Sentencia Penal Nº 49/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 81/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/005767
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.43.2-2017/0005767
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 81/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 81/2018, en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 49/2018
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. OSCAR ESCAÑO ELORZA, en nombre y
representación de Claudio , bajo la dirección letrada de D. JON ANDONI OSCOZ BARBERO, contra sentencia
de fecha 23/10/18, dictada por la Audiencia Provincial de Alava-Sección Segunda en el Rollo penal abreviado
37/2018, por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Alava. Sección Segunda dictó con fecha 23/10/18 sentencia 319/2018 cuyo fallo dice textualmente: '1.- Condenamos a Claudio , como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura, ya definido, a la pena de 3 años de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a la sustitución de tal pena de prisión por la solicitada expulsión del territorio nacional.

2.- Condenamos a Claudio , como autor responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

No ha lugar a la sustitución de tal pena de prisión por la solicitada expulsión del territorio nacional.

3.- Condenamos a Claudio , como autor responsable de un delito leve de lesiones, ya definido, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros (60 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP .

4. Absolvemos a Claudio del delito leve de hurto por el que había sido acusado.

5.- Claudio abonará las siguientes cantidades a las siguientes personas jurídicas y físicas: 434, 18 euros a la entidad Axa Seguros.

999, 83 euros a la sociedad Mutua Avenir.

349 euros a D. Dionisio .

409, 18 euros a D. Blas .

Todas estas sumas devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia.

6.- El acusado pagará las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados y así se declaran que: 1.- El acusado D. Claudio (en adelante Epifanio o el acusado), con NIE nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 4:00 horas del día 17 de julio de 2017, se dirigió al establecimiento 'Ventana natural', sito en Plaza de la Provincia numero 11 de Vitoria- Gasteiz, propiedad de Fermín , y con la intención de enriquecerse indebidamente, haciendo uso de un sillín de una bicicleta, rompió el cristal de la puerta de acceso, y, una vez en su interior, se apropió del cajón de la caja registradora dónde se hallaban 200 euros.

Los desperfectos ocasionados por tal conducta del acusado ascendieron a la suma de 434,19 euros.

La entidad 'AXA' seguros abonó a dicho propietario de aquel establecimiento los daños y perjuicios sufridos, y en particular esos 434, 19 euros.

2.- Igualmente, a una hora no determinada de la madrugada del 17 de Julio de 2017, el acusado acudió al establecimiento 'Aiken', propiedad de Dña. María Consuelo , sito en la calle José Joaquín Landázuri de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, y, con la voluntad de obtener un beneficio, rompió el escaparate de tal local, así como el cristal y el mecanismo de apertura de la puerta del establecimiento, y, una vez en su interior se apoderó de una gorra y un mando a distancia.

Los desperfectos causados por dicha acción del acusado importaron una suma de 999,83 euros.

La compañía 'Mutua Avenir' abonó a la Sra. María Consuelo el importe de los daños y perjuicios sufridos, y en especial aquellos 999, 83 euros.

3.- En un momento indeterminado, pero en todo caso en la madrugada de la noche del 20 de Julio al 20 de julio de 2017, el acusado, movido por la misma voluntad de enriquecerse, fue al establecimiento- locutorio 'Álava', cuyo dueño era D. Dionisio , sito en la calle Domingo Beltrán de Vitoria-Gasteiz , y, para acceder a su interior, forzó la verja exterior y la puerta de entrada de tal establecimiento, y, ya dentro de aquél, forzó una vitrina de cristal, y de ésta y del interior del local cogió dos 'tablets' y diversos teléfonos móviles, alguno de los cuales tenía para reparar de unos clientes.

El Sr. Dionisio , como consecuencia de ese acto tuvo que satisfacer 100 euros para reparar los desperfectos sufridos en aquellos objetos y tuvo que reponer uno de los teléfonos móviles sustraídos, que tenía un valor de 249 euros.

4.- El 23 de Julio de 2017 el acusado sobre las 2:00 horas en un sitio solitario, no exactamente determinado de esta ciudad, se aproximó a D. Blas , y de manera amedrentadora le dijo que le diera el dinero, y, aprovechando el miedo que aquél padecía por tal petición, para obtener un beneficio económico, Epifanio quitó a aquél el bolso, de dónde le cogió 10 euros y un teléfono móvil, Samsung Galaxy A4, que tenía un valor de 157,19 euros.

