Sentencia Penal Nº 49/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
N.I.G. 46250-43-2-2018-0025114
Rollo de Apelaciónart. 846 ter LECrim nº 48/2018
Audiencia Provincial de Valencia (Sección 4ª)
Procedimiento Abreviado 150/2017
Sentencia 68/2018, de 1 de febrero .
Dimana del Procedimiento Abreviado nº 980/2017
Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.
SENTENCIA Nº 49/2018
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Pérez
D. JUAN CLIMENT BARBERA
En la Ciudad de Valencia, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Isidro
, contra la Sentencia nº 68/2018, de 21 de junio , pronunciada por la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia,
Sección Cuarta, en el Procedimiento Abreviado nº 150 / 2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº
980/2017 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.
Han sido partes en el recurso, como apelante y recurrente, la parte de Isidro
, acusado y condenado
en la Sentencia apelada, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Pilar Iranzo Pontes, asistida de
la Letrada Dª. María José Bisquert Bernabeu, que suscriben el recurso, y como parte apelada la del Ministerio
Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª María Teresa Soler Moreno. El también acusado y condenado en
la sentencia apelada Octavio no ha comparecido en esta apelación habiendo instado la ejecución de la
sentencia que ha sido declarada firme respecto del mismo.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CLIMENT BARBERA, que expresa el parecer de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Sección Cuarta de Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en su Procedimiento Abreviado nº 150 / 2017, se dictó la Sentencia nº 68/2018, de 1 de febrero , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 980/2017 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: « Sobre las 13,00 horas del día 25 de Mayo de 2017, los acusados Isidro y Octavio , ya circunstanciados y sin antecedentes penales, se encontraban en el parque de viveros donde a los transeúntes que por allí paseaban les ofrecían coca de la buena a 25 o 5º Euros, lo que hicieron, además de a otras mucha personas como queda dicho, a un agente de la Policía Local de Valencia que se hallaba libre de servicio, que aviso al 091, que envió a agentes de la Policía Nacional, que entraron en el parque, siéndoles señalados por los viandantes por donde iban unos ofertando droga, llegando a su altura, momento en que Octavio arrojo una bolsa que fue recogida por uno de los agentes y que debidamente analizada resultó contener una roca de cocaína con un peso de 41,59 gramos y una pureza del 62%, lo que hace una cantidad de substancia pura de 25,7858 gramos.

El valor de la droga en el mercado tendría un valor de 1.549 Euros. »

SEGUNDO.- Después de exponer los Fundamentos de Derecho que estimó procedentes, el Fallo de dicha sentencia fue del siguiente tenor literal: ' Por el contrario debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Isidro Y Octavio , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 Euros, con treinta días de responsabilidad personal en caso de impago , y al pago de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso de la substancia ocupada, a la que se dará legal destino.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos a la condenada el día que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de apelación ante la sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Pedro Castellano Rausell.- José Manuel Megía Carmona.- Maria José Julia Igual'

TERCERO.- Por la parte del acusado y condenado en la sentencia apelada Isidro se formuló recurso de apelación contra la referida sentencia, en el que pide de esta Sala de lo Civil y Penal que dicte sentencia más ajustada a Derecho y estimando el recurso revoque la Sentencia de instancia y absuelva a Isidro .

El recurso se articula en cuatro alegaciones en las que se desarrollan los motivos del recurso, la primera de las cuales funda su impugnación en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.2 y 120.3 de de la Constitución Española ; la segunda de sus alegaciones se funda en el quebrantamiento de normas y garantía procesales, con indefensión por indebida denegación de prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española ; la tercera de las alegaciones se funda en la existencia de error en la valoración de la prueba a la vista de las pruebas de cargo contra el recurrente; y la cuarta y última de las alegaciones formuladas se funda en la infracción de normas del ordenamiento jurídico que refiere a los artículos 20 , 21 , 28 y 29 de Código Penal , por no valorar la circunstancia excluyente o modificativa de la responsabilidad penal.



