclamaban un importe de 227.698,19 euros.

En concreto, para el pago del género cárnico INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZÁLEZ GARCÍA libro contra el número de cuenta 2018 0150 62 3050000189 titularidad de la referida mercantil los siguiente pagarés: con fecha 14 de Mayo de 2010 pagaré pro importe de 4500 euros; 21 de Mayo de 2010 por importe de 4.500 euros, con fecha 28 de Mayo de 2010 por importe de 595,60 euros; con fecha 5 de Marzo de 2010 por importe de 2281,66 euros; 10 de Marzo de 2010 por importe de 4037,53 euros; 12 de Marzo de 2010 por importe de 14793,55 euros; 16 de Marzo de 2010 por 14757,39 euros; 24 de Marzo de 2010 por importe de 4964,87 euros; 30 de Marzo de 2010 por importe de 12.346,18 euros; el 24 de julio de 2010 por importe de 13.001,46 euros; 5 de Abril de 2010 por importe de 11608,61 euros; con fecha 10 de Abril de 2010 por importe de 12.502,61 euros; 13 de Abril de 2010 por importe de 1108,92 euros; 15 de Abril de 2010 por importe de 2.477,22 euros; 16 de Abril de 2010 por importe de 12638,85 euros; 23 de Abril de 2010 por importe de 14.769,20 euros; 30 de Abril de 2010 por importe de 14.797,40 euros; 6 de Mayo de 2010 por importe de 1397,57 euros; 6 de Mayo de 2010 por importe de 12047,12 euros; 12 de Mayo de 2010 por importe de 3476,27 euros; 13 de Mayo de 2010 por importe de 11256,46 euros; 20 de mayo de 2010 por importe de 11346,38 euros; 27 de Mayo de 2010 por importe de 1189,32 euros; 27 de Mayo de 2010 por importe de 14041,73 euros; 6 de Junio de 2010 por importe de 17864,76; 13 de Junio de 2010 por importe de 5505,90 euros; 10 de Junio de 2010 por 8663,28 euros; 27 de Junio de 2010 por 4602,06 euros; 20 de Junio de 2010 por 14273,79 euros; 28 de Junio de 2010 por 10291,55 euros; 16 de Julio de 2010 por 4296,63 euros; 3 de Julio 2010 por 3710,37 euros; 6 de Julio 2010 por 10138,50 euros; 10 Julio 2010 por 14.896,14 euros y 17 de Julio de 2010 por 12206,60 euros.

Dichos pagarés no fueron abonados a su vencimiento, no habiendo llegado a presentarse al cobro por carecer de fondos la cuenta contra la que se habían librado y a fin de no generar gastos por devolución.

En el acto de juicio no ha quedado acreditado que la intención de Fermín y Severino fuera no pagar la carne cuando vencieran los pagarés.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular se solicita la condena de Fermín y de Severino como autores de un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 250. 1 º y 5 º y 74 del Código Penal .

Señala la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 : 'Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad.

Esta Sala entiende que examen de las pruebas practicadas no se ha destruido el Derecho Constitucional a la presunción de inocencia del que gozan los acusados, entendiendo tras el examen de dichas pruebas, que no ha quedado acreditada la comisión del delito de estafa objeto de acusación.

El Tribunal Supremo en la sentencia núm. 465/2.012, de 1 de junio , establece los siguientes requisitos para poder estimar la comisión de un delito de estafa: 'Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia, son los siguientes:1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).'

En el mismo sentido y concretando en relación a los llamados negocios jurídicos criminalizados, el Tribunal Supremo se ha pronunciado distinguiendo el dolo civil del dolo penal, entre otras sentencias, en la núm. 654/2014, de 14 de octubre , en la cual, se afirma lo siguiente:'En el segundo motivo denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley procesal , la indebida aplicación del art. 248 Cp , el delito de estafa.

Sostiene el recurrente que se trata de un incumplimiento contractual por parte de la empresa regida por el recurrente y que no hubo intención, desde la contratación, de incumplir la obligación contraída como lo prueba el que la empresa tuviere ese objeto social y lo desarrolla con la empresa perjudicada antes y después del contrato incumplido, por lo que no existió engaño típico de la estafa.

