Sentencia Penal Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 83/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 83/17-L
DILIGENCIA PREVIAS nº 112/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 17 DE BARCELONA
SENTENCIA nº 49/2018
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª Elena Guindulain Oliveras
Dª Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil dieciocho
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Procedimiento Abreviado nº 83/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, por un delito
de estafa, contra Baldomero , mayor de edad, en cuanto nacido, en Barcelona, el NUM000 de 1950, hijo
de Felipe y de Purificacion , con D.N.I NUM001 , con domicilio en la RAMBLA000 nº NUM002 , NUM003
NUM003 de la localidad de Barcelona, representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Castell Nadal
y defendido por el Letrado Sr. Garrido Salazar
Interviene el Representante del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública y en calidad de
Acusación Particular, Nemesio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez-Prado Miquel
y asistido por el Letrado Sr. Pérez De la Osa Perelló.
Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª Isabel Massigoge Galbis quien expresa el parecer unánime
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 11 de enero de 2017, se celebró juicio oral y público en la causa tramitada por el Juzgado de Instrucción referido en el encabezamiento.



SEGUNDO.- En trámite de cuestiones previas, la defensa del Sr. Baldomero adujo inexistencia de acusación, válidamente, formulada contra su patrocinado, por cuanto tras la declaración de nulidad que por el Juzgado de Instrucción, en fecha 7 de junio de 2017, acordó del auto de apertura de juicio oral de 14 de noviembre de 2016, ni el Ministerio Fiscal, ni la acusación particular, pese al requerimiento efectuado, ratificaron los escritos de acusación presentados con anterioridad a la resolución declarada nula, vulnerándose, en consecuencia, el principio acusatorio, interesando el archivo de las actuaciones, pretensión que fue desestimada constando auto de apertura de juicio oral en los autos; en segundo término, impugnó las conversaciones de wassap aportadas el día de la declaración de su patrocinado, impugnación que se tuvo por efectuada, sin perjuicio de la valoración que de dicha documentación se efectuara tras la celebración de Juicio.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas admitidas, a excepción de las testificales a las que renunciaron las partes, el Ministerio Fiscal, en trámite de informe, modificó sus conclusiones provisionales, incorporando, en la primera, que el acusado tras la presentación del escrito de acusación ha consignado la cantidad de 4.640,50 euros; en la segunda, que los hechos son constitutivos de un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en la redacción vigente a la época de los hechos; en la cuarta, que concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal y en la quinta, rebajar la pena de prisión a 1 año, manteniéndose en consecuencia la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena; con respecto a la responsabilidad civil, que se entreguen al perjudicado las sumas consignadas y que el acusado le indemnice en la suma de 2.359,50 euros.

Por su parte, la Acusación Particular modificó, parcialmente, sus conclusiones provisionales, considerando que los hechos constituían un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 del Código Penal , cometido, aprovechando, el acusado, su credibilidad profesional como abogado, concurriendo la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6º del mismo Cuerpo Legal citado, así como la circunstancia 4ª del mismo apartado, o subsidiariamente un delito de apropiación indebida, de los que sería responsable en concepto de autor el acusado, Baldomero , sin que concurran circunstancias modificativas de las responsabilidad criminal, oponiéndose a la apreciación de la reparación del daño, interesada por el Ministerio Fiscal, a la pena de 4 años de prisión, multa de 10 meses con cuota diaria de 50 euros e inhabilitación para la profesión de abogado durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil que el acusado indemnice a su patrocinado en la suma de 2.359,50 euros, más 5.000 euros y la expresa condena en costas de la acusación particular.



