Sentencia Penal Nº 49/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 64/2013 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00049/2017
-
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: CV
Modelo: N85850
N.I.G.: 36039 41 2 2011 0000105
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000064 /2013
Delito/falta: LESIONES
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, FREMAP , Erasmo , Juan
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER VARELA GONZALEZ, MARIA DE LOS ANGELES
GONZALEZ RODRIGUEZ , MARIA DE LOS ANGELES GONZALEZ RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO, MANUEL CARPINTERO ALVAREZ ,
MANUEL CARPINTERO ALVAREZ
Contra: Nemesio , Prudencio , Salvador , COMPLEJO JOSMIFRAN, S.L. COMPLEJO JOSMIFRAN,
S.L.
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA SALGADO TEJIDO, MARIA ELENA SALGADO TEJIDO , MARIA
ELENA SALGADO TEJIDO , MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado/a: D/Dª MODESTO MARTINEZ ZUÑIGA, PABLO ULFE BUGALLO , PABLO ULFE
BUGALLO , CARMEN ARGIZ VILAR
SENTENCIA
ILMAS SRAS
Presidenta:
Dª. NELIDA CID GUEDE
Magistradas
Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR
Dª. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
En la ciudad de Pontevedra, veintiséis de octubre de dos mil diecisiete.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en juicio oral y público, las
presentes actuaciones instruidas por el Juzgado de 1ª Inst. Instrucción 1 de Porriño como Sumario Nº 7/2011
(Rollo de Sala Nº64/2013) por presuntos delitos de TENTATIVA DE HOMICIDIO Y LESIONES, contra los
acusados Prudencio DNI NUM000 , nacido en Vigo (PONTEVEDRA) el NUM001 /1973, hijo de Jesús Luis y
Lidia , con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003 Vigo, representado por la Procuradora
Sra. Elena Salgado Teijido y defendido por el Letrado Sr. Pablo Ulfe Bugallo; Salvador , DNI NUM004 , nacido
en Vigo (PONTEVEDRA) el NUM005 /1978, hijo de Arturo y Tatiana , con domicilio en Ctra. DIRECCION001
, NUM006 Vigo, representado por la Procuradora Sra. Elena Salgado Teijido y defendido por el Letrado Sr.
Pablo Ulfe Bugallo; Nemesio DNI NUM007 , nacido en Redondela (PONTEVEDRA), el NUM008 /1975, hijo
de Florentino y Celsa , con domicilio en c/ DIRECCION002 núm. NUM009 - NUM010 Vigo, representado
por la procuradora Sra. Elena Salgado Teijido y defendido por el letrado Sr. Modesto Martínez Zuñiga. y, en
las que ha sido parte acusadora, como titular de la acción pública, el Ministerio Fiscal, habiendo ejercitado la
acusación particular Erasmo y Juan , representados por la procuradora Sra. Ángeles González Rodríguez y
asistidos del Letrado Álvaro Costa Fernández en sustitución de Manuel Carpintero Álvarez. Como actor Civil
FREMAP, representado por el procurador Sr. Francisco Javier Varela González asistido del Letrado Sr. Carlos
Borras Díaz de Rabago en sustitución de Araceli Martínez Araujo. Como responsables civiles subsidiarios
COMPLEJO JOSMIFRAN SL, representado por la procuradora Sra. Mª. José Argiz Vilar y asistido de la Letrada
Sra. Carmen Argiz Vilar; ALLIANZ SA, representado por la Procuradora Sra. Mª del Carmen Vidal Rodríguez,
asistido del letrado Sr. Víctor Domínguez Fernández. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª NELIDA CID GUEDE,
quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular
los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO : El presente Sumario, fue incoado con fecha 19/08/2013, dictándose, tras las necesarias actuaciones, Auto de procesamiento en fecha 03/03/2015, siendo acordada la conclusión del sumario el 13/04/2016. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el correspondiente Rollo de Sala, se designó Magistrado Ponente y se pasaron las actuaciones para instrucción. Devueltas las mismas, se dictó auto con fecha 14/10/16 confirmando la conclusión del Sumario y, se acordó auto de fecha 24/10/16 la apertura del Juicio Oral. Presentados los escritos de calificación provisional y de defensa, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló día y hora para el comienzo de las sesiones del Juicio Oral.



SEGUNDO : Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de conclusiones provisionales en los siguientes términos: Entre las 01:16 y las 01:20 horas del día 24 de diciembre de 2.010 los procesados, Nemesio , con DNI NUM007 , nacido el NUM008 /75, sin antecedentes penales, Prudencio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /73, sin antecedentes penales y Salvador , con DNI NUM004 , nacido el NUM005 /78 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo, acudieron al establecimiento hotel-Club Peinador, sito en la Avenida de peinador de Mos, partido judicial de O Porriño.

Una vez allí, y dada que la intención de todos ellos era acceder al interior del establecimiento sin abonar el precio de la entrada, mantuvieron una discusión con uno de los dos porteros, que controlaba el acceso a la puerta principal del local, Erasmo , quien comunicó a Salvador que para entrar en el local todos ellos debían pagar la entrada. En ese momento que los tres procesados estaban en la zona de acceso al local, uno de ellos, Nemesio se dirigió al portero y le dijo, en todo amenazante, que 'eran españoles, y que no tenían que pagar a los extranjeros en España ninguna entrada, vosotros sois unos mierda, como me vais a cobrar a mi, vosotros sois unos hijos de puta'.

A la vista de esta situación Erasmo sacó a Nemesio al exterior del local, a lo que éste respondió propinándole una patada en el costado, mientras tanto el otro portero que se encontraba en la zona de acceso, Juan , y que había presenciado la discusión de estos clientes con su compañero, se dirigió hacia Erasmo , consiguiendo, entre los dos sacar a todos los procesados de la zona de control de acceso.

Pese a ello y haber sido retirados de la zona de acceso por no pagar el precio de la entrada, Nemesio se dirigió de nuevo hacia donde se encontraban los porteros, sacó un cuchillo y apuñaló a Juan , quien logró quitárselo de encima retirándolo hacía la zona de los setos de la entrada del local.

