Sentencia Penal Nº 49/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 293/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACIÓN PENAL Nº 293/17.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 167/16 (Instrucción nº 9 de Granada).
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GRANADA (R. Nº 18/17).
Ponente: Ilmo. Sr. JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
NIG: 1808743P20150018308.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Srs. relacionados al margen,
ha pronunciado, en nombre del Rey , la siguiente
-SENTENCIA NÚMERO 49-
ILTMOS. SRS:
DON JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.
DOÑA ROSA MARÍA GINEL PRETEL.
DOÑA MARAVILLAS BARRALES LEÓN.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 5 de febrero de 2018.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección primera de esta Audiencia
Provincial, el procedimiento abreviado número 167/2016, del Juzgado de lo Penal número cinco de los de
esta capital, por un delito de apropiación indebida, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante,
Segundo , representado por la Procuradora Sra. Sánchez Estévez y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Marcos;
y como apelada, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Granada, representada
por el Procurador Sr. Carvajal Ballesteros y defendido por el Letrado Sr. Revelles Suárez; habiendo actuado
como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don JESÚS FLORES DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada se dictó sentencia con fecha 26 de Mayo de 2017 en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Segundo fue administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 número NUM000 de Granada entre el 20 de enero de 2.011 y el 12 de febrero de 2.014. En el periodo indicado realizó diversos reintegros en efectivo, como autorizado mancomunado de la cuenta de las cuentas de la comunidad, la número NUM001 y la NUM002 , incorporando a su patrimonio y haciendo suyos un total de 4.570,81 euros que no ha devuelto a la comunidad ni se han destinado a los gastos propios de la misma.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'Que debo condenar y condeno a Segundo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN año y TRES meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la comunidad de propietarios DIRECCION000 nº NUM000 en la suma de 4.570,81 euros, con el interés legal del art. 576 de la L.E.C . y condenándole al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Segundo basado en: nulidad de actuaciones y error en la apreciación de la prueba.



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 25 de Enero de 2018.



QUINTO.- Se mantiene la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso no prosperará. Se aduce una genérica nulidad sin concretar el momento al que, según el apelante, habría que reponer las actuaciones - artículo 792.3 de la L.E.CR .-. Nulidad inexistente al no haberse infringido norma alguna de procedimiento. El apelante parte de una 'confusión' al equiparar la interposición de una denuncia con el ejercicio de una acción penal. Al hilo de las personaciones en el procedimiento abreviado esta sala ha venido indicando con reiteración que en el caso de posible existencia de un delito de los llamados públicos, y perseguibles de oficio , la interposición de denuncia constituye un deber, como se desprende de los artículos 259 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo hacerse '...por escrito o de palabra, personalmente o por medio de mandatario con poder especial.' ( artículo 265 LECr ). En el caso de los denominados delitos semipúblicos, será necesaria la previa interposición de denuncia, como requisito inexcusable previo de procedibilidad, esto es, para el inicio de toda actuación procesal. La doctrina constitucional ha entendido que la simple interposición de una denuncia, o querella, es una 'solicitud de iniciación' del procedimiento ( SSTC 11/1995, de 4 de Julio , 63/2005 ) -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal ( SSTC 175/1989, de 30 de Octubre ; 111/1995, de 4 de Julio ; 129/2001, de 4 de junio , entre otras). Y llegada tal denuncia, 'notitia criminis', a conocimiento del juez de instrucción, éste tiene ante sí varias opciones. Si considera que las conductas descritas pueden ser constitutivas de delito leve tiene que convocar inmediatamente, en principio, a juicio oral conforme con el artículo 964 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para el supuesto de que revistieran los caracteres de algún delito habría de incoarse el procedimiento penal correspondiente según su naturaleza a tenor de los artículos 299 y 774 del citado cuerpo legal y el artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado . Y por el contrario, si considera que los hechos no pueden subsumirse en ningún tipo penal o cuando fueran manifiestamente falsas tendría que abstenerse '...de todo procedimiento...' como establecen los artículos 269 y 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Mas por el mero hecho de interponer la denuncia, de hacerla, verbalmente o por escrito, personalmente o por mandatario, el denunciante no adquiere la condición de parte, de lo que se deriva que no asume deberes procesales y tampoco es titular de derechos de tal carácter, habiéndose entendido tradicionalmente que ni tan siquiera era necesario notificar al denunciante la decisión adoptada sobre la denuncia ( STC 173/1987, de 3 de noviembre ), correspondiendo al representante del Ministerio Fiscal el ejercicio y mantenimiento de la acción, tanto penal, como civil si no existiera renuncia o reserva expresa ( artículos 105 y ss LECr ). Sí podría ser tenido por 'interesado', no parte, con los efectos prevenidos en el artículo 234 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que señala '1. Los Letrados de la Administración de Justicia y funcionarios competentes de la Oficina judicial facilitarán a los interesados cuanta información soliciten sobre el estado de las actuaciones judiciales, que podrán examinar y conocer, salvo que sean o hubieren sido declaradas secretas o reservadas conforme a la ley. 2. Las partes y cualquier persona que acredite un interés legítimo y directo tendrán derecho a obtener, en la forma dispuesta en las leyes procesales y, en su caso, en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, copias simples de los escritos y documentos que consten en los autos, no declarados secretos ni reservados. También tendrán derecho a que se les expidan los testimonios y certificados en los casos y a través del cauce establecido en las leyes procesales.'. Pero claro resulta que la existencia de tales derechos, no son equiparables a los derivados, derechos procesales junto con las cargas inherentes, a la condición de parte. Ni denunciante es sinónimo de interesado, ni tampoco tales conceptos equivalen a 'parte procesal', parte procesal que sabido es, es la única legitimada, entre otras actuaciones procesales, para recurrir una decisión judicial.