CUARTO .- Por la parte apelada del Ministerio Fiscal, se formuló escrito de impugnación y oposición al recurso de apelación interpuesto por la parte de Isidro , interesando la confirmación de la sentencia apelada, lo que funda en el examen pormenorizado de las alegaciones del recurso.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Sala y recibidas las actuaciones de la Audiencia Provincial de Valencia en la misma, por Diligencia de Ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia se turnó de ponencia y se determinó la composición de la Sala con arreglo a las normas de reparto correspondientes; y personadas las partes, se les tuvo por comparecidas, y tras ello se señaló para la deliberación y fallo del recurso, al no haberse solicitado la celebración de vista por las partes, ni estimarse necesaria su celebración para formar una convicción fundada, deliberación de la Sala que se produjo en el día señalado.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las alegaciones del recurso funda su impugnación en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los artículos 24.2 y 120 de la Constitución Española , que concreta en cuatro apartados: 1º) En el fundamento segundo de la sentencia apelada, considera el recurso que no se clarifica a que pruebas se refiere exactamente pues recoge la 'presencia directa de los hechos de unos testigos', estimando que se trataría en su caso de un testigo directo.

Respecto de estas consideraciones del recurso se ha se ha señalar que si bien en el fundamento de derecho segundo referido se recoge la referencia genérica a 'unos testigos' que plantea el recurso, no es menos cierto que se precisa seguidamente que en este supuesto se trata de agentes de policía y que se concretan clara y específicamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia en particular y además del testimonio directo de la oferta de venta al agente de la policía local NUM000 , de los testimonios de las actuaciones de cuatro de los policías nacionales intervinientes en los hechos, por lo que no cabe acoger la pretendida falta de concreción o clarificación de las pruebas de cargo tomadas en consideración en la sentencia apelada.

2º) En el mismo fundamento segundo de la sentencia se refiere la presencia de los funcionarios de policía 'en el lugar de los hechos patrullando por Gandía' cuando los hechos se desarrollan en Valencia, y en ningún momento del procedimiento se afirma que 'los hechos ocurrieron (sic) por los policías que se encontraban de patrulla', lo que considera que demuestra la falta de congruencia de la sentencia.

No nos cabe apreciar la alegada incongruencia de la sentencia fundada en lo que es un evidente error material que refiere la presencia policial en el lugar de los hechos en Gandía y no en Valencia como claramente se explicita reiteradamente en la sentencia, en particular en los hechos probados de la misma y en el fundamento de derecho tercero de los de la sentencia en el que se da razón y se expresa el lugar y circunstancias de los hechos relatada por los agentes de policía que estuvieron en el desarrollo de los mismos y conforme a sus declaraciones en la vista del juicio oral, error pues fácilmente constatable del propio contexto de la sentencia y en su caso eventualmente corregible en cuanto error material de transcripción, que no puede determinar la incongruencia de la sentencia pretendida en el recurso.

3º) En el fundamento de derecho tercero de la sentencia considera el recurso que se generalizan las pruebas practicadas considerando que sólo existe una versión directa de los hechos, ya que no se practicó otra solicitada y admitida, sin que se analicen las declaraciones testificales ni la documental aportada, lo que estima la parte recurrente que imposibilita que se desvirtúe la presunción de inocencia, pues no se analizan individualmente sino que engloban a los dos acusados considerando que las pruebas para ambos son diferentes.

Del examen del contenido del fundamento de derecho tercero de la sentencia -como asimismo del fundamento de derecho segundo de la misma- no nos cabe apreciar la imposibilidad de que del mismo, y con ello de la propia fundamentación de la sentencia, se imposibilite desvirtuar la presunción de inocencia como se pretende en el recurso, pues los hechos declarados probados se fundan en pluralidad de testimonios que recogen y expresan la secuencia de los mismos que vienen referidos a cada una de las conductas de los dos acusados, siendo suficiente la prueba practicada en la vista del juicio para fundar la quiebra de la presunción de inocencia en los términos en que se recogen en la sentencia apelada referida al conjunto de las declaraciones de los agentes de policía intervinientes, en particular las del agente de la policía local NUM000 que resulta concluyente acerca de que tanto el recurrente como el otro acusado y condenado Octavio le ofrecieron la sustancia estupefaciente que luego resultó incautada, a lo que se han de añadir las manifestaciones del acusado y condenado no recurrente acerca de que el mismo y el hoy recurrente estaban realizando conjuntamente actos calificables de tráfico, por lo que no cabe estimar esta alegación del recurso, sin que la falta de práctica de pruebas pedidas enerve la virtualidad de las practicadas para fundar la quiebra de la presunción de inocencia del recurrente.