A continuación, Prudencio y Salvador , sujetaron tanto a Juan como al otro portero Erasmo , mientras Nemesio , con el arma en alto asestó una puñalada a Juan y a continuación se acercó a Erasmo y con ánimo de atentar contra su vida, le propinó una puñalada a la altura de la cabeza, lo que provocó que cayera inmediatamente al suelo. Después Nemesio volvió a dirigirse hacia Juan , que, en ese momento, ya no se encontraba aprehendido por ninguno de los otros dos procesados, lo sujetó y le asestó varias puñaladas, hasta que Juan logró zafarse y escapar en dirección hacia la carretera del local, donde se ocultó detrás de un coche, mientras Nemesio le seguía detrás, corriendo mientras le decía 'donde estás hijo de puta, te voy a matar'. Finalmente el procesado encontró a Juan , y siguió agrediéndole, dándole un cabezazo y varios puñetazos, hasta que finalmente lo dejó allí tirado mientras se dirigía carretera abajo gritándole: 'estás muerto', haciendo a su vez un gesto con el cuchillo de degollarlo.

Como consecuencia de esta agresión, Erasmo sufrió herida penetrante cranel de unos 2 cm.

a nivel frontal izquierdo, con fractura de hueso frontal con hundimiento, hematoma subgaleal frontal izquierdo, hematoma intraparenquimatoso, hematoma subdural derecho, interhemisférico y sobre la tienda del cerebelo, hemorragia subaracnoidea, hemorragia intraventrícular, hipertensión craneal, herida penetrante en hipocondrio izquierdo, con salida de grasa intrabdominal (herniación de epiplón) sin afectación visceral, herida incisa de unos 8 cm. de longitud sobre escapular izquierda, que afecta a planos superficiales, que requirió para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico para su curación consistente en sutura de la herida craneal, no obstante ante la mala situación neurológica se realiza una craneoctomía descompresiva bifrontal, con evacuación del hematoma frontal y subdural. Desde el punto de vista respiratorio se presentan complicaciones que requieren para su curación ventilación mecánica. Curó en 353 días, 180 de ellos impeditivos y 173 de hospitalización. Tuvo secuelas consistentes en 'deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas en grado leve (10 a 20 puntos, monoparesia de miembro inferior (15 puntos) y perjuicio estético moderado consistente en ataxia/cojera en grado leve, atrofia de 2 cm en musculatura de pantorrilla (músculos gemelos) derecha con respecto a contralateral, cicatriz quirúrgica de 33 cm. en región frontal, cicatriz de 7 cm. a nivel de escápula derecha, cicatriz de 4 cm. a nivel de mosogastrio izquierdo, cicatriz quirúrgica de 1,5 cm a nivel de cara anterior del cuello. Como consecuencia de las secuelas que padece tiene dificultad para el procesamiento de la información, la atención alternante y dividida para actividades complejas, la memoria anterógrada y de trabajo, y la planificación de tareas a medida. Todo ello sumando a la leve papraparesia espástica de miembros inferiores, lo que le impide la realización de trabajaos competitivos en el mundo laboral.

Por su parte, Juan sufrió herida incisa a nivel occipital izquierdo, herida incisa en cara posterior de brazo izquierdo en extremo proximal, de unos 6 cm. que alcanza plano muscular, herida incisa en cara posterior de brazo izquierdo a nivel distal, a unos 5 cm. que alcanza muscular, heridas inciso- punzantes en cara posterior y anterior de muslo derecho sin afectación de planos profundos, herida inciso de unos 2 cm. de longitud paraumbilical, en hipocondrio izquierdo, con afectación de plazo muscular, herida inciso punzante en región infraumbilical que penetra en músculo recto anterior izquierdo, sin afectar a órganos internos, que requirió para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico consistente en sutura de heridas que requirieron para su curación 145 días: 133 no impeditivos, 8 impeditivos, y 4 de hospitalización.

Tuvo secuelas consistentes en: cicatriz de 3 cm. a nivel occipital izquierdo, cicatriz de 6x0,8 cm. en tercio supero-posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 6,5 cm. en tercio ínfero-posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 6.5 cm. en tercio ínfero-posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 2.2 cm. en hipocondrio izquierdo, cicatriz de 0,8x1 cm. en infraumbilical, cicatriz de 6.5 cm. en tercio medio de cara anterior de muslo derecho, cicatriz de 1.5x0,5 cm. en tercio supero-posterior derecho.

Los gastos de asistencia médica de los porteros fueron asumidos por la compañía aseguradora Fremap, y ascienden en total de 77.158€ en el caso de Erasmo y a 106,62€ en el caso de Juan .ç Califica los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138 y 72 del CP y un delito de lesiones del artículo 148.1 en relación con el artículo 147.1 del CP , de los que responden los procesados en concepto de autores según dispone el apartado primero del artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de discriminación por motivos racistas ( art. 22.4 del CP ) por lo que solicita se le impongan a los procesados por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Y por el delito de lesiones del art. 148 del CP la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Igualmente solicita se imponga a los procesados la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Erasmo y Prudencio , así como al Hotel Peinador y lugares de trabajo de estos, (en el caso de que no sigan desempeñando su trabajo en el Hotel Club Peinador) así como comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un período de 15 años.

En concepto de responsabilidad civil se establece que los procesados indemnizarán a Erasmo en 40.000€ y a Juan en 5.000€ con aplicación de intereses de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.108 del CC y 576 de la LEC y a FREMAP en 77.158€ en el caso de Erasmo y a 106,62€ en el caso de Juan con aplicación de intereses de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 de la LCS .

- En el acto de juicio por el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones, modifica las anteriores conclusiones en los siguientes términos: Se retira la acusación respecto a Prudencio y Salvador y sus referencias.

Se elimina en la conclusión primera la referencia a que 'eran españoles y que no tenían que pagar...' La cuarta se suprime.

La responsabilidad civil establece que procede indemnizar a Erasmo en 700.000 EUROS y en 40.000 euros a Juan .



TERCERO.- Por la acusación particular califica los hechos como constitutivos de: Un delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 1238 y 72 del CP y un delito de lesiones del art. 148.1º en relación con el artículo 147.1 del CP , de los que responden los procesados en concepto de autores conforme el apartado primero del artículo 28 del Código penal , concurriendo la circunstancia agravante de discriminación por motivos racistas ( art. 22.4 del CP ), por lo que solicita se le impongan a los procesados por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de 9 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Costas.

Y por el delito de lesiones del art. 148 del CP la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

En ambos casos solicita se imponga a los procesados la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Erasmo y Juan , así como al Hotel Peinador y lugares de trabajo de estas personas (en el caso de que no sigan desempeñando su trabajo en el Hotel Club Peinador) así como comunicarse por cualquier medio directo o indirecto por un período de 15 años.

En concepto de responsabilidad civil los procesados indemnizarán a Erasmo y a Juan en 800.000€ para el primero y 30.000€ para el segundo, con aplicación de intereses, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.1.08 del CC y 576 de la LEC , con la responsabilidad civil directa de la compañía o compañías aseguradores que aseguren los riesgos de la mercantil COMPLEJO JOSMIFRAN SL, así como la responsabilidad civil de la propia mercantil, con aplicación de intereses de conformidad con lo dispuesto en el art. 20 LCS .