CUARTO.- La defensa letrada del acusado, en el mismo trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba la libre absolución de su defendido, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que, en fecha indeterminada, Nemesio , nacional de Filipinas, con número de pasaporte NUM004 , acudió al despacho profesional de Baldomero , abogado de profesión y en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, interesando sus servicios profesionales para regularizar su situación irregular en España. En fecha 23 de enero de 2015, Baldomero aceptó dicho encargo recibiendo de Nemesio la cantidad de 3.000 euros, que se ampliaron los días 10 y 11 de febrero de 2015 en la suma 4.000 euros, en concepto de provisión de fondos para la tramitación de la residencia en España por arraigo, fijando un plazo de tramitación, aproximado de 15 días para obtener el resguardo en la solicitud, cuarenta y cinco días para obtener el arraigo y tres meses para la residencia, servicios que el acusado sabia no podría llevar a efecto y no tenía intención de prestar, pese a aceptar y percibir la cantidad referida, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, sin que la misma hubiere sido devuelta pese a las reclamaciones de Nemesio y al compromiso de hacerlo tras la celebración de acto de conciliación en el Colegio de Abogados de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.- I. Adujo la defensa, en trámite de cuestiones previas, vulneración del principio acusatorio al no existir escritos de acusación, válidamente, formulados contra su representado, pretensión que debe decaer.

La preconizada vulneración del principio acusatorio, denunciada por la defensa en trámite de cuestiones previas, en primer lugar, hubiera conllevado, de haberse producido, una ineludible nulidad del auto de apertura de juicio oral de 22 de junio de 2017 (f. 231 y 232), dictado como consecuencia de la declaración de nulidad del previo auto de apertura de Juicio Oral de 14 de noviembre de 2016 (f. 136), acordada por auto de 7 de junio de 2017 (f. 225 y 226), (nulidad, en todo caso y a juicio de la Sala, innecesaria, bastando con un mera subsanación de error en la determinación del Órgano Judicial competente para el enjuiciamiento, en el que incurría el auto declarado nulo) de haberse interesado por la defensa, ya hubiera sido tras la notificación del mismo en fecha 27 de junio de 2017 (f. 237) o en el trámite de cuestiones previas del presente Juicio, limitándose, sin embargo, la defensa en ambas ocasiones, a interesar un sobreseimiento y archivo de la causa; pero dicho lo anterior, en cualquier caso no concurre la vulneración denunciada; Es lo cierto que retornadas las actuaciones al Juzgado de Instrucción, previa la declaración de nulidad del auto de 14 de noviembre de 2016, fueron requeridas las acusaciones para pronunciarse sobre el defecto procesal causante de la posterior nulidad, que no era otro que el error en la designación del Órgano Judicial competente para el enjuiciamiento y en su caso ratificar sus escritos acusatorios, lo cual devenía innecesario por cuanto la nulidad de aquella resolución no podría alcanzar, en modo alguno, actos anteriores que no se vieran afectados por la misma entre los que, obviamente, se encontraban los escritos de acusación, cuyo contenido no vería afectado por el error y ello atendiendo al principio de conservación de los actos procesales; dicho requerimiento, no obstante, fue contestado por el Ministerio Fiscal, en escrito de 23 de mayo de 2017, en el que asiente a la competencia objetiva de la Audiencia a la que dice deben remitirse la actuaciones, entendido, esto, como una subsanación de su escrito de acusación en el extremo controvertido y si bien es cierto que la acusación particular no ratificó su escrito de acusación, que tal y como se ha dejado dicho, no era necesario, el principio anteriormente aludido, suponía el mantenimiento de la misma; de ahí que el Juzgado de instrucción declarara la nueva apertura de Juicio Oral lo que, necesariamente, implicaba que las acusaciones se mantenían; acusaciones, por otro lado, conocidas por la defensa y de las que tuvo y ha tenido oportunidad de defenderse con plenas garantías, sin indefensión alguna, en primer lugar a través de su escrito de defensa, ratificado en el escrito obrante a los folios 238 a 241 y posteriormente en el propio acto del Plenario, sin que se haya producido novación alguna en los términos iniciales de las acusaciones.



SEGUNDO.- De los hechos y su valoración.