4º) En el fundamento cuarto de la sentencia se recoge respecto a la alegación de estar ante un caso de autoconsumo que 'ni vamos a entrar en ello', lo que considera el recurso que evidencia la falta de motivación de la sentencia.

Como alega el Ministerio fiscal no resulta viable lo alegado, pues aunque la expresión utilizada en la sentencia pueda resultar poco afortunada, en suma es reflejo de la descripción que se hace en la sentencia de inequívocos actos de venta, que excluyen de por sí la tenencia para autoconsumo como alternativa, pues como recoge la propia sentencia en este mismo fundamento de derecho cuarto de la prueba practicada se desprende la preordinación al tráfico de la droga intervenida, pues los acusados y condenados van pregonando la bondad de la droga que ofrecen a un determinado precio lo que excluye la consideración del autoconsumo pretendida, respecto de ambos condenados y con ello respecto del propio recurrente.

Concluye esta alegación primera del recurso estimando en suma por lo expuesto que la sentencia se funda en manifestaciones generales que son relacionadas con el caso de autos sin explicitar en que ha consistido el resultado de las pruebas respecto del recurrente y sin que se especifique porqué ambos acusados son autores con el mismo grado de participación, lo que no cabe que sea de estimar como ya se ha reseñado antes pormenorizadamente, pues en contra de lo afirmado por el recurso si se valoran pormenorizadamente las pruebas testificales practicadas diferenciando de una parte las conductas de cada uno de los acusados y condenados que resultan diferenciales y atribuyendo a ambos las que resultan de una actuación conjunta como es en particular el caso de las conductas que constituyen actos de tráfico de la cocaína que portaban.

No cabe pues, por lo expuesto, estimar esta alegación primera de las del recurso, pues de los puntos reseñados en el recurso y en los que se desarrolla la alegación no nos cabe apreciar la infracción de lo dispuesto en los invocados artículos 24.2 acerca de la presunción de inocencia y 120.3 de la Constitución Española respecto de la motivación de la sentencia impugnada, pues no estimamos que se haya producido la pretendida falta de motivación de la sentencia de la que resulte indefensión, ni tampoco que la quiebra de la presunción de inocencia del recurrente carezca de la debida y suficiente motivación.



SEGUNDO.- La segunda de las alegaciones del recurso se funda asimismo en el quebrantamiento de normas y garantías procesales, con indefensión por indebida denegación de prueba, con infracción de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución Española , que concreta en que: En primer lugar, en que no se le ha notificado a la parte recurrente la admisión o inadmisión de las pruebas pedidas, ni tampoco la fecha del juicio, ya que tan solo se le notifica una providencia de práctica de una videoconferencia con la perito Dª Florencia , prueba que según manifiesta no se practica el mismo día 21(sic), coincidiendo a la letrada señalamiento de otro procedimiento a la misma hora y el mismo día.

Al respecto se ha de precisar que el señalamiento que figura en la providencia referida a la pericial no es para el día 21, sino para el día 25 de de enero de 2018, a las 12 horas, que es la fecha señalada para la vista del juicio oral. Asimismo y respecto al señalamiento coincidente de la letrada de la defensa del recurrente que manifiesta y aporta el recurso es de señalar que en el documento aportado no figura como letrada la que lo es del recurrente en instancia, como se recoge en la propia sentencia apelada, y en esta sede, como consta en el propio recurso de apelación - Dª María José Bisquert Bernabéu- sino que aparece como letrado D. Federico Bisquert Bernabéu, siendo el señalamiento aportado para el día 25 de enero de 2018 a las 10 horas, constando asimismo en los autos la notificación personal del señalamiento de la vista del juicio oral a ambos acusados en el procedimiento del que trae causa el presente recurso.