- En el acto del juicio por la acusación no se opone a las modificaciones del fiscal con respecto a Prudencio y Salvador .

Se establece que el procesado indemnizará a Erasmo y a Juan por los hechos en la suma de 743.211,65 para el primero y 40.842,12 euros para Juan según los cálculos del escrito de 05/09/2017 con intereses del art. 1108 y 746 de la LEC con la responsabilidad civil subsidiaria de Josmifrán y directa del art.

117 del CP de Allianz con aplicación de intereses del art. 20 de la Ley de contrato de seguro .



CUARTO.- Por la representación de Mutua Fremap: Se modifican las conclusiones en su día presentadas en los mismos términos que el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Por la representación de COMPLEJO JOSMIFRAN SL: Se alega que ninguna responsabilidad responde.



SEXTO.- Por Allianz se elevan a definitivas.

SEPTIMO.- Por la defensa de Nemesio añade la aplicación del art. 20.4 y 6 de legítima defensa y miedo insuperable como eximentes incompletas.

HECHOS DECLARADOS PROBADOS El Tribunal declara Probados los siguientes HECHOS: El día 24 de diciembre de 2010, sobre la 1,15 horas, el procesado Nemesio , mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM008 /75, con DNI NUM007 , y sin antecedentes penales, acudió en compañía de otros al establecimiento Hotel-Club Peinador, sito en la Avenida de Peinador de la localidad de Mos.

Al llegar a la puerta del establecimiento y como pretendiesen acceder al mismo sin abonar el precio de la entrada, lo que no se les permitió, mantuvieron una discusión con uno de los porteros Erasmo , quien, ayudado por Juan hizo salir empujándoles a Nemesio y acompañantes de la zona de control de acceso al local, hacia el exterior del mismo.

A continuación Nemesio regresó hacia donde se encontraban los porteros y clavó un instrumento inciso cortante a Juan , y a continuación se acercó a Erasmo y con ánimo de atentar contra su vida, le propinó con el mismo instrumento una puñalada a la altura de la cabeza, haciéndole caer al suelo, dirigiéndose a continuación nuevamente a Juan asestándole varias puñaladas hasta que este logró zafarse y escapar en dirección a la carretera, donde se ocultó tras un vehículo, siendo perseguido en todo momento por el acusado que repetía 'te voy a matar' y que tras darle alcance y propinarle puñetazos depuso su ataque y se fue.

A consecuencia de las referidas agresiones Juan , nacido el NUM011 /84, sufrió herida incisa a nivel occipital izquierdo, herida incisa en cara posterior de brazo izquierdo en extremo proximal, de unos 6 cm que alcanza plano muscular, herida incisa en cara posterior de brazo izquierdo a nivel distal , de unos 5 cm que alcanza plano muscular, heridas inciso-punzantes en cara posterior y anterior de muslo derecho sin afectación de planos profundos, herida incisa de unos 5 cm de longitud paraumbilical, en hipocondrio izquierdo, con afectación de plano muscular, herida inciso-punzante en región infraumbilical que penetra musculo recto anterior izquierdo, sin afectar a órganos internos, compatibles con el mecanismo referido en cuya curación invirtió 145 días, 4 de los cuales fueron de hospitalización y 8 impeditivos.

Como secuelas le resta cicatriz de 3 cm a nivel occipital izquierdo, cicatriz queloide de 6 x 0,8 cm en tercio supero posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 6,5 cm en tercio ínfero-posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 2,2 cm en hipocondrio izquierdo, cicatriz de 0,8 x 1 cm infraumbilical, cicatriz de 6,5 cm en tercio medio de cara anterior de muslo derecho, cicatriz de 1,5 x 0,5 cm en tercio supero-posterior de muslo derecho y sufrió estrés postraumático.

Por su parte, Erasmo , de acuerdo con el informe médico forense ( f 413 ss.) sufrió herida penetrante craneal de unos 2 cm a nivel frontal izquierdo, con fractura de hueso frontal con hundimiento, hematoma subgaleal frontal izquierdo, hematoma intraparenquimatoso, hematoma subdural derecho, interhemisferico y sobre la tienda del cerebelo, hemorragia subaracnoidea, hemorragia intraventicular, hipertensión intracraneal.

Herida penetrante en hipocondrio izquierdo, con salida de grasa intrabdominal(herniación de hepiplon) sin afectación visceral. Herida incisa de unos 8 cm de longitud sobre escapular izquierda, que afecta a planos superficiales. Neumonía asociada a ventilación mecánica y bacteriemia por P. Fluorescens. Lesiones que tardaron en curar 353 días, 180 de los cuales fueron impeditivos precisando asistencias facultativas y tratamiento medico quirúrgico para su curación.

Le restan las siguientes secuelas: Deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, monoparesia en miembro inferior derecho, perjuicio estético consistente en: Ataxia/cojera en grado leve.

Atrofia en 2 cm de musculatura de pantorrilla derecha con respecto a contralateral. Cicatriz quirúrgica de 33 cm en región frontal. Cicatriz de 7 cm a nivel de escápula derecha. Cicatriz de 4 cm, a nivel de mesogastrio izquierdo. Cicatriz quirúrgica de 1,5 cm a nivel de cara anterior de cuello.

Como consecuencia de las secuelas que padece, Erasmo presenta dificultades para el procesamiento de la información, la atención alternante y dividida para actividades complejas, la memoria anterógrada y de trabajo y la planificación de tareas a medida que exigen mas recursos cognitivos, lo que unido a la paraparesia espástica de miembros inferiores hace que no sea recomendable el uso de herramientas o maquinaria peligrosa, impidiéndole la realización de trabajos competitivos en el mundo laboral.

El procesado en el momento de la comisión de los hechos se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas que disminuían levemente sus facultades intelectivas y volitivas.

La Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedad profesional FREMAP sufragó en relación con la asistencia dispensada a Erasmo y Juan , la cantidad de 77.265€.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultado de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto de juicio, en condiciones de oralidad, bilateralidad y contradicción con todas las garantías legales, en los términos previstos en el art 741 de la LECrim . son legalmente constitutivos de los siguientes delitos: A) Un delito de Homicidio en grado de tentativa del art 138 del CP en relación con el art 16 del mismo cuerpo legal .

B) Un delito de Lesiones del art 148,1 en relación con el art 147 del CP .

