Sentencia Penal Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 120/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/007758
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2016/0007758
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 120/2017-G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 268/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Salvador
Abogado/a / Abokatua: JOSE JOAQUIN GUELBENZU LANAU
Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Apelado: MINISTERIO FISCAL
La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús
Alfonso Poncela García Presidente; Dª. Ana Jesús Zulueta Alvarez y Dª.Sara Mallen Basterra, Magistrados,
ha dictado el día 9 de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 49/2018
en el recurso de apelación Rollo de Sala número 120/2017, Autos del Procedimiento abreviado núm.
268/17 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de impago
de pensiones, promovido por D. Salvador representado por la procuradora Sra. Nikole Calvo y defendido
por el letrado Sr. Guelbenzu Lanau, frente a Sentencia nº 313/2017 de 13 de noviembre de 2017 . Ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Sara Mallen Basterra.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Salvador como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de abandono de familia a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debiendo abonar las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a su hija menor de edad, a través de su legal representante Dña. María Inés , en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia en relación a las mensualidades de la pensión de alimentos que han resultado impagadas y respecto de las cuales no se haya ejercitado la acción civil o reclamación ante la jurisdicción civil (en concreto, en el procedimiento de ejecución forzosa de familia nº0452/2017-FAM-B seguido ante el Servicio Común Procesal de Ejecución Civil-Social-Contencioso Administrativo de Vitoria-Gasteiz); teniéndose en cuenta a tales efectos las bases o parámetros establecidos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Siendo de aplicación los intereses del artículo 576 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y a las ofendidas o perjudicadas por los delitos aunque no se hayan mostrado parte en la causa ( artículo 789.4 de la LECrim ).

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 790 de la LECr ).'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Salvador por los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose el correspondiente traslado de los mismos a las demás partes; el Ministerio Fiscal emitió informe con el resultado que consta en las actuaciones. Elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos el 22.12.17 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª. Sara Mallen Basterra . Por providencia de 30/01/2018 se señala para deliberación, votación y fallo el día 5/2/2018.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

HECHOS PROBADOS Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución, la representación del Sr. Salvador ha interpuesto contra ella recurso de apelación, interesando la absolución de éste.

Bajo la rúbrica vulneración del derecho a la presunción de inocencia , aduce que no se acredita fuera de toda duda la concurrencia de dolo en el proceder del condenado.

Invocado este derecho del artículo 24.2 CE , el Tribunal 'ad quem' queda autorizado a controlar tanto la licitud de la prueba y su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia, como la razonabilidad de la inferencia realizada por el Juez 'a quo' (en este sentido. STC 60/2008 de 26.5 y STS 1029/2012 de 21.12 ).

Bajo lo que denomina error en la valoración de la prueba , el recurrente pone de relieve que la denunciante activó para el cobro de los alimentos adeudados, además de la vía penal, la civil, instando la ejecución forzosa ante el Juzgado del orden jurisdiccional civil, con el consiguiente embargo de dinero al ejecutado; defiende que son incompatibles la vía civil y la penal, recuerda el carácter de ultima ratio del Derecho Penal y, con estos argumentos, insta la absolución del condenado en la instancia.

Este motivo del recurso obligará a traer a colación la doctrina consolidada acerca de los principios de intervención mínima y de ultima ratio del Derecho Penal, los cuales, sin perjuicio de que puedan orientar la praxis judicial, son ante todo unos principios dirigidos al legislador, no al Juez (SSTS 81/08 13.2 , 448/13 27 .

95 , 816/14 24.11 y 105/17 21.02 ).

Por su parte, el Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto, interesando la confirmación se la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Realizada la anterior introducción, se comenzará con el estudio de la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

En dicho análisis se partirá de que el recurrente no discute la mayoría de los hechos declarados probados. No es controvertida la existencia de resolución judicial firme que aprobó convenio regulador presentado por los progenitores que, en lo que aquí interesa, impuso al Sr. Salvador la pensión alimenticia en favor de la hija común: Sentencia nº 152/20011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento relativo a medidas de hijo extramatrimonial de mutuo acuerdo nº 259/2011.

Tampoco se discute el segundo de los elementos de naturaleza objetiva del artículo 227 CP (Código Penal ), a saber, el hecho del impago de la prestación económica a favor de la hija durante los meses de abril de 2014, julio de 2015 y desde mayo de 2016 hasta noviembre del año 2017 (momento de celebración del plenario).

En lo que respecta al elemento subjetivo del tipo del injusto, se admite el conocimiento que el condenado tenía de su obligación de pago de la pensión de alimentos. De hecho, la Sentencia que la impuso se limitó a aprobar lo que el Sr. Salvador y la madre de la niña de mutuo acuerdo convinieron.