Acerca de la no realización de la acordada videoconferencia con la perito, se ha de señalar que tal videoconferencia se renunció expresamente por el Ministerio fiscal en el acto del juicio, antes de la prueba documental y consiguientemente las conclusiones, fundando tal renuncia en que no se había impugnado el resultado de los análisis de la sustancia intervenida, sin que por la defensa de la parte hoy recurrente se hiciera manifestación alguna de protesta, ni nada se alegara acerca de su eventual impugnación del informe pericial obrante en autos, como consta en la grabación de la vista del juicio oral. Atendido lo anterior se ha de señalar además que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Julio de 2009 (ROJ STS 5422/2009- Recurso 10178/2009 ), analizando la aplicación del artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ' la ausencia en el Juicio Oral de los funcionarios que hicieron los análisis oficiales no supone la falta de prueba de cargo acerca de los datos fácticos tenidos por ciertos y probados respecto de la cantidad peso y pureza de la droga intervenida'. No nos cabe pues acoger la alegación formulada al respecto en el recurso.

En segundo lugar se alega que la parte recurrente que comenzó el juicio sin saber todas las pruebas admitidas o no, por lo que considera el recurso que no hubo procesalmente oportunidad de manifestar al respecto ninguna protesta, discrepando en concreto de la inadmisión de la prueba solicitada de los informes de los médicos forenses y de los informes de la UCA en cuanto que estima que pueden aportar detalles importantes respecto del perfil del recurrente, estimando el recurso que la calificación de su condición de drogodependiente y la posibilidad del autoconsumo y discrepando de la impertinencia de la prueba inadmitida, pues a su juicio tal calificación y la consideración de autoconsumo influye directamente en la sentencia y el fallo al que llega, hasta el punto que tal condición de drogodependiente permite considerar la absolución del recurrente, su participación en los hechos y en las circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Acerca de la alegación de la parte recurrente de que comenzó la vista del juicio sin saber todas las pruebas admitidas o no, y sin haber tenido la oportunidad procesal de manifestar ninguna protesta, se ha de señalar que durante la vista y particularmente en el turno de cuestiones previas, no aparece en la grabación de la misma protesta el planteamiento de ninguna cuestión previa, ni alegación alguna de la parte recurrente que plantee la quiebra de las garantías procesales con indefensión, ni petición alguna en punto a resolver la pretendida indefensión, ni tampoco la petición de nuevas pruebas, planteamientos que eran procedentes en su caso conforme a lo dispuesto en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no se hicieron en su momento y que ahora plantea en el recurso, por lo que no nos cabe estimar que estas alegaciones del recurso produzcan la indefensión material pretendida, pues nada se alegó acerca de las referidas infracciones en el momento procesal oportuno.

En tercer lugar, se funda esta alegación segunda del recurso en que no se practicó la prueba testifical de D. Enrique , a la que por un lado manifiesta la parte recurrente que no renunció a dicha prueba en ningún momento, y por otro lado en su consideración de que la Sentencia basa su argumentación en la que estima fue la única prueba directa que declaró en el juicio-la testifical del policía local referida- pero no en la declaración del dicho segundo testigo que tuvo relación directa con los hechos y que finalmente no declaró en la vista del juicio, declaración que estima 'tendría que haberse celebrado puesto que estaba admitida y no se renunció a la misma'.

Es cierto que la parte recurrente pidió, junto con el Ministerio fiscal y la parte del otro acusado y condenado Octavio , entre otras la declaración testifical de D. Enrique , pero no es menos cierto que - como consta en la grabación del acto de la vista- en el trámite de inicio de la vista del juicio oral la parte hoy recurrente nada planteó acerca de este testigo - ni de ningún otro-, aunque la defensa de la parte del también acusado y condenado Octavio , sí planteara al Tribunal la no presencia del dicho testigo, a lo que se respondió por el tribunal que ya se valoraría después a lo largo del juicio, y tras practicar las demás testificales fue asimismo renunciada por el Ministerio fiscal a la vista del desarrollo de las demás testificales, sin que la parte recurrente ni tampoco la parte de Octavio , manifestaran nada acerca de la renuncia del dicho testigo, ni formulara dichas partes -la recurrente y la Octavio - protesta ni petición alguna acerca de ello, al igual que ocurrió como ya se ha reseñado respecto de la videoconferencia de Dª Florencia .

En definitiva, a la vista de lo expuesto y acerca de esta alegación segunda de las del recurso, se ha de concluir que no nos cabe apreciar el quebrantamiento de las normas y garantías procesales con indefensión que se pretende en el recurso en este punto y con ello la vulneración de artículo 24.2 de la Constitución Española a cuyo amparo se refiere la presente alegación en los motivos en que se desarrolla.