I.- La valoración racional y en conciencia de la prueba practicada en el plenario, conforme al dictado del art. 741 de la L.E.Crim . autoriza a éste Tribunal a reputar probados los hechos conformantes del factum de ésta sentencia y a tener por plenamente probada, la conducta que al acusado, Baldomero , se atribuye según aquel relato fáctico, orientándose las apreciaciones probatorias que a continuación se expresarán a establecer la prueba directa e indiciaria que da soporte a tal firme convicción del Tribunal.

Sabido es por reiterado, que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación, sin perjuicio de la facilidad probatoria para al defensa; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992 ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 proclama que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, como señala la STS. 433/2013 de 29.5 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. 'En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (649/1998 ), 14 de mayo (584/1998 ) y 22 de junio (861/1998 ) de 1998 , 26 de febrero (269/1999 ), 10 de junio (435/1999 ) y 26 de noviembre (1654/1999 ) de 1999 , 1 de febrero (83/2000 ), 9 de febrero (141/2000 ), 14 de febrero (171/2000 ), 1 de marzo (363/2000 ), 24 de abril (728/2000 ), y 12 de diciembre (1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la 193/2013 , de 4 de marzo, se ha señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:1º) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia dé cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.2º) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia. A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que estén plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'( Art. 1253 del Código Civil ).

II. Con tales premisas doctrinales y en su cumplida aplicación al caso de autos se ha alcanzado la convicción de culpabilidad con respecto a la participación personal, culpable y dolosa del acusado, atendidas, particularmente, las pruebas de cargo, unas directas, otras de referencia y las demás de naturaleza indiciaria, obtenidas con todas las garantías legales y aportadas al juicio oral celebrado con estricto respeto de los principios de oralidad, contradicción entre acusación y defensa, e inmediación del tribunal sentenciador, como exigen las STC 137/88 de 7 de julio y 153/97 de 29 de septiembre .

Baldomero manifestó que Nemesio acudió a finales de 2014 o principio del año 2015, a su despacho, a través de otra personas filipina que ya conocía, con un padrón de Barcelona de finales del año 2014, llevaba, pues, en España 3 o 4 meses, para la tramitación de los papeles de residencia; en esa primera ocasión le manifestó que no podría tramitarle '...nada de residencia en España por no tener la carencia necesaria de arraigo, que serían tres años en condiciones normales o dos años si estuviera trabajando en negro...' . Días después y tras la insistencia del Sr. Nemesio en la tramitación de dichos papeles, lo cual le sorprendía mucho, atendiendo a las circunstancias de arraigo familiar que decía tener en Holanda, accedió y le dijo que podría tramitar los papeles en España, a través de una residencia comunitaria; y así le manifestó, '...con lo cual la vamos a solicitar, nos la van a denegar, vamos a recurrir, lo vamos a perder, vamos a estar haciendo este tipo de recursos durante 2 o 3 años, aproximadamente, acabando en el contencioso administrativo, y con el paso de este tiempo que son 3 años como mínimo habrá alcanzado su permanencia legal de arraigo en España... '; durante ese tiempo le manifestó que estaría cubierto; para ello, dijo que le requirió los antecedentes penales de Holanda o cualquier documentación Holandesa de la que dispusiera; le pidió una cantidad que acepto, hizo un encargo profesional que firmó, incluyéndose una cláusula para el supuesto de improsperabilidad de su pretensión; manifiesta que tardó bastantes meses en traerle los papeles de Filipinas, aunque nuca le trajo documentación holandesa y con esa documentación de filipinas pidieron hora en la Policía, en el departamento de extranjería del Ensanche, fuimos a hablar con el funcionario que dijo que la documentación presentada era ilegible, conminándoles a volver; trajo la documentación después de Semana Santa y manifiesta que pidió nueva hora pero ya se hizo el mes de julio o agosto. El 1 de agosto, manifiesta que fue intervenido quirúrgicamente, sin poder trabajar y a partir de esta fecha me pidió la devolución de toda la documentación que había presentado y del dinero. Posteriormente intervino el Sr. Evaristo y acudieron a una conciliación en el Colegio de Abogados con la Vicedecana del Colegio; manifestó que la única conversación que se mantuvo fue una exigencia del pago, es decir '... o pagas o tienes una sanción... ', a lo que se conformó aun sin considerarlo justo y manifestó que pagaría deduciendo la cantidad que yo creía que debía cobrar por los trabajos; manifiesta haber efectuado un estudio de residencia comunitaria, que acudió dos veces a la policía y recibió al cliente 6 u 8 veces al cliente, lo cual devengó la minuta reclamada.