Y desde el punto de vista del denunciante, habrá de mostrar una visible voluntad unívocamente interpretable de mostrarse 'parte' en el procedimiento, para que pueda ser tenido, formalmente, como tal parte procesal, debiendo en todo caso indicar en qué concepto desea se le tenga por personado, si como acusación particular, acusación popular o actor civil, para que, el órgano competente, pueda valorar la concurrencia de los requisitos necesarios para la concreta personación, emanando una resolución judicial expresa sobre admisión o no de personación, y en qué concepto. Sólo el cumplimiento sucesivo de tales presupuestos puede llevar en su caso a tener por formal y procesalmente correctamente personado a un denunciante. Distintos son los requisitos de forma y postulación necesarios para poder tener por personado a un denunciante, según se trate de los procedimientos tipo, ordinario, abreviado o por delito leve.

En el procedimiento sumario ordinario solo ostentará la condición de parte el denunciante a quien se tuviera por tal mediante resolución expresa, indicando el concreto concepto, y tras la admisión de la preceptiva querella, con los requisitos que enumeran los artículos 270 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tal exigencia legal resulta aplicable 'in genere' al procedimiento abreviado según se desprende del artículo 761 de la Lecrim , que señala '1. El ejercicio por particulares, sean o no ofendidos por el delito, de la acción penal o de la civil derivada del mismo habrá de efectuarse en la forma y con los requisitos señalados en el Título II del Libro II, expresando la acción que se ejercite.' Pero el mismo precepto añade '2. Sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado anterior, el Secretario judicial instruirá al ofendido o perjudicado por el delito de los derechos que le asisten conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 110 y demás disposiciones, pudiendo mostrarse parte en la causa sin necesidad de formular querella. Asimismo le informará de la posibilidad y procedimiento para solicitar las ayudas que conforme a la legislación vigente puedan corresponderle.'.

Expresamente el legislador ha querido no exigir querella al denunciante para que pueda ser tenido por parte en el procedimiento abreviado, lo que no significa que no hayan de cumplirse por el mismo las formalidades antes expuestas para que pueda ser tenido por parte procesal. Formulada denuncia y hecho al denunciante y/o perjudicado el ofrecimiento de acciones ( artículos 109 y 110 LECr ), éste, sin formular querella puede comparecer en la causa sin formular querella pero siempre con Abogado y Procurador, único modo en que adquiriría, previa petición expresa en tal sentido e indicando si lo hace como acusación particular, popular o actor civil, la condición de parte acusadora, una vez como hemos dicho, el órgano judicial dictara resolución expresa en tal sentido, estando legitimado a partir de tal momento para intervenir en la causa y recurrir las resoluciones que entienda gravosas a sus intereses de ya parte procesal. Conviene aquí puntualizar que el Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, viene manteniendo que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECrim ., ha de efectuarse por el órgano judicial en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 C.E ., de tal forma que, conforme a lo también declarado por el Tribunal Constitucional entre otras en la Sentencia número 5/1999, de 8 de Febrero , la personación de la parte fuera del término del emplazamiento no impide que se entiendan con la misma los trámites posteriores, es decir, que lo único que pierde por preclusión es la posibilidad de intervenir a realizar aquellas actuaciones que ya se hayan practicado con anterioridad a su personación, que es precisamente lo fijado en su parte final por el artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , pero no su condición de parte y el derecho a intervenir en todo los trámites posteriores a su personación. En procedimiento por delito leve, no resulta preceptiva la intervención ni de Letrado, ni de Procurador, en relación con los artículos 962 y 967, ambos de la LECr , señalando este último que '1. En las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse. A la citación del investigado se acompañará copia de la querella o de la denuncia que se haya presentado. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, para el enjuiciamiento de delitos leves que lleven aparejada pena de multa cuyo límite máximo sea de al menos seis meses, se aplicarán las reglas generales de defensa y representación....', y en el caso no se ha producido tal personación por el denunciante, en la forma referida, y sin que conste ni petición del denunciante de que se le tenga por personado, ni en qué concepto, ni resolución judicial por la que se le tenga por personado, indicando el concepto , por lo que carece, al no ostentar la condición de parte procesal, del derecho a impugnar la resolución judicial en la manera en que lo ha hecho. Dicho de otro modo: la denuncia interpuesta por el presidente de la comunidad de propietarios hoy apelada fue, sencillamente, una denuncia. Al ser el delito de apropiación indebida un delito perseguible de oficio el juzgado incoa, correctamente, diligencias previas, pues ha tenido conocimiento de la posible existencia de un delito de esa naturaleza. Su persecución no requiere que la comunidad de propietarios se haya constituido en parte y, como no lo requiere, el que se siga la correspondiente investigación no constituye infracción alguna de norma de procedimiento, por lo que falta el presupuesto de hecho habilitante para considerar nulas las actuaciones - artículo 225.3º en relación con el artículo 4 de la L.E.CIVIL -.