TERCERO.- La tercera de las alegaciones del recurso se funda en la existencia de error en la valoración de la prueba a la vista de las pruebas de cargo contra el recurrente, lo que funda: 1º) En la alegación de contradicciones en las declaraciones del agente de la policía local NUM000 en el juicio oral con las hechas en el Juzgado de Instrucción, las que figuran en el atestado y lo relatado en la llamada de advertencia a los agentes de servicio, considerando que son sus declaraciones la única prueba directa en que se fundamenta la sentencia recurrida.

2º) En que en las declaraciones de los agentes NUM001 , NUM002 y NUM003 no hay ningún hecho que pueda relacionar al recurrente con un tráfico de drogas, pues no es visto tirando droga, ni se le ocupa droga cuando es cacheado, ni utensilios de preparación de droga, ni dinero.

3º) En que considera que la declaración en instrucción del testigo D. Enrique , que refiere el agente NUM004 que le relató que le habían ofrecido droga, y que finalmente no declaró en la vista del juicio, lo que -como antes se ha reseñado- alega le causó gran indefensión contradice a su juicio la declaración del agente NUM005 , inculpando todas las declaraciones posteriores a Octavio pero no al recurrente.

4º) En que no se debe olvidar el reconocimiento de los hechos por Octavio considera que obedece a que es a él al que vieron tirando la cocaína, quería aceptar la conformidad a lo que la parte recurrente se negó por considerar que no existe prueba de cargo contra el recurrente, y por contra Octavio tenía la intención de reconocer los hechos a efectos de bajar a pena, porque es a él a quien han visto que tenía la droga.

5º) En que el recurrente es consumidor habitual de dos gramos al día, está acudiendo a la UCA de Requena para superar su adicción aunque no se estimó pertinente la petición de los informes de ésta, lo que le causó la indefensión antes alegada y referida, por lo que considera que, aun cuando al recurrente no se le encuentra ni se le ve tirar la droga, no se puede afirmar que la incautada no lo fuera para autoconsumo, pues considera que la cantidad incautada no excede de las previsiones de un consumo normal, que alega viene fijado entre 1,5 y 2 gramos diarios como consumo medio el Instituto Nacional de Toxicología, siendo el acopio medio de un consumidor durante 10 días en los términos de las resoluciones jurisprudenciales que invoca.



CUARTO.- Esta tercera alegación del recurso se basa en suma en el cuestionamiento de la valoración de la prueba practicada que realiza el Tribunal de instancia que como expresamente reseña la sentencia impugnada justifican los hechos declarados probados como constitutivos de posesión y tenencia con claro destino al tráfico y no al autoconsumo de la sustancia estupefaciente incautada conforme al resultado de la prueba practicada en el plenario y valorada por el tribunal de instancia de forma conjunta, como dispone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pretendiendo así enervar los hechos probados de la sentencia con las propias estimaciones de valoración de la prueba según las tesis sostenidas por la parte recurrente en la vista del juicio oral y reiteradas en el recurso, en particular en esta alegación tercera, pues considera que la sentencia impugnada incurre en un error en la valoración de la prueba practicada que comporta la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, ya que de la prueba practicada se alega en esta alegación tercera del recurso que no cabe atribuir al recurrente la posesión de la sustancia incautada, ni acto ninguno de venta o indicios de los que quepa inferir ni la tenencia ni la ordenación al tráfico respecto del recurrente, y en su caso que la cocaína incautada al recurrente venía destinada al autoconsumo y no al tráfico, en contra de la valoración de la prueba hecha por el juzgador a quo que determina los hechos declarados probados en la sentencia de instancia recurrida.