Pues bien, del contenido de la anterior declaración, en relación a la documentación obrante a los autos, entiende la Sala que existen suficientes elementos que permiten configurar prueba de suficiente entidad para acreditar la participación del acusado en los hechos objeto de acusación y así: A . Resulta acreditado, a partir de los documentos obrantes a los folios 19 a 21 de los autos (encargo profesional), que el acusado percibió de Nemesio , en concepto de provisión de fondos, la suma de 7.000 euros en cantidades entregadas en el lapso temporal de tres días, 23 de enero, 10 y 11 de febrero de 2015 para la tramitación de la residencia en España, por arraigo, permiso que, era sabedor, en ningún caso, podría conseguirse, ni por motivos sociales, familiares o laborales, teniendo en consideración que el perjudicado no disponía en aquella fecha de la permanencia mínima en España exigida para ello, atendiendo a la fecha reflejada en la copia del padrón municipal obrante al folio 49 de los autos y de hecho, así lo reconoció el propio acusado, que manifestó que desde un primer momento le informó de la imposibilidad de obtener dicha residencia, pese a lo cual, como ya se ha expresado, aceptó el encargo; contrariamente a lo reflejado en dichos documentos de encargo profesional, en el acto de juicio, sin embargo, manifiesta el acusado, que el permiso que le tramitaría sería por residencia comunitaria, lo cual y en atención a lo previsto en el apartado 3º del artículo 32 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración, tampoco habría sido viable; por otro lado, igualmente contradictorias resultan las alegaciones del acusado cuando manifestó haber informado al perjudicado de que intentaría dilatar los plazos con presentación de solicitudes y recursos hasta 2 o 3 años, para alcanzar el periodo suficiente de residencia en España, con el contenido del documento de encargo en el que fijaba unos plazos para la concesión de la residencia '...aproximado de 15 días para obtener el resguardo en la solicitud, cuarenta y cinco días para obtener el arraigo y tres meses para la residencia...' plazos, extremadamente, cortos atendiendo a los trámites exigidos por la administración que, en ningún caso, podrían cumplirse y de ello debía ser, plenamente, conocedor el acusado, por su profesión.

B. No consta acreditado en modo alguno y de facilidad probatoria disponía la defensa, que el acusado efectuara ningún tipo de gestión administrativa para la realización del encargo realizado por el perjudicado, desde la fecha del mismo hasta la fecha de la querella; manifiesta que acudió en dos ocasiones a dependencias policiales, se entiende para presentar la solicitud con la documentación que el perjudicado le había entregado, sin que se hayan aportado a la causa, al menos, los impresos de solicitud oficial que no constan, siquiera, fueran cumplimentados y firmados por el perjudicado, máxime cuando debiera conocer el acusado que la solicitud concreta para obtener la regularización correspondiente de extranjería tenía que hacerla el propio interesado presentando, directamente, ante la Administración correspondiente y no por medio de Letrado, el impreso oficial y la documentación requerida, no aludiendo, por otro lado, a la finalidad de la tercera salida que, sin embargo, sí refleja en la factura proforma de fecha 5 de noviembre de 2015, aportada en el acto de declaración en calidad de investigado; manifiesta haber efectuado un informe sobre residencia comunitaria, que ni consta documentado en autos, ni es requisito exigido de entre los trámites reglamentarios para la solicitud de la autorización de residencia, consciente, tal y como reconoció en el acto de Juicio que le sería denegada.