No se ha probado que el acusado esgrimiera un cuchillo para llevar a cabo tal acción.

5.- Un poco tiempo después de ocurrido el acto relatado en el apartado anterior, el acusado rasgó la camiseta a D. Blas , y le causó unas lesiones, consistentes en arañazos en el hemicuello izquierdo, en el hemitórax y en el hemiabdomen izquierdo, un eritema y le provocó un dolor en rodilla derecha y una cervicalgia izquierda, las cuales sanaron, tras una primera asistencia facultativa, en 7 días, durante los cuales no estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

6.- No ha quedado acreditado que el 26 de Julio de 2017, sobre las 21:00 horas, el acusado se acercara a Dña. Consuelo en el parque del Norte, sito en Vitoria-Gasteiz, y con voluntad de enriquecimiento, aprovechando un descuido, se apoderara de su móvil, Hawei ascend G510, que aquélla portaba en su cazadora.

El móvil, que tenía de un valor de compra de 40 euros, fue recuperado y entregado a la perjudicada.

7.- En el momento de cometer los hechos descritos en los apartados 1, 2, 3, 4 y 5, el acusado tenía ligeramente afectadas sus facultades cognitivas y volitivas a causa de un consumo abusivo de cannabis, alcohol y clonazepan, que había empezado unos años antes, y cometió esos hechos para lograr medios económicos con los que conseguir tal bebida y sustancias.

No se ha acreditado que el día 23 de julio, sobre las 2:00 horas, hubiera bebido alcohol o consumido drogas o sustancias estupefacientes hasta el punto de que sus facultades cognitivas y volitivas estuvieran notablemente alteradas.

8.- El acusado es natural del Reino de Marruecos y está en situación irregular en España.

Aquél, lleva cuatro años en este país, y había llegado cuando era menor de edad, y su madre, su padre y a sus hermanastros viven en España, sin que conste que tenga familia próxima en aquel país africano.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el día 29 de julio de 2017.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Claudio , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto de examen sobre el fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no haberse solicitado prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación por el procurador de los tribunales, D. Oscar Escaño Elorza, en representación de D. Claudio , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, de 23 de octubre de 2018, que condena al recurrente, en lo que ahora interesa, como autor responsable de un delito de robo con intimidación, a la pena de 1 año de prisión, con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito leve de lesiones, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 euros (60 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53.1 CP ; y al abono de 409,18 euros a D. Blas ; devengando esta suma el interés previsto en el art. 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia; con imposición de las costas procesales.

El apelante alega dos motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba, en relación con el hecho nº 4, declarado probado, e indebida aplicación del artículo 242 Cp . 2) Error en la valoración de la prueba en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e infracción de los artículos 20.2 , 21.1 y 66.1.2ª Cp .

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación, discutiendo cada uno de los motivos impugnatorios y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba, en relación con el hecho nº 4, declarado probado, e indebida aplicación del artículo 242 Cp .

La sentencia objeto de este recurso de apelación declaró probado (hecho, nº 4) que: 'El 23 de Julio de 2017 el acusado sobre las 2:00 horas en un sitio solitario, no exactamente determinado de esta ciudad, se aproximó a D. Blas , y de manera amedrentadora le dijo que le diera el dinero, y, aprovechando el miedo que aquél padecía por tal petición, para obtener un beneficio económico, Epifanio quitó a aquél el bolso, de dónde le cogió 10 euros y un teléfono móvil, Samsung Galaxy A4, que tenía un valor de 157,19 euros'.