En particular, el Tribunal llega a la convicción de que los hechos han ocurrido en la forma que se relatan en los Hechos Probados, con fundamento principalmente en las siguientes pruebas: 1.- En cuanto a los hechos lesivos y la autoría de los mismos por parte del acusado : - Las declaraciones de la propias víctimas, prueba valorable por el órgano judicial y susceptible de enervar la presunción de inocencia y que reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos de verosimilitud, ausencia de incredibilidad y de cualquier móvil espurio y persistencia en la incriminación. Así lo tiene declarado el TC en sus Sentencias, entre otras, 79/90 , 173/90 , 283/93 y 64/94 y, en igual sentido, entre otras muchas STS13/9/91 , 26/5/92 , 15/12/95 , 29/4/99 , matizando entre otras la STS de 28/7/09 que aunque la víctima tenga un evidente interés en la condena del procesado, no por ello, se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones, pues a nadie se le escapa, dicen las SSTS . 19.12.2005 y 23.5.2006 , que 'cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza, enemistad o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aún teniendo estas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva. Es por cuanto si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado'.

Aunque Erasmo nada recuerda de lo ocurrido, a causa de las lesiones sufridas, Juan relató en el Plenario con precisión y concreción lo acontecido, manifestando de manera serena y sin exageraciones ni motivaciones espurias ajenas a los hechos, que fue objeto de tres agresiones por parte del acusado, Nemesio , al que identifica plenamente en la Sala, aseverando que solo Nemesio le acuchilló y afirmando de manera rotunda que ni el declarante ni ninguno de los porteros no llevaba armas. Relata también como el día de los hechos, se encontraba trabajando en el Hotel Peinador, que era un día de mucha gente, que llegaron cuatro personas al local que pretendían acceder al mismo sin pagar el precio de la entrada que les indicó que solo era posible el acceso pagando la entrada que era con derecho a consumición, originándose por tal motivo una discusión y refiere como su compañero Erasmo les indicó que tenían que abandonar la entrada porque obstaculizaban el paso, con los brazos abiertos para apartarlos, y tras recibir una patada y fue agredido y como el declarante y Nemesio se fueron contra unos arbustos y ya notó algo en la zona abdominal, sin percatarse en ese momento de que era un pinchazo de cuchillo, añadiendo que después Nemesio le clavó el cuchillo en la pierna derecha, que se fue después a hacia la entrada de la cafetería para buscar algo con que defenderse, pero la puerta solo e abre por dentro, escapando después hacia donde se alojan, lo que tampoco consiguió porque no llevaba las llaves; mientras tanto Nemesio le perseguía diciendo que le iba a matar y finalmente dice que se refugió entre los coches, a unos 200 metros de la entrada del club, pero el acusado le dio alcance y ambos se agarraron, que estuvieron unos segundos agarrados y al final se separaron 'por cansancio', marchándose el acusado.

Tal relato en el que señalan además de datos desfavorables, datos favorables para el acusado como que había bebido, que estaba eufórico, que solo él le agredió, que estaban preparados para pelearse, resulta plenamente creíble para el Tribunal en atención, además, a la concurrencia de elementos corroboradores, como son: - Las manifestaciones testificales de: - Mauricio , compañero de Sindicato de los acusados, inicialmente investigado en el procedimiento pero que no fue acusado, que refiere un forcejeo en el hall, vio al portero en el suelo y como Prudencio fue junto a él, al instante de verle caer. Precisa que el portero se cae inmediatamente después del golpe de Nemesio en la cara y que, posteriormente, cuando Nemesio entró en el coche para marcharse dijo que había pinchado al portero y al preguntarle por ese hecho, les dijo que le había sacado la navaja a aquel.

- Sixto , que trabajaba como portero en el establecimiento, que señala que se encontraba en la Sala y cuando salió vio a Erasmo tirado en el suelo lleno de sangre, pero no vio nada mas, solo después la grabación de video.

- Alexis , encargado del local, que estaba dentro del mismo y solo vio a Erasmo en el suelo y el video, añadiendo que descargó la grabación y la entregó a la Guardia Civil. Precisa que los porteros no llevaban armas, que ellos sabían n lo que tenían que hacer que era solo inmovilizar y llamar a la Guardia Civil.

Este testigo, como consta en la documental fue quien llevo una bufanda gris encontrada en el lugar a la Guardia Civil en la que de acuerdo con el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil (f. 3329, fue identificado perfil genético coincidente con el de Nemesio y en las grabación de la cámara de seguridad y en las fotografías extraídas de las mismas por la policía puede apreciarse como el acusado portaba una bufanda.

- Guardia Civil con TIP NUM012 y Guardia Civil NUM013 que ratifica el informe y el contenido de las imágenes extraídas de las cámaras de seguridad.

- Las declaraciones de los acusados respecto de los que el Ministerio Fiscal y la acusación particular retiraron la acusación al elevar a definitivas sus conclusiones que impresionan sinceridad y son coherentes con el resto de la prueba practicada.

Así, Prudencio , manifiesta que intentaron entrar sin pagar la entrada de 10 €, que vio a Nemesio peleando con los porteros, que no vio a Nemesio portando una navaja, pero que cuando le recogieron después en el aeropuerto llevaba una multiusos que dijo que había quitado a los porteros, que Nemesio tenia corte en la mano y lavaron herida y a la farmacia. Por su parte, Salvador manifiesta que Nemesio les dijo que uno de los porteros llevaba una navaja y se la quitó y que 'lo mismo' le había pinchado, que vio una navaja pero que no recuerda el tamaño, seria una multiusos, no sabe que hicieron con la navaja, si la tiro o no y que Nemesio presentaba corte en la mano.

Ciertamente, declararon en el Plenario como acusados, pero sus declaraciones están corroboradas, de manera suficiente para otorgarle verosimilitud y credibilidad y ni siquiera están contradichas por las del propio acusado Nemesio , que aun cuando manifiesta no recordar bien lo sucedido si que admite que hubo una discusión en la entrada y un forcejeo y que 'se encontró' con una navaja multiusos que no sabe como llegó a sus manos, que solo intentó defenderse, añadiendo que los porteros eran unas personas muy voluminosas y 'le entró el pánico' y que tuvo una herida en el dedo.

- Reproducción de la grabación examinada por el Tribunal en la que puede identificarse al acusado que con otras personas se encuentran en la entrada del establecimiento y como, pocos segundos después, un individuo, que resultó ser Erasmo , ya esta tirado en el suelo.

El arma utilizada no fue encontrada, pero su uso queda constatado por las características de las lesiones sufridas por los perjudicados que se describen en los informes periciales y por las declaraciones testificales y del propio acusado.