Por otro lado y si bien el propio acusado reconoce que percibió la cantidad de 7.000 euros en concepto de 'provisión de fondos', no consta que presentara al perjudicado cuanto menos una formal dación de cuenta de las gestiones realizadas, con su liquidación correspondiente respecto a esos gastos que, lógicamente, podía haber tenido en caso de haber realizado alguna gestión conforme al encargo de dicho cliente, pues no parece que puedan equipararse o confundirse dichos gastos en sentido estricto, o su obligada justificación, con lo que es la minuta por los servicios profesionales realmente prestados, o sea, por el propio asesoramiento jurídico específico de la profesión de abogado y por la actividad desplegada a tal fin.

Únicamente consta aportada a la causa, al tiempo de su declaración como imputado ante el Juez de instrucción (el 3 de marzo de 2016, f. 35 a 38), una factura proforma, genérica en cuanto a los conceptos incluidos (folio 46), de fecha 5 de noviembre de 2015, sin precisión de datos concretos al respecto de las cinco reuniones, supuestamente, mantenidas con el perjudicado, ni constancia de la documentación estudiada durante cinco horas, por un importe que se antoja desproporcionado; documento que no sirve, en modo alguno, a la exculpación del acusado, por cuanto revelan, por sí solos, con independencia de que el perjudicado pudiera deber hipotéticamente al acusado el importe de los servicios profesionales, aunque no se explica mínimamente cuáles fueron exactamente éstos ni cómo se llevaron a efecto en la pràctica, que aquel dinero que el cliente le entregó en concepto de provisión de fondos (7.000 euros) ha pasado a su propio patrimonio ya que no consta ni su justificación, ni su liquidación ni, por asomo, en que han podido ser empleados.

C. Reconoce el acusado que acudió a un acto de avenencia en el Colegio de Abogados ante la Vicedecana del mismo. El contenido del acta de avenencia, obrante a los folios 25 y 26 de los autos, extendida el día 5 de noviembre de 2015, de nuevo, contraviene lo manifestado por el acusado en el acto de Juicio, que faltó a la verdad en sus manifestaciones y así, si bien este último reconoció que asumió el pago que se le exigía con la deducción del importe correspondiente a los trabajos prestados, sin que se acompañara de minuta de honorarios o factura alguna que justificara los mismos y que, sin embargo, aportó, posteriormente, en el acto de su declaración en calidad de investigado, ninguna alusión a dicha reserva por los motivos expuestos, oralmente, en el acto de Juicio, consta en el documento, en el que se refleja que el acusado se comprometió a abonar los 7.000 euros entregados en tres pagarés con distintos vencimientos que depositaría en el despacho del letrado del perjudicado el día 6 de noviembre de 2015, lo cual nunca se produjo; la decisión de devolución del importe total entregado por el perjudicado indiciaría una ausencia de toda gestión en la tramitación de dicho encargo, atendiendo a las cláusulas incorporadas en dicho documento.

D. Impugnó la defensa el contenido de las conversaciones 'vía wasap' incorporadas a los folios 39 a 45, al considerar a las mismas un mero documento impreso de Word, sin constatación fehaciente de su origen, ni de sus reales interlocutores, no habiéndose practicado prueba pericial alguna que garantice la autenticidad de las mismas, siendo, fácilmente alterables.

En este sentido y siendo cierto como hipótesis la posibilidad de manipulación del contenido de conversaciones mantenidas 'vía wasap', ello, no determina en modo alguno que conste acreditada dicha manipulación en el caso de autos, especialmente en relación a las conversaciones obrantes a los folios 44 y 45, mantenidas entre el Letrado de la acusación particular y el acusado, conversaciones que reconoció el primero haber mantenido desde su teléfono móvil, sin que la defensa, atendida su facilidad probatoria las hubiera desvirtuado; fácil hubiera sido interesar su contrastación con el contenido de esas mismas conversaciones que constarían reflejadas en su terminal y ello desde el mismo momento que tuvo conocimiento de que dicha documental existía, que no fue otro que el mismo día de la declaración del investigado, el cual incluso ofreció explicación al respecto de algunas de ellas, sin que constara impugnación ni en dicho momento, ni reflejo de ello en el propio escrito de defensa; dicha conversación, por otro, lado, no hace sino reforzar la falta de intención del acusado de devolución de las cantidades entregadas por el perjudicado, lo cual ya ha quedado acreditado, constatado el incumplimiento al que se obligó en el acto de avenencia.