La parte recurrente cuestiona la credibilidad del testimonio del testigo víctima ante la falta de persistencia en sus declaraciones, toda vez que en la denuncia declaró que los hechos habían tenido lugar en el alto de Armentia y que una persona que conocía de verla por la calle en Bilbao le intimidó verbalmente y le sustrajo dinero y el teléfono, que siempre que se cruzaba con él le decía: 'Maricón ven aquí'; y le quitaba cosas que llevaba encima, mientras que en el acto del plenario manifestó que el hecho se había producido en la zona de Salburua, y que era la primera vez que veía al Sr. Claudio . Y concluye que dicha contradicción no ha sido debidamente valorada por el tribunal y que, si la persona denunciada como autora de los hechos era perfectamente conocida y al Sr. Claudio era la primera vez que lo veía, éste no podía ser el autor de los hechos, lo que debiera determinar la libre absolución del recurrente, al no haber resultado acreditado que fuera el verdadero autor de los mismos, en aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Sostiene, con carácter subsidiario, que en ningún caso puede concluirse que los hechos fueran constitutivos de un delito de robo con intimidación sino, en todo caso, de un delito de hurto, previsto en el artículo 234 Cp ., porque no existió intimidación o coacción suficiente contra la víctima, ya que el autor de los hechos simplemente le pidió el dinero y el bolso -la víctima en ningún caso refirió que sufriera vejaciones, amenazas, violencia física, ni que el autor utilizase algún tipo de arma u otro tipo de acciones de entidad intimatoria suficiente-, no habiendo resultado acreditado hecho intimidatorio de entidad suficiente para desvirtuar el principio in rubio pro reo. De otro lado , se opone a la utilización que hace el tribunal de hechos posteriores (agresión y lesiones) para justificar la realidad de hechos anteriores (intimidación) -'Además, posteriormente, para alumbrar el acto anterior del acusado, éste le golpeó a aquél y le provocó unos arañazos y otras lesiones, lo que permite inferir que su comportamiento anterior fue atemorizador, [...]'-, que, además, han sido objeto de enjuiciamiento como constitutivos de otro hecho delictivo (lesiones).

Debe primeramente recordarse que la invocación del principio de presunción de inocencia solo permite al tribunal de apelación verificar si la sentencia de instancia está fundamentada en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales; c) una prueba legalmente practicada, lo que exige analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; y d) una prueba racionalmente valorada, es decir, que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que adolezca de falta de lógica, irrazonabilidad o insuficiencia del iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado ( STS de 21 de noviembre de 2018 ).

Y que el principio in dubio pro reo ( STC 147/2009, de 15 de junio , entre otras; y SSTS, de 13 de febrero de 2013 , de 30 de septiembre de 2015 , de 19 de mayo de 2016 , de 11 de diciembre de 2017 y de 18 de septiembre de 2018 ) opera cuando el Tribunal que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Tal principio, dice el Tribunal Supremo, puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda ( SSTS, de 13 de julio de 1998 , de 26 de noviembre de 2007 y de 24 de junio de 2011 ). Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no lo hagan. También ha precisado el Tribunal Supremo que la duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda; y que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado ( STS, de 21 de noviembre de 2018 ).

El motivo impugnatorio debe ser desestimado al no observarse en la sentencia apelada la infracción de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo que denuncia el recurrente, tal como a continuación se va a exponer.

La parte recurrente cuestiona que la prueba, referida a la declaración del testigo víctima, haya sido debidamente valorada, y que de la practicada pueda inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, reprochando a la sentencia apelada falta de lógica del iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo así como la del Tribunal Constitucional (por todas, SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 y 495/2018 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 ), puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible.

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al tribunal de apelación le compete el control de la valoración realizada por el tribunal de instancia, en lo relativo a su racionalidad desde la perspectiva de la lógica, la ciencia y la experiencia. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o criterios que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación ( STS, de 14 de julio de 2016 ).

También se hace necesario recordar la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, STS, de 19 de julio de 2007 ), según la cual el juicio oral obliga a que la prueba se practique ante el Tribunal que ha de fallar, de manera directa, inmediata, sin intermediaciones de ningún genero, contribuyendo decisivamente a la convicción del Tribunal la llamada psicología del testimonio, ciencia que permite descubrir la mayor o menor credibilidad de las personas que declaran ante los Jueces y que no es reproducible en casación. El Tribunal de casación o el de apelación no ven, ni oyen, ni perciben la reacción de quienes declaran, el tono de su voz, sus gestos, a veces tan expresivos, la forma misma de declarar, los titubeos, silencios, y por consiguiente, no puede reconstruir la fiabilidad del testimonio que ha llevado al Juzgador de instancia a aquella conclusión probatoria. El juicio en conciencia ( STS, de 14 de febrero de 1995 ) sobre la realidad depende esencialmente de la inmediación de la que en casación o en apelación se carece, bien entendido, como precisa la STS, de 10 de diciembre de 2002 , que en la valoración de la prueba directa (fundamentalmente en la apreciación de los testimonios) cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