Lo que se discute, dentro todavía de la vertiente subjetiva del delito, es la voluntariedad del impago que el Juez 'a quo' da por probada. Alega el recurrente, quien admite la capacidad económica del Sr. Salvador , que el impago hubo de obedecer a causa ajena a la voluntad de éste, distinta de la ausencia de ingresos, y realiza un curioso juicio de inferencia, que no se comparte, para alcanzar tal conclusión que, se adelanta, no es coherente con el comportamiento procesal del encausado o, si se prefiere, con su silencio o ausencia de todo intento de justificación del impago a lo largo del procedimiento. Expone el recurrente que antes del impago el encausado pagó puntualmente la pensión durante 6 años y se ha venido ocupando de su hija, con buena relación con la madre; por lo que, razona, si no ha pagado después, teniendo como tiene ingresos bastantes, es porque no ha podido, no porque no haya querido.

Es cierto, ya se hace eco la sentencia recurrida, que no hay voluntad de impago en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación. Véase en este sentido: STS 970/2001 de 13 de febrero . Pero como resulta de la misma Sentencia recién citada (-y se conoce por el Juez 'a quo' que cita la sentencia de esta Audiencia Provincial de 29 de diciembre de 2015): es el acusado quien debe probar la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditando así, él, la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. En el mismo sentido, tiene dicho esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial que '¿es al encausado al que le corresponde acreditar los hechos que puedan dar lugar a la exclusión de la antijuricidad o la culpabilidad' (a título de ejemplo: Sentencia 238/2013 de 17 Jul. 2013, Rec. 74/2013 ).

Pues bien, el encausado, su defensa técnica, no ha probado que aquél se encontrara en una situación de imposibilidad de satisfacer la pensión de alimentos. Alegato de imposibilidad que, por lo demás, es novedoso, por cuanto no lo planteó en la instancia, y tampoco concreta el recurrente cuál fuera dicha situación de imposibilidad (en realidad, la ignora), y ni siquiera su defendido ha invocado imposibilidad alguna (no lo hace en el plenario porque voluntariamente deja de comparecer, ni lo hizo con ocasión de su declaración en instrucción, tal como se ilustra en la sentencia recurrida).

Frente a ello, el juicio de inferencia que realiza el Juez 'a quo' en la sentencia condenatoria no admite tacha. Su conclusión es la lógica, razonable y acorde a las máximas de la experiencia. Infiere el dolo de forma racional de los siguientes datos o hechos no negados por el recurrente: conocimiento por el encausado de su obligación de alimentos, hecho del impago, lo prolongado del impago (11 meses), situación económica que califica de más o menos boyante o desahogada del encausado, hecho de que éste no hubiera intentado procedimiento de modificación de medidas para variar o minorar la cuantía de los alimentos, y ausencia del mínimo esfuerzo para abonar éstos, siquiera fuera de forma parcial.

Por todo lo anterior, ninguna vulneración se ha producido del derecho a la presunción de inocencia.



TERCERO. - Tampoco puede prosperar la pretensión de revocación de la sentencia al amparo del principio de ultima ratio del Derecho Penal.

La Sentencia del TS nº 1350/02 de fecha 8.07.2002 trata la cuestión de la aplicación del principio de intervención mínima en relación con el tipo delictivo del artículo 227 CP . A tenor de esta sentencia: el principio de intervención mínima puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima, sino por el de legalidad.

De manera que aunque se esté ejecutando la sentencia de alimentos en la jurisdicción civil, como quiera que el impago del acusado cumple las exigencias del artículo 227 CP , es del todo conforme a derecho la condena de aquél como autor de un delito de abandono de familia.

Solo si el incumplimiento del Sr. Salvador hubiera sido de mero retraso en el abono de los alimentos, o de pago parcial¿, habría que haber dejado la respuesta a la jurisdicción civil [en el mismo sentido, las siguientes sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección 2ª): S 14.07.16 (RAA 62/2016) y S 29.12.15 (RAA 140/2015)]. Pero no es el caso, ya que el incumplimiento por parte del acusado de su obligación económica para con su hija se revela penalmente relevante: ha sido total y absoluto durante 11 meses, sin haberse ofrecido justificación alguna.

Por lo demás, la sentencia recurrida ya tiene en cuenta, a los efectos de determinación de la responsabilidad civil (que difiere a la ejecución de sentencia), la existencia del procedimiento de ejecución forzosa de familia nº 0452/2017 (F.D 4º).



CUARTO.- Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar íntegramente la resolución recurrida. Las costas de esta alzada se imponen al apelante, ex arts. 239 y 240 LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Salvador , debemos CONFIRMAR íntegramente la resolución recurrida: sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 13 de noviembre de 2017 ; con imposición de las costas de esta alzada para el apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.