2 .- A fin de concretar las posibles lesiones físicas y síquicas de los perjudicados y del propio acusado se han tenido en cuenta los partes médicos, informes forenses y pericial medica propuesta por la acusación de Jorge .

De acuerdo con el informe médico forense (f 276 ss. de las actuaciones) Juan de 26 años sufrió herida incisa a nivel occipital izquierdo, herida incisa en cara posterior de brazo izquierdo en extremo proximal, de unos 6 cm que alcanza plano muscular, herida incisa en cara posterior de brazo izquierdo a nivel distal, de unos 5 cm que alcanza plano muscular, heridas inciso-punzantes en cara posterior y anterior de muslo derecho sin afectación de planos profundos, herida incisa de unos 5 cm de longitud paraumbilical, en hipocondrio izquierdo, con afectación de plano muscular, herida inciso-punzante en región infraumbilical que penetra musculo recto anterior izquierdo, sin afectar a órganos internos, compatibles con el mecanismo referido en cuya curación invirtió 145 días, 4 de los cuales fueron de hospitalización y 8 impeditivos.

Como secuelas le resta cicatriz de 3 cm a nivel occipital izquierdo, cicatriz queloide de 6 x 0,8 cm en tercio supero posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 6,5 cm en tercio ínfero-posterior de brazo izquierdo, cicatriz de 2,2 cm en hipocondrio izquierdo, cicatriz de 0,8 x 1 cm infraumbilical, cicatriz de 6,5 cm en tercio medio de cara anterior de muslo derecho, cicatriz de 1,5 x 0,5 cm en tercio supero-posterior de muslo derecho.

Erasmo , de acuerdo con el informe médico forense (f 413 ss.) sufrió herida penetrante crabela de unos 2 cm a nivel frontal izquierdo, con fractura de hueso frontal con hundimiento, hematoma subgaleal frontal izquierdo, hematoma intraparenquimatoso, hematoma subsural derecho, interhemisferico y sobre la tienda del cerebelo, hemorragia subaracnoidea, hemorragia interventricular, hipertensión intracraneal,. Herida penetrante en hipocondrio izquierdo, con salida de grasa intrabdominal(herniación de hepiplon) sin afectación visceral. Herida incisa de unos 8 cm de longitud sobre escapular izquierda, que afecta a planos superficiales.

Neumonía asociada a ventilación mecánica y bacteriemia por P. Fluorescens. Lesiones que tardaron en curar 353 días, 180 de los cuales fueron impeditivos, precisando asistencias facultativas y tratamiento medico quirúrgico para su curación. Como secuelas presenta dificultades para el procesamiento de la información, la atención alternante y dividida para actividades complejas, la memoria anterógrada y de trabajo y la planificación de tareas a medida que exigen mas recursos cognitivos, lo que unido a la paraparesia espástica de miembros inferiores hace que no sea recomendable el uso de herramientas o maquinaria peligrosa, impidiéndole la realización de trabajos competitivos en el mundo laboral.

El perito Nemesio , coincide plenamente con lo reflejado en el informe médico-forense en cuanto a la realidad de las lesiones de ambos perjudicados y discrepa ligeramente con el criterio de los médicos-forenses en lo relativo a la fecha de consolidación de las lesiones de Juan y a la existencia de secuela de estrés postraumático no contemplada por los médicos-forenses y en cuanto a la calificación del perjuicio estético del perjuicio estético que le resta a Erasmo que considera importante y en cuanto al alcance de las funciones cerebrales que, manteniendo la consideración de las médicos- forenses propone se valore en su rango mas alto, por las consecuencias irrogadas para su vida normal.

Estimando que el tiempo estabilización de las lesiones es el fijado por las médicos- forenses, peritos judiciales y permanentes cuyo informe no se encuentra en este punto contradicho y que las dolencias posteriores, acreditado el nexo causal con los hechos, habrán de ser incluidas como secuelas, al margen de que pudieran continuar los lesionados en situación de baja laboral, sin embargo estima el Tribunal que debe apreciarse: a) Respecto de Juan , la secuela relativa al trastorno postraumático que considera el perito Sr Jorge a tenor de la documental aportada en la que se constata la existencia de sintomatología de la que fue atendido el perjudicado y que el estrés postraumático es trastorno secundario a traumatismos o circunstancias amenazantes y que fácilmente se colige de una situación como la vivida por el perjudicado y que se describe en el relato fáctico y que en la calificación del perjuicio estético debe valorarse las características de queloideas de las cicatrices en el brazo de la víctima que representan un plus de perjuicio estético como las forenses refieren en el Plenario, con la repercusión en cuanto a la valoración de la misma y b) Respecto de Erasmo , la valoración respecto de la calificación del perjuicio estético como importante en atención a la torpeza en la deambulación, falta de expresividad y asimetría cráneo/facial, visible a 2-3 metros de distancia y constatada por el Tribunal y asimismo, compartiendo, asimismo, las consideraciones que se señalan por el Perito en cuanto a la trascendencia del deterioro de las funciones cerebrales para las actividades diarias de la víctima, que además, determina la necesidad de ser ayudado por tercera persona para muchas de ellas.

3.- En lo atinente al animus del acusado, entiende el Tribunal que en el caso presente existe, con respecto a la actuación llevada a cabo sobre Erasmo animus homicida, concurriendo al menos dolo eventual.

El animus necendi, que integra el elemento o base subjetiva del delito de Homicidio, aunque fuera a título de dolo eventual, lo que ninguna influencia tiene en la calificación del delito, debe inferirse de la indagación cuidadosa de todas las circunstancias del hecho, como señalan las SSTS. de10 de mayo y 4 de octubre de 2002 , añadiendo la de 23/5/02 que para determinar la existencia del ánimo homicida debe examinarse la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor, señalando sin pretensiones de exhaustividad: relaciones existentes entre el autor y la víctima; actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas; manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal; condiciones de espacio, tiempo y lugar; características del arma e idoneidad para lesionar o matar; lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva, con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital; insistencia o reiteración de los actos agresivos y conducta posterior del autor.

Se trata de un ánimo o elemento interno del sujeto que solamente puede ser inferido a partir de otros elementos de naturaleza objetiva que resulten plenamente probados, entre los que se pueden destacar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS 338/11 de 16 de abril , que cita las SSTS 57/04 de 22 de enero , 26/11/08 y 140/10 de 23 de febrero , entre otras).

El Tribunal, atendiendo a la doctrina expuesta entiende que en el caso presente existe ánimo homicida, al menos concurriendo dolo eventual y que no hubo acometimiento previo por parte de la víctima y, concretamente, en atención a: - La utilización de un instrumento, un arma blanca, que aun cuando no consten las características concretas, es idónea para lesionar o matar.