Del examen de la sentencia apelada pueden extraerse las siguientes conclusiones: (i) Concurre prueba de cargo suficiente y referida a todos los elementos esenciales del delito; obtenida constitucionalmente, legalmente practicada, y racionalmente valorada, de la que puede inferirse la comisión del hecho y la participación del acusado. (ii) Las contradicciones respecto del lugar de los hechos y respecto del conocimiento previo del acusado por parte de la víctima-testigo han sido debidamente valoradas en la sentencia, que sostiene que su declaración en el plenario fue convincente, incriminó con contundencia y seguridad al acusado, al que reconoció sin género de dudas y de manera muy significativa o reveladora, puesto que se tuvo que levantar y se puso muy nervioso; (iii) que tal reconocimiento en el juicio oral por parte de la víctima, como sostiene la sentencia, es suficiente para determinar la culpabilidad de Epifanio ; (iv) que, de acuerdo con lo que afirma la sentencia impugnada, no hay inconsistencias o debilidades en el núcleo de la acción reprochada, siendo así que las diferencias producidas entre las declaraciones efectuadas en la denuncia y en el juicio oral no afectan, una, a la credibilidad subjetiva, porque pudo deberse al desconocimiento por parte del testigo de la ciudad de Vitoria, al ser extranjero y vivir en Bilbao, y, la otra, porque tal disparidad no cuestiona la persistencia en la incriminación realizada desde el principio, indicando la sentencia que lo reconoció de entre varias personas en el álbum fotográfico que le fue exhibido, y que la víctima pudo retener y memorizar sin equivocación la cara y aspecto del acusado, porque el encuentro entre ambas personas (incluyendo el período del robo y posteriormente la causación de las lesiones) duró unos 10 - 15 minutos; que hubo una interacción y cercanía entre ambas personas y se produjo en un sitio que, aunque era de noche, había iluminación propia de la ciudad.

Sobre la intimidación dice la sentencia que el testigo-víctima ha descrito una acción de un robo con una cierta intimidación, porque no le pidió el dinero de una manera como la que puede pedir un mendigo u otra persona que solicita un favor, sino exigiéndoselo, y, le arrebata o quita bruscamente el bolso, siendo muy relevante, la hora de la madrugada y el lugar solitario en que se produjo el acto, que podrían provocar por sí mismos cierto miedo a la persona atacada.

El Diccionario de la Lengua Española define, en su primera acepción, el término intimidar como causar o infundir miedo. De acuerdo con el concepto legal de intimidación que ofrece el Código civil (art. 1267 ), hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes. En la jurisprudencia se ha dicho que intimidar es atemorizar, inducir miedo en otro ( STS, de 3 de febrero de 2015 ), y que la violencia o intimidación cualificativa del robo no es necesario que se conecte de manera inmediata y sin solución de continuidad con el apoderamiento sino que es suficiente con que esté presente tanto antes como durante o después de la aprehensión de la cosa ( SSTS, de 23 de junio de 2005 y de 2 de abril de 2007 , y ATS de 29 de enero de 2009 ). Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible, basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. Al ofrecer la intimidación una fuerte carga de subjetividad habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera otras perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS, de 26 de mayo de 1998 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS, de 4 de marzo de 2002 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes ( STS, de 23 de octubre de 2008 ).

A la luz de los conceptos y criterios expuestos, la exigencia de la entrega de dinero a la víctima, arrebatar o quitarle bruscamente el bolso, a las dos de la madrugada, en lugar solitario y seguido de un acto de violencia sobre la víctima que le causó lesiones, como pone de relieve la sentencia apelada, son actos, en su conjunto, susceptibles de causar en la víctima temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes y, por tanto, no pueden sino constituir la intimidación cualificativa del robo.

Debe, consecuentemente, concluirse que la sentencia impugnada ha valorado racional y razonadamente la prueba practicada, de la que puede deducirse sin dificultad la comisión del hecho constitutivo del delito de robo con intimidación y la participación del acusado como autor del mismo.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e infracción de los artículos 20.2 , 21.1 y 66.1.2ª Cp ., en relación con los delitos de hurto (solicitado) o de robo con intimidación y de lesiones.

Se declaró en la sentencia como hecho probado (7) que: 'No se ha acreditado que el día 23 de julio, sobre las 2:00 horas, hubiera bebido alcohol o consumido drogas o sustancias estupefacientes hasta el punto de que sus facultades cognitivas y volitivas estuvieran notablemente alteradas'.