El motivo se desestima. Como hemos dicho en SSTS. 483/2012 , 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 , el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'

En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 - cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS. de 12 de mayo de 1.998 , 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 , entre otras).

De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5 : 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respecto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 24.3.92 , 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlativo del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En el sentido expuesto esta Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS. 4.2.2001 ).

Asimismo, en la STS de 23 de Septiembre de 2015 el se señala Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que el tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor; y de otro, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el desplazamiento patrimonial que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que surge el error que origina tal desplazamiento. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial. Aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. No solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, los hechos declarados probados no constituyen un delito de estafa, por cuanto, para poder apreciar la comisión de tal delito debería haberse acreditado de modo fehaciente que los acusados, Fermín y Severino con anterioridad o de forma coetánea a la las compraventas de carne efectuadas desde el 5/12/2009 al 17/04/2010, no tenían ninguna intención de cumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato y que su intención era engañar a la mercantil querellante CARNICAS MALLABIA S.L para que éstos se desprendieran de mercancía sin recibir a cambio las prestaciones a las que se obligaban los acusados y que no eran otra que el pago del precio de la mercancía servida y que el engaño consistía en aparentar una solvencia económica que hacia pensar, razonablemente a los perjudicados, que los referidos acusados podían hacer frente a las reseñadas obligaciones.

Hay que partir de que la intención de incumplir desde el momento de concertarse las obligaciones contractuales asumidas, ha de acreditarse a través de la prueba indiciaria, ante la inexistencia de prueba directa. Como decimos, por lo que se refiere a los acusados, como se desprende del conjunto de la prueba practicada a cuyo análisis se procederá seguidamente, en modo alguno se aportan indicios serios y concluyentes en relación al hecho de que los mismos, desde el momento inicial de la contratación, no quisieran o supiesen que no podría cumplir lo contratado. Consistiendo el conjunto de la prueba practicada, en las declaraciones tanto de los acusados como de la querellante, junto con la declaración del testigo Jesús María compareciente como testigo al acto de juicio, pericial de Ambrosio y a lo que se añade la prueba documental obrante en las actuaciones así como la aportada en el acto de juicio.

La acusación particular indica que los querellados sabían que no podían hacer frente a los pagarés que iban librando para el pago de las mercancías que adquirieron entre el 5/12/2009 y el 17/04/2010 y ello se desprende de que en las fechas en que libraban dichos pagarés y en las fechas de vencimiento de los mismos la cuenta contra la que se libraban carecía de saldo para hacer frente a su pago; igualmente, señala la acusación que de la prueba pericial contable se desprende que ya desde finales del año 2008 la empresa tenía problemas contables y no se tomó ninguna decisión al respecto.

Por el contrario, de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende un panorama distinto, hasta cierto punto habitual en periodos de crisis económica, en el que las sociedades que operan en un determinado sector del mercado comienzan a experimentar una falta de liquidez ante el impago regular de clientes, viéndose a su vez en una situación que les impide hacer frente al pago de los pedidos realizados a sus proveedores,

Los acusados Fermín y Severino han reconocido su condición de administradores solidarios de la empresa INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZALEZ GARCÍA S.L durante el periodo de tiempo en el que ocurrieron los hechos, siendo un hecho indiscutido la existencia de una deuda con la mercantil CARNICAS MALLABIA S.L derivada del suministro de carne durante los meses a que se refiere la querella y que asciende a 310.000 euros.

Igualmente, ha quedado acreditado la existencia de una relación comercial entre INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZALEZ GARCÍA y CARNICAS MALLABIA S.L anterior a las compras que han resultado impagadas (compras efectuadas entre 5/12/2009 y 17/04/2010), refiriendo Gustavo en su declaración que desde hace años tenían relación con el querellante y no habían tenido problemas de impago, manifestando Fernando , representante legal de CARNICAS MALLABIA S.L que las relaciones venían desde aproximadamente 2 años o 3 antes del 2009, que no habían tenido problemas, ellos iban retrasados en los pagos pero al final pagaban. Al folio 6 del informe pericial contable se señala que en la apertura del ejercicio 2009 CARNICAS MALLABIA S.L ya figuraba como proveedor en la cuenta contable 400.394 de la contabilidad de I.A GONZALEZ GARCÍA con un saldo acreedor de 68.904,96 euros.