- La gravedad y localización de las lesiones sufridas que se describen en los Hechos Probados y que constan en los informes forenses, en zona del cuerpo que podían tener riesgo para la vida.

- El propio comportamiento del acusado durante la acción violenta, que propina una puñalada en la cabeza a la víctima derribándolo y la posterior, dejando tirado en el suelo, sangrando y convulsionando al perjudicado, continuando su actuación agresiva contra Juan , profiriendo constantes gritos alusivos a que le iba a matar.

En suma, en el presente caso y teniendo en cuenta los hechos acreditados, debe afirmarse, sin que ninguna duda albergue el Tribunal, que las circunstancias concurrentes en el mismo conducen a apreciar, sin duda alguna, que el procesado actuó con ánimo de matar, pues no se puede perder de vista que agredió a la víctima con un arma blanca, idónea para ocasionar la muerte, en zonas del cuerpo que, a juicio de los forenses, podían tener riesgo para la vida, debiendo valorarse la forma y violencia con que lo hizo, que revelan, desde un análisis lógico y racional, que éste, sin perjuicio de la calificación jurídica de los hechos, ejecutó la acción con propósito de privar de la vida a su víctima.

No consta que fuese el perjudicado Juan quien portase la navaja, como sostiene el acusado en términos meramente de defensa; al contrario, cuantos declaran señalan que los porteros no llevan armas, y no es, además, Juan el primer lesionado, sino Erasmo ; pero, aun cuando así fuese, lo relevante es la propia dinámica de los hechos, quien utiliza realmente la navaja, como se desarrolla su acción y los resultados lesivos producidos y la prueba practicada pone, sin duda, alguna de manifiesto que quien la utiliza es el acusado, que acomete no solo a Juan en reiteradas ocasiones, sino también a Erasmo , con el resultado lesivo que consta acreditado y la lesión que el acusado presenta de 1,5 cm en la mano derecha, compatible con corte por arma blanca, como señalan las forenses, aun cuando no puedan precisar el mecanismo de producción y pudieran ser de defensa o de ataque, no sirve per se para acreditar un acometimiento previo e ilegítimo por parte de la víctima, antes al contrario de la prueba practicada se colige de forma palmaria que fue el acusado quien agredió con una navaja a ambas víctimas, acción que resultaría sustancialmente incompatible con una acción defensiva como se pretende.

Respecto de la actuación llevada a cabo sobre Juan , atendiendo a las acusaciones formuladas y, valorando todo el proceder del acusado, el previo, el posterior y el acto en sí, se estima por el Tribunal que no puede presumírsele un dolo, ni siquiera eventual, más allá del de producir lesiones, animus laedendi inherente en la actuación de quien con un instrumento cortante arremete contra otra persona y que desiste de la ejecución ya iniciada, debiendo responder únicamente por los hechos realmente ejecutados( SSTS 22/2/11 , 18/7/11 , 30/5/12 , entre otras).



TERCERO.- En cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados Probados, el Tribunal considera que son legalmente constitutivos : A. - La actuación llevada a cabo por el acusado sobre la persona de Erasmo constituye un delito de Homicidio intentado, del art 138 en relación con el art 16 del CP .

Este delito de homicidio tiene que ser apreciado en la forma imperfecta de tentativa, pues tal es el grado de ejecución cuando el resultado no se produce, aunque se haya creado por el autor una situación que podría haberlo causado. Ha de tenerse en cuenta que, aún cuando no se produjo el resultado de muerte buscado, por parte del procesado se llevaron a cabo todos los hechos que deberían de haberlo causado, teniendo en cuenta que utilizó los medios adecuados para ocasionar el resultado de muerte perseguido, que si no se produjo por causas ajenas a su voluntad.

B.- La actuación del acusado llevada a cabo sobre la persona de Juan , atendiendo a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, son constitutivos de un delito de Lesiones del art. 148,1 del CP . en relación con el art. 147,1 del CP . , por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, como señala la STS 15/6/17 , que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/01 , o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/05 de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima. ( SSTS. 13.10.2003 , 27.3.2003 , 12.11.2001 ).

En la Sentencia del Tribunal Supremo 906/2010 de 14 de octubre se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas), en la agresión de resultado lesivo. Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1191/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto. Es decir, la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima, y en este sentido los resultados causados hubieran podido ser desde luego de mucha mayor entidad que los afortunadamente producidos.

En el caso de autos, no cabe duda al Tribunal de que instrumento utilizado por el acusado, cuchillo/ navaja aun cuando no consten las características concretas, dada la naturaleza del mismo, hábil para causar lesiones incisas y por su capacidad de penetración en la anatomía de los agredidos, como se ha acreditado sucedió y que determina mayor riesgo de causación de lesiones tiene la consideración de peligroso para la configuración de medio peligroso del art 148,1 del CP . ( STS 12/6/15 ).



CUARTO.- De dichos delitos resulta responsable criminalmente en concepto de autor el procesado Nemesio de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que los integran.



QUINTO.- Concurre en el acusado la Atenuante analógica de embriaguez del art 21, 7 del CP .

De la prueba practicada se deriva que hubo un consumo de alcohol por parte del procesado el día de los hechos. Los compañeros que se encontraban con él el día de los hechos, declaran que habían bebido durante la comida y después por la tarde en dos o tres locales de la zona de Peinador, vino y alguna copa y el perjudicado Juan refiere que se notaba que había bebido, que olía a alcohol, que 'estaban eufóricos', de forma precisa que 'no tanto para estar tirados por el suelo, pero sí para discutir'. No consta, sin embargo, acreditada la cantidad de alcohol consumida, ni que ésta fuera excesiva. Y tampoco está probado en que manera pudo afectar al acusado para la comisión de los hechos, esa previa ingesta alcohólica. Y ante esta falta de acreditación, únicamente podemos considerar la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.7 del C.P ., por una disminución leve de la voluntad y de la capacidad de entender con independencia de las circunstancias alcohólicas que la motivan.

No concurre la circunstancia de dilaciones indebidas del art 21,6 del CP . La complejidad de la causa tramitada, las numerosas diligencias de investigación practicadas y recursos interpuestos con la consiguiente multiplicidad de trámites, el largo periodo transcurrido hasta la curación de los lesionados, que se encontraban en su país de origen y pruebas periciales y la falta de concreción en torno a la atenuante solicitada lleva a la Sala a desestimar su aplicación en este caso.

No concurren, en este supuesto, dadas las circunstancias y contexto en el que se produjeron los hechos enjuiciados, los requisitos para aplicar atenuación alguna por la vía de la legítima defensa. Recuerda la STS 205/17 de 28 de marzo que los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de dicha circunstancia, según el art 20,4 del CP ., son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión , que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor.