Y, en su motivación fáctica (Fundamento de Derecho 4º), tras considerar que no se le puede aplicar una atenuante muy cualificada o una eximente incompleta de embriaguez o drogadicción respecto a la conducta que llevó a cabo el acusado el día 23 de julio, señaló en su fundamento las siguientes razones: 1) Que el Sr. Claudio , tanto en su declaración ante la Policía como en el plenario, ha manifestado que percibió que el acusado estaba bebido o bajo la influencia de drogas, sin mayor precisión, en concreto en la comisaría señaló que estaba muy bebido y en el plenario, 'borracho' o 'drogado'. 2) Se desconoce qué bebida alcohólica o sustancia tóxica habría ingerido y la cantidad de aquélla o ésta. 3) Los síntomas descritos son ambiguos y pueden estar relacionados con la hora de la noche en qué ocurrió el suceso o un nerviosismo o agitación por parte del acusado propia del acto delictivo, unida a esa leve afectación provocada por la adicción a tales sustancias. 4) La conducta del acusado descrita, según máximas de experiencia y conocimientos científicos básicos, no es acorde con un consumo abusivo de alcohol y drogas que alterara sus facultades cognitivas y/o volitivas en un grado importante. Y concluye que no se alcanza la certeza precisa para poder constatar los datos que permitieran concluir una embriaguez o un consumo abusivo de drogas determinante de la apreciación de una atenuación, ex. art. 21.2 ó/ y 21.1 . y 20.2, todos ellos CP .

Frente a tal motivación sobre la valoración de la prueba, que ha de estimarse suficiente, lógica y razonable, la parte recurrente opone que la misma confirma la intoxicación sufrida por el acusado y alega que éste sufría un consumo habitual, tal y como fue médicamente referido seis dían antes de ocurrir los hechos; y la propia víctima reconoció de forma continuada y firme en la denuncia que el autor de los hechos se encontraba en un estado de intoxicación plena con la expresión 'el autor estaba muy bebido'; y, en el juicio oral, se ratificó en aquella apreciación y expresó términos como 'muy bebido', 'con los ojos rojos' o 'no se le entendía lo que decía', lo que, a su juicio, demuestra que se encontraba bajo los claros efectos de una intoxicación por alcohol y/o sustancias estupefacientes, que debió determinar la aplicación de la atenuante muy cualificada prevista en los arrtículos 20.2º y 21.1ª Cp, y, de conformidad con el artículo 66 Cp , la pena inferior en un grado.

Sin embargo, tales objeciones del recurrente, fruto de su propia valoración de la prueba, no colman las carencias probatorias que describe la sentencia respecto de los hechos ocurridos el día 23 de julio de 2017, en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad, toda vez que el consumo habitual por parte del acusado de sustancias como cannabis, alcohol y clonazepam, sobre el que hace hincapié el recurrente, ya fue tenido en cuenta por la sentencia, tras el examen de la prueba documental, cuando determinó que el acusado en aquellos días del mes de julio, cuando ocurrieron los robos enjuiciados, tenía afectada o alterada ligeramente su capacidad de conocer y querer, o desde otra perspectiva su capacidad de comprender la ilicitud de sus acciones y más bien la de actuar conforme a esa comprensión, lo que comportó la aplicación como atenuante analógica contemplada en el art. 21.2ª, en relación con el art. 21.7ª, en conexión, a su vez, con el art. 20.2º, todos ellos CP , en relación con dos de las infracciones imputadas (robo continuado con fuerza en las cosas y robo con intimidación); las declaraciones del testigo, Sr. Claudio , resultan poco precisas para determinar el grado de intoxicación del acusado y los efectos en su conducta; y la ausencia de otra prueba sobre tales circunstancias no permite conocer datos tales como qué bebida alcohólica o sustancia tóxica habría ingerido y la cantidad de aquélla, necesarios para valorar la procedencia de aplicar o no bien la eximente del artículo 20.2º Cp o la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª Cp , en los términos en que se entiende por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS, de 1 de junio de 2011 ), esto es, aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuántos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado. La eximente incompleta ( ATS, de 1 de junio de 2017 , que cita la STS, de 17 de octubre de 2013 ), precisa de una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta ( art. 21.1ª CP ), circunstancia que, como sostiene la sentencia apelada, no ha resultado acreditada en el caso enjuiciado.



CUARTO.- En atención a lo expuesto y razonado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 Cp , en relación con el artículo 239 LECr ., y en los artículos 4 , y 394 a 398 LEC , se imponen las costas procesales devengadas en esta instancia a la parte apelante.

Es por los anteriores fundamentos por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Oscar Escaño Elorza, en representación de D. Claudio , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, de 23 de octubre de 2018, que confirmamos.Con imposición al apelante de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.