Acerca del error en la valoración de la prueba alegada conviene aquí recordar -como venimos haciendo reiteradamente en resoluciones anteriores- lo señalado acerca del error en la valoración de la prueba, en la Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017 ), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, señala que es necesario un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador, desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria prescrita en el artículo 9.3 de la Constitución Española , lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que sus conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. En definitiva el objeto del control de la prueba practicada no es efectuar una nueva valoración del material probatorio, respecto de cuya práctica no se ha gozado de la imprescindible inmediación que tuvo el tribunal de instancia, sino que el objeto de control lo constituye la racionalidad misma de la valoración efectuado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida a partir del resultado de las pruebas que presenció; no se trata por tanto que el recurrente sostenga, sugiera o proponga otra valoración distinta a la producida que se acomode mejor a su interés, sino que se habrá de argumentar que el juicio valorativo expresado por el Tribunal de instancia es irracional o carente de lógica y aún cuando ésta doctrina se haya planteado en sede casacional, en consecuencia y conforme a la misma, hemos de trasladar sus criterios a esta segunda instancia y por tanto resolver partiendo del examen de unas pruebas que no hemos presenciado, sin perjuicio del visionado de la grabación de la vista del Juicio Oral.

Hemos pues de examinar si la valoración contenida en la sentencia objeto de recurso es homologable por su misma lógica y razonabilidad, y ello -tal como señala la referida Sentencia del Tribunal Supremo 262/2017 de 6 de abril - implica un triple examen: el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido a los principios de contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario; el ' juicio sobre la suficiencia ', es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y; el ' juicio sobre la motivación y su razonabilidad ', es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. En este sentido es de reseñar la reciente Sentencia del Tribunal Supremo número 262/2017, de 7 de abril (Recurso 1785/2016 - ROJ STS 1564/2017 ), que resume la doctrina mantenida de forma constante y reiterada respecto de la valoración de la prueba en punto a la infracción de los derechos fundamentales y en particular del derecho a la presunción de inocencia, lo que nos lleva a la vista de los planteamientos del recurso a valorar si la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador acerca del relato de hechos probados, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos. Se trata pues de controlar el razonamiento con el Tribunal justifica su decisión, de forma que verificada la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones, no cabe sustituir su valoración, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la inmediación de que dispuso.



QUINTO.- No nos cabe pues acoger la interpretación y valoración de la prueba pretendida por la parte recurrente, con base al error en la apreciación de la prueba invocada, ni tampoco la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues de la prueba practicada se desprende la existencia de suficiente prueba de cargo y la valoración que de esta prueba realiza la sentencia es razonable y viene justificada adecuadamente en la misma, recogiendo el resultado de las declaraciones policiales sobre los hechos y en particular la del policía local NUM000 al que los dos acusados y condenados le ofrecen de consuno la adquisición de la droga que portaban, fijando incluso el precio de su oferta, lo que constata en suma la ordenación al tráfico de la cocaína finalmente intervenida, sin que sean de estimar las contradicciones de la declaración del policía local en la vista con las demás producidas previamente y en la instrucción -punto 1) de la alegación 3ª del recurso-, siendo congruentes con las declaraciones del resto de los agentes de policía intervinientes, sin que la ausencia del hallazgo de útiles propios del tráfico tales como bolsitas u otros utensilios para el tráfico - punto 2) de la alegación 3ª del recurso- y compatibles con las vertidas en instrucción por el testigo D. Enrique - punto 3) de la alegación 3ª del recurso- que no cabe estimar que entren en la pretendida contradicción con la declaración de policía local NUM000 , sin que el que éste estuviera acompañado de su hijo menor enerve el contenido de su declaración, y siendo la admisión final del otro acusado y condenado Octavio de que ambos estaban vendiendo droga -punto 4) de la alegación 3ª del recurso- corroboradora de la valoración de la prueba realizada, aunque no determinante de ella, talcomo se refleja en la sentencia apelada.

Acerca de la alegación de que la cantidad de droga incautada conlleva la consideración de que esta venía destinada al autoconsumo -punto 5) de la alegación 3ª del recurso- se ha de señalar en primer lugar que como recoge la sentencia apelada la ordenación al tráfico es clara pues 'van pregonando la bondad de la droga que están ofreciendo, denotando cuál es su verdadera intención y para que quieren la coca que llevan que no es, en absoluto para autoconsumo', y, en segundo lugar, que los cálculos que expone al efecto el recurso sobre la base de dividir la cuantía droga entre los dos acusados y condenados, cuando los alegatos de drogadicción y autoconsumo se formulan tan sólo por el recurrente. En definitiva no cabe estimar la valoración e interpretación de la prueba acerca del destino de la droga en el sentido de que era para el autoconsumo de ambos, a la vista de los actos de ofrecimiento de venta, ni tampoco el pretendido cálculo de la cuantía repartida entre el recurrente y el otro acusado y condenado que excede en todo caso del acopio para el pretendido autoconsumo.