Ninguno de los requisitos concurren. Ni hubo agresión previa por parte de los porteros del establecimiento perjudicados, ni actuación alguna que pudiera justificar la conducta tan violenta desplegada por el acusado que, además, no se encontraba solo y utilizó un arma cortante con el resultado descrito en el relato fáctico.

Tampoco concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de miedo insuperable del art. 20.6° del C.P ., pues como señala la STS de 28-06- 05 esta circunstancia tiene como elementos característicos: 1º Que se produzca como consecuencia de una situación de miedo o de temor capaz de generar en el ánimo del acusado un estado emocional de tal intensidad que le prive del normal uso de su raciocinio y provoque la anulación de su voluntad o capacidad para autodeterminarse.

2º Que dicha situación proceda de estímulos reales, ciertos, graves, acreditados, inminentes e injustificados.

3º Que el mal causado no sea superior al temido; y 4° La insuperabilidad del miedo, es decir, la imposibilidad psíquica de que el acusado hubiera podido neutralizarlo o dominarlo.

Requisitos que no concurren en el presente caso en que no se ha probado que actuara el acusado ni siquiera confundido o afectado por actuación previa de las víctimas, ni que la envergadura de aquellos a que se alude tuviese trascendencia alguna sobre la capacidad de autodeterminación del acusado que por decisión propia les ataca de forma tan agresiva.

Ello impide la apreciación del miedo insuperable tanto como eximente como con la condición de atenuante.



SEXTO.- Procede imponer al acusado las siguientes penas: A) Por el delito de Tentativa de Homicidio la pena de SIETE AÑOS DE PRISION .

El art 138 del CP . contempla la imposición de la pena de diez a quince años de prisión al autor del delito de homicidio, que, en el presente caso, ha de ser reducida, al haber tenido lugar en grado de tentativa, de acuerdo con lo dispuesto en el art 16 en relación con el art 62 del CP ., en un grado, en atención al peligro inherente a la acción cometida y al bien jurídico protegido; reducida en un grado y dentro del marco penológico correspondiente, al concurrir una circunstancia atenuante, de conformidad con lo dispuesto en el art 66,1 del CP . procede imponer la pena en la mitad inferior, fijándose l pena concreta de siete años de prisión, en atención al grado de ejecución alcanzado y al carácter espacialmente peligroso del acusado.

Procede, asimismo, por este delito, en atención a lo dispuesto en el art 56,2 del CP ., la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57,1 del CP . en relación con el art 48 del CP ., procede imponer la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a Erasmo a distancia inferior a 500 metros por tiempo de diez años superior al de las penas de prisión impuesta.

B) Por el delito de Lesiones con medio peligroso del art. 148,1 en relación con el art 147,1 del CP ., concurriendo la Atenuante analógica de embriaguez, dentro del límite penológico establecido en el art 148,1 del CP . (prisión de dos a cinco años) y art 66,1 CP . que determina la imposición la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, cuando concurra una Atenuante, consideramos que debe imponerse la pena de TRES AÑOS DE PRISION , tal pena situada dentro de la mitad inferior de la prevista en el tipo, se impone atendiendo a la gravedad de la acción que supone la multiplicidad de los acometimientos y la parte hacia la los dirige , reveladores de la brutalidad y la peligrosidad del acusado.

De conformidad con lo dispuesto en el art 57,1 del CP . en relación con el art 48 del CP ., procede imponer la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a Juan a distancia inferior a 500 metros por tiempo de cinco años superior al de las penas de prisión impuesta.

Procede, asimismo, por este delito, en atención a lo dispuesto en el art 56,2 del CP ., la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 109 , 113 , 116 y 123 del Código Penal ).

Para fijar la cuantía considera la Sala la conveniencia de aplicar de forma orientativa y aproximada el baremo introducido por la Disposición adicional 8ª Ley 30/1995 para accidentes de circulación, en las cuantías previstas al tiempo de alcanzar la sanidad, al establecer unas bases y cuantías cuya extensión a otros ámbitos refuerza la seguridad jurídica, la igualdad y el control de la discrecionalidad.

Desde esta perspectiva se estima correcto fijar como indemnización a favor de A Bosisov, por las lesiones sufridas, en atención al informe de los médicos - forenses, peritos judiciales permanentes en 145 días, 4 de los cuales fueron de hospitalización y 8 impeditivos, aplicando el 10% como factor de corrección y redondeando al alza, la cantidad de 5.500 €.

En cuanto a las secuelas, se considera el perjuicio estético derivado de las cicatrices que presenta el perjudicado, en las que al menos una de ellas, la situada en el tercio postero -superior del brazo izquierdo de 6 x 0,8 cm. presenta características de queloideas que representan un plus de perjuicio estético como las forenses refieren en el Plenario, que teniendo la edad de la víctima se califica de moderado, otorgándosele en consecuencia, dentro del rango previsto de 5 a 7 puntos, 10 puntos. Y además, desprendiéndose de la documental aportada(Informe psicológico de Norba Sicólogos) que el perjudicado sufrió un estrés postraumático por el que se le recomiendan sesiones de psicoterapia y valoración de tratamiento farmacológico, considerando el perito Sr Jorge , en atención a la documental, que se constata la existencia de sintomatología y que el estrés postraumático es trastorno secundario a traumatismos o circunstancias amenazantes, como puede ser la presente, debe también incluirse como secuela el estrés postraumático (1-3 puntos), a las que debe aplicarse el 10% como factor de corrección.

Elevando prudencialmente las cantidades resultantes y valorando también el daño moral sufrido como consecuencia de las lesiones, se considera ajustada la cantidad de 35.000 € por las secuelas sufridas.

Por lo que respecta a Erasmo , en atención al tiempo de incapacidad y curación fijado en el informe médico-forense, de acuerdo con el cual tardó en curar y a las secuelas que, asimismo se fijan, estimando, sin embargo que el perjuicio estético 353 días, 180 de los cuales fueron impeditivos y 173 de hospitalización y a las secuelas que se señalan, considerando que las secuelas fisiológicas consistentes en deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas (10à 20 puntos), monoparesia de miembro inferior derecho en grado leve (15 puntos) debe otorgársele la puntuación máxima, dada la pérdida de memoria reciente y la torpeza en el manejo de información remota, lo que determina la ayuda de tercera persona para actividades de cierta complejidad, lo que se apunta por el Perito, y en cuanto al perjuicio estético calificado de moderado, se estima es importante y debe puntuarse en la escala máxima prevista en el Baremo (19-24 puntos)por la falta de expresividad, asimetría fronto facial visible a 2 metros de distancia y la torpeza en la deambulación, como señala el Perito Sr Jorge y ha podido apreciar el Tribunal.