Con todo lo anterior, como viene exigiendo el Tribunal Supremo, resulta constatado que existe prueba, constitucionalmente, válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en los hechos del acusado Baldomero , sin que a dicha prueba se le contraponga una explicación racional y mínimamente verosímil, ante la ausencia de explicación alternativa plausible.



SEGUNDO.- De la calificación jurídica.

I. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa prevista y penada en el artículo 248.1 del Código Penal .

La jurisprudencia identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa; a saber: 1º) Un engaño precedente o concurrente, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos, como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el art. 528 del Código Penal de 1973 y el art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo «subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima.'.

Como suele suceder en frecuentes casos que se someten a enjuiciamiento, la discusión fundamental versa acerca de la existencia o no del elemento nuclear y vertebrador del delito de estafa y sobre el que, básicamente, descansa dicha infracción: el engaño, y si dicho engaño es suficiente o 'bastante', como señala el propio artículo 248 del CP , para producir engaño en el sujeto pasivo que produzca un desplazamiento patrimonial el mismo. Y en segundo lugar, sobre la duda de si nos encontramos ante una verdadera infracción penal o ante lo que es una mera cuestión civil que caso siempre adoptará la forma de incumplimiento de contrato o de un negocio civil.

En primer lugar, y en relación al engaño 'bastante', la STS de 14 de julio de 2004 afirma que, '...La cuestión ha sido objeto de diversos estudios doctrinarios y motivo de sentencias de esta Sala. En general, y sin perjuicio de las particularidades de las distintas formulaciones, se ha entendido que la expresión bastante se relaciona con la adecuación del engaño a las capacidades del sujeto pasivo. En la doctrina se encuentran ciertas opiniones que deducen de esta exigencia de la noción de engaño que la mentira a un niño o a un enfermo mental, si se refiere a la entrega de cosas muebles, constituiría hurto en lugar de estafa'.

En las sentencia de 27/3/93 y 23/11/95 se subraya la necesidad de valorar el engaño «en función de las condiciones personales del sujeto afectado ». Doctrina jurisprudencial que también recoge la STS de 26 de abril de 2004 , cuando señala que '...El tipo objetivo del delito de estafa exige la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero . El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. De un lado, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta de una parte su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error. Y de otra parte, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor, ( STS 17/06/03 ). En relación con estas exigencias hemos dicho en alguna ocasión que alguna clase de precauciones pueden ser exigibles en la víctima, en función del caso concreto, para evitar el engaño. Así como determinadas conductas que faltan en parte a la verdad en la presentación de una operación mercantil pueden ser valoradas como adecuadas socialmente, también puede considerarse de la misma forma la observancia de una mínima diligencia orientada a la protección frente a posibles engaños. Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni tampoco puede conducir a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza permanente que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte negocial. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional, por su negligencia evidente. De otro lado, las circunstancias del caso concreto pueden conducir a considerar adecuada al uso social, al que antes se hizo referencia, la debilitación de ese deber de autoprotección, precisamente porque los mecanismos utilizados por el autor del hecho inciden directamente sobre ella. Podemos afirmar en definitiva que el engaño será bastante si ha sido capaz de provocar un error en el sujeto pasivo que éste no debiera haber evitado mediante una conducta diligente, exigible socialmente en el marco del hecho concreto ejecutado ( STS núm. 956/2003, de 26 de junio )...'.