Fermín ha declarado que había gente que les debía mucho dinero y habían reclamado en los juzgados; manifestando que fue a partir de Junio de 2010 cuando las cuentas les indicaron que tenían problemas. Añade que cuando libró los pagarés a que se refieren las cantidades reclamadas en el procedimiento no sabía el saldo existente y que los pagarés a que se refiere este procedimiento no se han presentado al cobro. En cuanto a la forma en la que manejaban las cuentas declaró que el banco les avisaba de lo que iban a pasar al cobro y ellos hacían ingresos, su forma de trabajo eran líneas de descuento, a medida que hacía falta descontaban pagarés o metían efectivo en la cuenta. Desconocía que en el año 2008 hubiese pérdidas y no sabe lo que dijo el auditor en el año 2009. No sabe si adeuda dinero a la sociedad, ni ha cogido dinero. Añade Fermín que en el año 2010 a CARNICAS MALLABIA S.L le han abonado una cantidad cercana a los 100.000 euros. En fase de instrucción (al folio 145 ) declaró que no habían instado el concurso de acreedores de la sociedad porque no tenían suficiente dinero.

Severino se ratifica en la declaración prestada por su hermano, manifestando que él estaba más en el tema comercial aunque puede que haya firmado algún pagaré. Desconoce el saldo existente en las cuenta al librar los pagarés y a la fecha de vencimiento de los mismos. No sabía que en el año 2008 hubiese pérdidas. A ellos les deben una cifra cercana al millón de euros. En el año 2010 empezaron los problemas pero su intención era seguir trabajando.

Fernando , representante legal de CARNICAS MALLABIA S.L, manifestó refiriéndose a los pagares que aunque no pagaban siguieron trabajando con ellos hasta que vieron que no podían, declarando que no presentó al cobro los pagarés por el gasto de devolución que ello supone. Reconoce que en el año 2010 puede haber cobrado 88.000 euros de los acusados pero que será de otros pagarés no de los que reclama en este procedimiento. En cuanto a la forma en que presentaba al cobro los pagarés, a preguntas del Presidente de este Tribunal manifestó que él hablaba con Fermín y éste le decía que pagaré tenía que presentar, explicando que para tratar de solucionar el tema creó una sociedad ya que no podía vender a nombre de la sociedad que no le estaba pagando, utilizaba las instalaciones de los acusados para guardar la carne y la nueva sociedad vendía a los clientes de los acusados pero esos clientes no pagaron y por eso tuvo que cerrar; Fernando declaró que los acusados tenían voluntad de pagar pero llega todo a un limite...

Es decir, de la propia declaración del querellante se desprende que pese a que empezó a ser consciente de las dificultades económicas por las que atravesada INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZALEZ GARCÍA S.L les siguieron suministrando mercancía.

Igualmente, del extracto remitido por 'La Caixa' de la cuenta de INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZÁLEZ GARCÍA S.L NÚMERO 2028 0150 62 3050000189, se desprende que en el año 2010 realizaron diversas transferencias a CARNICAS MALLABIA, a saber: con fecha 22/01/2010, por importe de 10.000 euros; el 25/01/2010 por importe de 4.500 euros; 29/01/2010 por importe de 15.000 euros; el 1/02/2010 por importe de 4.500 euros; con fecha 8/02/2010 por importe de 4.500 euros; el 15/02/2010 la suma de 4.500 euros; el 19/02/2010 la cantidad de 12.000 euros; el 22/02/2010 la suma de 4.500 euros; el 26/02/2010 la de 12.000 euros; el 1/03/2010 la de 4.500 euros y el 8/03/2010, lo que hace un total de 88.012 euros.

Se ha practicado prueba pericial contable, prueba que para las acusaciones es la esencial y la que permite tener por acreditado que se ha cometido un delito de estafa. Sin embargo, debemos señalar que no estamos examinando si la empresa actuó conforme a los criterios contables o conforme a los dispuesto en la legislación societaria, sino que hemos de insistir en que lo que debería haberse acreditado es que de forma coetánea a la las compraventas de carne efectuadas desde el 5/12/2009 al 17/04/2010, los acusados no tenían ninguna intención de cumplir las obligaciones derivadas de dicho contrato, y que su intención era engañar a la mercantil querellante CARNICAS MALLABIA S.L para que éstos se desprendieran de mercancía, sabiendo que no iban a poder pagar el precio.