SEGUNDO.- Igual suerte correrá el segundo. Aunque en el escrito de formalización del recurso de apelación se alude a un supuesto error en la valoración de la prueba, lo que, en realidad se reputa infringido es el derecho de presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la C.E . En efecto, el error en la valoración de la prueba implica que haya en autos alguna prueba que acredite un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, que tal prueba no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo. Y el apelante no invoca prueba alguna que reúna esos requisitos, sino que considera, al menos implícitamente, que los indicios tomados en consideración no justifican un pronunciamiento condenatorio.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias, entre las que se pueden citar las de 22 de Febrero y 23 de Septiembre de 1.996 , 12 de diciembre de 2000 o 25 de enero de 2001 , 31 de Enero y 25 de Mayo de 2.005 , 17 de Julio y 21 de Noviembre de 2.006 y 20 de Julio y 18 de Octubre de 2.007 , 22 de Mayo y 19 de Noviembre de 2009 y 26 de Julio y 21 de Septiembre de 2010 , ha avalado la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Ahora bien, su utilización para dictar una sentencia condenatoria exige unos requisitos, tanto de carácter formal como material, que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, son los siguientes: a) Desde el punto de vista formal es necesario que una sentencia condenatoria fundada en prueba indiciaria cumpla dos requisitos: expresar cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia y dar sucinta cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la doble convicción, primero sobre el acaecimiento del hecho punible y segundo sobre la participación en el mismo del acusado. Esta explicación -aún cuando puede ser escueta- es imprescindible para posibilitar el control por vía de recurso de la racionalidad de la inferencia. Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que no es necesario explicitar lo que es obvio.

b) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y, en segundo lugar, a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: que estén plenamente acreditados, que sean plurales, aunque excepcionalmente, se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no es suficiente con que no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' (antiguo artículo 1253 del C. Civil y actual artículo 386.1 de la L.E.C .).

Ante todo debemos indicar que se equivoca el juzgador 'a quo' al reputar indicio acreditado el falta de impugnación por el apelante del acta de la junta de propietarios de 7 de Mayo de 2014. Las actas no son impugnables; lo son los acuerdos de las juntas de propietarios: las actas constituyen un mero instrumento que refleja esos acuerdos, y, legitimados para impugnarlos, están los propietarios, no el administrador - artículos 17 , 18 y 19 de la Ley 49/1960, de 21 de Julio -. Mas, prescindiendo de tal indicio, el resto de los acreditados son suficientes para deducir, sin duda alguna posible, que el Sr. Segundo se apropió de la cantidad indicada en el relato de hechos probados. A los recogidos en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos en evitación de repeticiones inútiles, se añaden la manifestación hecha por el administrador en la junta de 7 de Mayo de 2014 confesando que se había apropiado de dinero aunque no de tanto como se decía, manifestación que quedó demostrada por los testimonios de los propietarios Srs. Fidel , Marino , Víctor y Pablo Jesús , allí presentes y en quienes no concurre circunstancia alguna que permita dudar de la veracidad de lo que dijeron.

Y el que el Sr. Segundo era un administrador a sueldo de la comunidad -folio 15 de las actuaciones-, de modo que sabe, mejor que cualquier otro, que los recibos de los pagos debe de guardarlos para, llegado el momento, poder justificarlos; sin que pueda escudarse en que 'no existía una contabilidad detallada por parte de la comunidad en términos de contar con un archivo de las facturas en cada ejercicio', cuando es precisamente al administrador a quien corresponde custodiar a disposición de los propietarios de documentación comunitaria (cfr. artículo 20 e) de la Ley 49/1960, de 21 de Julio ).



TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Segundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número cinco de los de Granada de la que este rollo trae causa, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia es firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes, y, a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse las actuaciones al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.