SÉPTIMO.- En consecuencia pues hemos de estimar que la sentencia apelada motiva adecuadamente su valoración de la prueba practicada en los puntos a los que se refiere la errónea valoración de la prueba pretendida en esta alegación tercera del recurso de forma razonable y pormenorizada- particularmente en sus fundamentos de derecho tercero y cuarto- llegando la conclusión de que los hechos determinan la ordenación al tráfico de las sustancias incautadas sin ningún género de duda y sin infracción del derecho a la presunción de inocencia pues la prueba de cargo existe, es suficiente para enervar la presunción de inocencia y está razonadamente justificada en la sentencia apelada. Por todo lo expuesto hemos de desestimar el error en la valoración de la prueba pretendida en la alegación tercera del recurso.

OCTAVO.- La cuarta y última de las alegaciones formuladas en el recurso se funda en la infracción de normas del ordenamiento jurídico que refiere a los artículos 20 , 21 , 28 y 29 de Código Penal , por no valorar la circunstancia de drogadicción excluyente o modificativa de la responsabilidad penal, y por no valorar la participación en los hechos del recurrente, en el caso de que no se optara por la absolución pretendida en el recurso.

Respecto de la alegada infracción de los artículos 20 y 21 del Código Penal se ha de señalar que el escrito de conclusiones provisionales del hoy recurrente, que se elevaron a definitivas en el acto de la vista del juicio oral se pedía en su caso y de acreditarse los hechos del escrito de acusación del Ministerio fiscal la estimación de la concurrencia de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , resolviendo la sentencia recurrida la no estimación de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e imponiendo la pena de tres años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 Euros. Habida cuenta de que la pena de privación de libertad establecida para estos hechos de tráfico en el artículo 368 del Código Penal lo es de tres a seis años de prisión, y que la pena impuesta lo es en la mitad inferior de la pena prevista, muy cerca de los tres años de su límite inferior, lo que hace el tribunal a quo en aplicación de la regla 6ª del artículo 66 del Código Penal . La atenuante de drogadicción alegada no se desprende del informe médico forense y de la analítica practicada obrante en autos, pues aunque recoge el consumo de drogas -cocaína y cannabis- del recurrente, no colma los requisitos de la atenuante pretendida y mucho menos la eximente ahora alegada. No obstante ello, habida cuenta de que, de haberse apreciado la atenuante pedida del artículo 21.2 del Código Penal , esta determinaría la aplicación de la pena en la mitad inferior de la establecida para este delito por aplicación de la regla 1º del artículo 66 del Código Penal , el resultado penológico no comportaría la necesaria variación de la pena impuesta, por lo que no cabe acoger la alegación formulada.

Respecto de la alegada infracción de los artículos 28 y 29 del Código Penal por no valorar la sentencia la pretendida no participación en los hechos del recurrente y la consiguiente pretendida falta de autoría del mismo, con la infracción del principio in dubio pro reo y del derecho a la presunción de inocencia, con base a que ni se le ha ocupado en la persona del recurrente droga, ni utensilios, ni dinero, se ha de desestimar, pues como se ha expuesto ya con anterioridad de la prueba practicada las declaraciones de los policías intervinientes y en particular de la declaración del agente de la policía local, se constata el ofrecimiento por los dos acusados y condenados de consuno de droga por precio y con ello la ordenación al tráfico de la droga intervenida.

NOVENO.- Desestimadas que resultan las legaciones en que se funda este recurso de apelación, procede en consecuencia la desestimación del mismo formulado por la representación procesal de Isidro y la confirmación de la sentencia recurrida. Procede asimismo la imposición de costas, en el caso de existan, a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consideración a lo expuesto,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Isidro , contra la Sentencia nº 68/2018, de 21 de junio, pronunciada por la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta , en el Procedimiento Abreviado nº 150 / 2017, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 980/2017 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia.

2º) Confirmar la sentencia recurrida, condenando al recurrente, de existir, a las costas causadas en esta apelación.

Notifíquese la presente sentencia al recurrente y al Ministerio fiscal personados, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar, ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.