Al folio 9 del informe del pericial económico contable efectuado por SIMÓN-MORETON AUDITORES S.L se hace mención a su vez a los ajustes que hace el auditor sobre las cuentas del año 2009 y dicho auditor señala 'tal y como se menciona en la nota 14 de la Memoria adjunta, la sociedad parte de reclamaciones de pequeñas cantidades pendientes, tiene planteada una querella contra la entidad Despieces Santa Ana S.L a la que se la demanda un importe de 344.688,74 ? y que se desconoce el resultado de la misma. Igualmente, existe una reclamación judicial a Doroteo de Valencia por importe de 227.698,19? sin resolución alguna. La Sociedad no ha realizado provisión alguna por este concepto pero dada la antigüedad de las reclamaciones este auditor entiende que debiera haberse realizado la provisión, dado que la posibilidad de cobro de las mismas tiene pocas posibilidades de efectuarse. Asimismo existen deudas pendientes de cobro cuya duración es superior a 11 meses y por una cantidad considerable.

Sigue diciendo el informe pericial que de lo anterior se desprende que las cuentas anuales de 2009 deben ajustarse por unas pérdidas por provisión de créditos incobrables al menos por la suma de los dos importes cuantificados e indicados por el auditor, que ya figuran reconocidos por la propia empresa en la Nota 14 de la Memoria pero sin registro de la pérdida por la provisión contable, totalizando citados importes 572.386,93 ?.

Igualmente, el informe señala que en ese contexto de morosidad se ha verificado que parte de los derechos de crédito que se recogen contablemente a corto palazo en los ejercicios 2009 y 2010, corresponden a los propios socios y administradores, apreciándose que, en vez de reducirse su saldo como sería lo lógico en las operaciones de corto plazo, que obligan a su cancelación en el plazo de un año, estos saldos permanecen en el tiempo y se incrementan.

En el acto de juicio el perito Ambrosio se ratificó en su informe, señalando que como hace constar al folio 11 de su informe la sociedad a fecha 31/12/2008 se encontraba incursa en causa legal de disolución por pérdidas que reducen el patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra de capital socia.

Igualmente, señala el perito que existía una situación de morosidad cruzada, la sociedad debía dinero y a ellos se les debían dinero, señalando que había que haber solicitado la disolución de la empresa.

Señala el informe que existía una situación generalizada de impago con la seguridad social todos los meses sucesivamente desde el mes de Octubre de 2009, adeudándose hasta Octubre de 2013, 462.849,32 euros.

También el perito declara que la Sociedad procedió durante el año 2009 a realizar un aumento dela cifra de capital en 110.000 euros pasando de 150.000 euros a 260.000 euros con la intención de solventar formalmente esa situación.

La apreciación conjunta de toda la prueba nos lleva a entender que efectivamente la empresa no cumplió los criterios de contabilidad y ya estaba incursa en causa de disolución desde el 31-12-2008, no obstante, también ha quedado acreditado que la sociedad INDUSTRIAS ALIMENTARIAS GONZALEZ GARCÍA también se le debían importantes cantidades de dinero, entendiendo que no ha quedado acreditado ni el engaño anterior y bastante, ni la intencionalidad fraudulenta de los acusados, por lo tanto no puede declararse probado que compraran carne a la querellante pensando en no pagarla cuando vencieran los pagarés, ni tampoco que pretendieran obtener la mercancía con la finalidad de lucrarse ilícitamente en perjuicio de CARNICAS MALLABIA aparentando que iban a abonar el precio cuando en realidad no pensaban hacerlo.

Procediendo, por lo expuesto, en este caso la absolución de Fermín y Severino del delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 2501º y 5º cuya comisión se les imputaba por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

SEGUNDO .- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal , y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Fermín y Severino del delito continuado de estafa cuya comisión se imputaba a ambos por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular. Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.