Tampoco nos ofrece duda al Tribunal que al perjudicado como consecuencia de los hechos se le ha producido al menos una situación de incapacidad permanente absoluta para la realización de cualquier ocupación o actividad.

Las dificultades para el procesamiento de la información, la atención alternante y dividida para actividades complejas, la memoria anterógrada y de trabajo y para la planificación de tareas, unido a la parapareseia de miembros inferiores que impiden el uso de herramientas y la realización de trabajos en el mundo laboral, determinan no tanto un altísimo grado de dificultad para realizar la mayor parte de las actividades ordinarias de la vida, sino la imposibilidad total para llevar a cabo por si mismo la mayor parte de ellas y no solo en el ámbito profesional, donde consta que por el INSS le fue concedida la incapacidad permanente absoluta, sino también para cualquier otra actividad de ocio o familiar, como se desprende de la pericial practicada.

La suma de las cantidades resultantes de aplicar el Baremo previsto para el año 2011, aplicando los factores de corrección de 10% por perjuicio económico, el previsto en la cuantía máxima previsto para las lesiones permanentes y el importante perjuicio estético que le restan, ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar por si solo las actividades más esenciales de la vida y la necesidad de ser acompañado y supervisado por tercera persona, estima el Tribunal que debe ser incrementada en un 30% teniendo cuenta el origen doloso de las lesiones, los elevados daños morales ocasionado a la víctima y redondeada al alza la cantidad resultante, siendo la cantidad de 700.000 € la que se estima adecuada como indemnización correspondiente a Erasmo por las lesiones sufridas.

Acreditado que la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedad profesional FREMAP sufragó en relación con la asistencia dispensada a Erasmo y Juan , la cantidad de 77.265€, debe ser indemnizada en tal cantidad por el condenado.

OCTAVO.- No resulta procedente la condena interesada por la acusación a la empresa JOSMIFRAN SL. para la que trabajaban los perjudicados y la empresa aseguradora Allianz, en base al art 120, 3 del CP .

dado que tal precepto regula un supuesto de responsabilidad civil subsidiaria ex delicto, responsabilidad que surge en defecto, total o parcial, de la principal. Son supuestos en los que la responsabilidad civil se exige a personas que no han participado en el delito, pero que, sin embargo, tienen una vinculación con los partícipes del hecho que genera una culpa in vigilando (por ejemplo, este fundamento aparece claramente en el art.

120.1), in eligendo, o bien, una responsabilidad objetiva (los supuestos de los números 2, 3, 4 y 5 admiten ser interpretados conforme a una responsabilidad objetiva) siempre que concurran los siguientes elementos: a)relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación (S.S.T.S., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02). ' La sentencia del T.S. (Sala 1ª) de 9 de Septiembre de 2.015 analiza los requisitos del art 120,3 del CP . y dice: 'Pues bien, los requisitos legales que son necesarios para el nacimiento de dicha responsabilidad civil, son los siguientes: a) que se haya cometido un delito o falta; b) que tal delito o falta haya ocurrido en un determinado lugar, un establecimiento dirigido por persona o empresa contra la cual se va a declarar esta responsabilidad, esto es, el sujeto pasivo de dicha pretensión; c) que tal persona o empresa o alguno de sus dependientes, haya realizado alguna 'infracción de los reglamentos de policía o alguna disposición de la autoridad', debiendo entenderse estos reglamentos como normas de actuación profesional en el ramo de que se trate abarcando cualquier violación de un deber impuesto por ley o por cualquier norma positiva de rango inferior, incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para no causar daños a terceros; d) que dicha infracción sea imputable no solamente a quienes dirijan o administren el establecimiento, sino a sus dependientes o empleados. ...y e) que tal infracción esté relacionada con el delito o falta cuya comisión acarrea la responsabilidad civil examinada, es decir, que, de alguna manera, tal infracción penal haya sido propiciada por la mencionada infracción reglamentaria ( SSTS -Sala 2ª- 16 de julio 2009 ; 19 de diciembre 2014 , entre otras).

En todo caso ha de constatarse una conexión causal -más o menos directa- entre la actuación del titular o de sus dependientes y el resultado dañoso cuyo resarcimiento se postula. Ante la inexistencia o insuficiencia de las medidas de prevención adoptadas entre ellas, básicamente el despliegue de los deberes de vigilancia y de control exigibles, podrán acordarse las resoluciones oportunas para llegar a la efectivación de la responsabilidad civil subsidiaria. Aquella inhibición o descuido genera un riesgo que es base y sustento de la responsabilidad ( SSTS -Sala 2ª - 16 de julio 2009 ).

En el presente caso, se pretende por la acusación particular que existe una obligación de la empresa Complejo Josmifran SL. para la que trabajaban los perjudicados, de responder por las lesiones sufridas por los perjudicados que no son los autores del delito y aunque se admitiera a efectos puramente dialécticos que por la empresa se hubieran infringido normas administrativas, lo que no consta, ya que ninguna relevancia puede darse al informe pericial de Eugenio que solo conoce lo ocurrido por los datos obrantes en el Sumario, y ningún contacto tuvo ni con los trabajadores ni con la empresa, no seria posible, en esta vía, determinar que ello tuviera relación causal con las lesiones sufridas por los perjudicados.

NOVENO.- Según dispone el art. 123 CP las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Condenamos a Nemesio como autor responsable de un delito deTENTATIVA DE HOMICIDIO , concurriendo la Atenuante analógica de embriaguez a las penas de SIETE AÑOS DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación Erasmo a distancia inferior a 500 metros por tiempo de diez años superior al de las pena de prisión impuesta.

Condenamos a Nemesio como autor responsable de un delito de LESIONES CAUSADAS CON INSTRUMENTO PELIGROSO concurriendo la Atenuante analógica de embriaguez a la pena de TRES AÑOS DE PRISION accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a Juan distancia inferior a 500 metros por tiempo de diez años superior al de las pena de prisión impuesta.

Se condena expresamente al acusado al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar por las lesiones causadas a Erasmo en la cantidad de 700.000€, a Juan en la cantidad de 40.500 € y a la Mutua de Accidentes de Trabajo y enfermedad profesional FREMAP en la cantidad de 77.265 € por los gastos médicos sufragados.

Se ABSUELVE a la empresa JOSMIFRAN SL y la Compañía Aseguradora ALLIANZ de los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución al acusado personalmente y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que, contra ella, pueden interponer Recurso de Casación preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.