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, y el análisis de la prueba practicada en el plenario, se considera, con arreglo a los razonamientos, anteriorment, expuestos, acreditada la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, que resulta suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Así, el engaño antecedente y causal, también bastante, vendría representado por la promesa de obtener una regularización administrativa, carente de los requisitos siquiera para iniciar su tramitación, en un plazo extremadamente corto, para lo que son este tipo de trámites, todo ello presentado bajo la aparente solvencia de quien se manifiesta y actúa como abogado en ejercicio, máxime cuando el cliente que tiene delante es un ciudadano inmigrante, lego y desconocedor de la normativa y de los procedimientos a seguir, que aspira y confia en esa rápida regularización administrativa; error esencial en el sujeto pasivo que viene configurado, precisamente, por la propia condición del sujeto activo, o sea, abogado professional; El acto de disposición viene representado por la acreditada entrega por el perjudicado de la cantidad de 7.000 euros en tres pagos diferentes, cantidad, por otro lado, cuya desproporción, revela un plus en el abuso de la confianza depositada por le perjudicado; El ánimo de lucro, por la propia recepción del dinero y por su no devolución cuando se le reclamó al respecto y finalment un nexo causal entre el engaño necesario y el perjuicio acreditado.

II. Interesa la acusación particular la apreciación de la agravación prevista en el artículo 250.1 6ª del Código Penal ' Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovece éste su credibilidad empresarial o profesional ', pretensión que no puede prosperar atendiendo a Jurisprudencia constante, según la cual, el ordinal 6º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( SSTS 30/1/01 , 20/06/01 , 11/04/02 , 29/10/09 , 23/12/10 entre otras); En el presente caso, la credibilidad del acusado, Sr. Baldomero , como Abogado profesional ya ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, lo que no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el referido subtipo agravado, sin conculcar el principio de la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico y resultante de las reglas penológicas que se disciplinan en el art. 67 del mismo Cuerpo legal . No existe, por tanto, credibilidad profesional distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa.

III. Se interesa, igualmente, la apreciación de la circunstancia agravatoria prevista en el ordinal 4º del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal ' Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia ', pretensión que, igualmente, debe ser desestimada y ello por cuanto si bien puede presumirse un esfuerzo desplegado por el perjudicado para el pago de 7.000 euros que, atendiendo al fraccionamiento en la entrega de cantidades bien pudiera deberse a la necesidad de haber solicitado financiación de terceros, no se han aportado al proceso los datos necesarios para considerar probada la situación económica pasada, ni actual del perjudicado, ni sus ingresos cualesquiera que fuera la procedencia de los mismos y de los que debía disponer, teniendo en consideración que el periodo de tiempo que llevaba en España, atendiendo a la copia del padrón municipal, debió subsistir de algún modo, ni la situación en la que ha quedado su economía tras la estafa cometida

TERCERO.- De los autores y otros responsables criminales.

Por lo expuesto, se considera a Baldomero como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal , de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del mismo Texto Legal , al haber realizado materialmente los elementos del tipo penal objeto de condena.



CUARTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Interesa el Ministerio Fiscal la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, pretensión a la que se opone la Acusación particular.

Al respecto de dicha circunstancia, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecida una doctrina que resume la sentencia de 16 de febrero de 2017 con alusión a la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos: '... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS 1112/2007 de 27 de diciembre .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm.

1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio )'.

Expuesta la doctrina anterior, en el caso presente, y con independencia de la real intención del acusado, consta, según escrito, con entrada en el Juzgado en fecha 1 de julio de 2016 (f. 115) que el mismo depositó en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, la cantidad de 4.640,50 euros, por lo que, en atención a la concurrencia de los presupuestos, jurisprudencialmente, exigidos, concurriría la atenuante simple de reparación, con el consiguiente efecto penológico al que, posteriormente se aludirá.



QUINTO.- De las penas a imponer .

La pena base que corresponde al delito de estafa calificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1 del Código Penal , no concurriendo ninguna de las agravaciones previstas en el artículo 250 del mismo Cuerpo Legal citado, discurre, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 249 del mismo Cuerpo Legal citado entre los 6 meses y los tres años de prisión. Teniendo en consideración la apreciación de la atenuante simple de reparación del daño concurrente, en atención a lo previsto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal ' pena en la mitad inferior' se fijaría una horquilla penológica de 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión; por lo que, no apreciándose mayores razones de agravación se considera oportuna la imposición de una pena de 6 meses de prisión, suficiente para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso.

El artículo 56.1 del Código Penal dispone que en las penas inferiores a diez años de prisión, los Jueces y Tribunales impondrán como penas accesorias alguna o algunas de las siguientes: 1º. Suspensión de empleo o cargo público. 2º. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. Inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho, si éstos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación; el tenor literal del precepto, tal y como ha indicado la Jurisprudencia '...

conduce a entender que el empleo de la expresión «impondrán» referida a Jueces y Tribunales, supone que el órgano jurisdiccional debe imponer una penalidad accesoria en todo caso. La expresión «alguna o algunas» resuelve definitivamente las dudas que la anterior literalidad del precepto suscitaron en cuanto a si era posible imponer más de una penalidad accesoria, que habían sido ya resueltas por la jurisprudencia en el mismo sentido de la Ley vigente. La imposición de esta clase de penas es una consecuencia necesaria de la imposición de la pena principal, por aplicación del principio de legalidad, a la que van unidas en la medida y forma que se precisa en los artículos 55 y 56 del Código Penal ( STS 10/07/2000 , entre otras ).

'...La configuración legal de estas penas las hace inherentes a la pena de prisión impuesta al condenado, como una consecuencia necesaria de la misma, de manera que en cada caso, por razones de proporcionalidad, el Tribunal deberá imponer la que mejor se adecue a las características del hecho sancionado y a la finalidad de la sanción penal. Es por eso que cuando el hecho cometido tenga relación directa con el empleo o cargo público, la profesión, oficio, industria, comercio o cualquier otro derecho, la accesoria pertinente, expresando en la sentencia la vinculación, es la inhabilitación especial relativa al cargo, profesión, etc., que ha sido utilizado por el autor del delito en relación directa con la comisión del mismo, en cuanto que le ha proporcionado la ocasión de cometerlo ( STS 20/03/03 ) '.

El delito de estafa cometido por el acusado, tal y como ha quedado acreditado, se encuentra en relación directa con su profesión de abogado ejerciente, condición decisiva que contribuyó a generar en el perjudicado el error que provocó el perjuicio, por lo que resulta adecuada la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



QUINTO . De la responsabilidad civil.

El art. 116 del CP dispone que 'toda persona, criminalmente, responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Acreditado a partir de la documentación obrante a los autos que el perjudicado hizo entrega al acusado de la suma de 7.000 euros, constatada la consignación y entrega, por parte de este último de la cantidad de 4.640,50 euros, restaría por abonar un importe de 2.359,5 euros, por el perjuicio económico sufrido, no pudiendo prosperar la pretensión de 5.000 euros adicionales que peticionaba la acusación particular, no constando prueba fehaciente y objetivada al respecto de las causas motivadores de la misma; La cantidad de 2.359,5 euros, deberá incrementarse con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO- De las costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se impone al condenado las costas procesales de este procedimiento, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, cuyas pretensiones no han sido desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, lo que conforme a constante Jurisprudencia ( STS 15/03/2011 entre otras), permite la inclusión de las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso sometido a enjuiciamiento, en nombre de SM EL REY

Fallo

LA SALA ACUERDA; Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Baldomero como autor, penalmente, responsable de un delito de estafa, precedentemente, definido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de condena, con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Baldomero indemnizará a Nemesio en la suma de DOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS DE EURO (2.359,5 euros), cantidad que devengará los intereses legales ejecutorios del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles, contados desde el siguiente a la última de las notificaciones y que deberá ser preparado ante esta Sección para su sustanciación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe