Sentencia Penal Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 141/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sección de Apelaciones de la Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 141/18
P. A. núm. 80/2017 - Sección 10ª Audiencia Provincial de Barcelona
Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona. D.P. núm. 642/2016
SENTENCIA nº 49
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús Mª Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Da. Roser Bach Fabregó
Ilma. Sra. Da. Mercedes Armas Galve
En Barcelona, a ocho de abril de dos mil diecinueve
VISTOS, por la Sala de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, integrada por los
magistrados al margen expresados, el rollo de apelación penal número 141/2018, formado para substanciar
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2018 por la Audiencia
Provincial de Barcelona (Sección Décima ) en su Procedimiento Abreviado núm. 80/2017, procedente del
Juzgado de Instrucción núm. 28 de Barcelona en que se había seguido como Diligencias Previas nº 642/2016,
por un delito de apropiación indebida contra la acusada Da. Remedios ; siendo partes apelante la acusada
dicha, y parte apelada tanto el MINISTERIO FISCAL como la acusación particular personada en interés de D.
Pedro Antonio , quien compareció en la apelación con la representación del Procurador D. Angel Joaniquet
Tamburini y la asistencia letrada de D. Emilio José Zegrí Boada.
La acusada Sra. Remedios ha comparecido en la apelación representada por la Procuradora Da.
Magdalena Julibert Amargos y dirigida por la Letrada Da. María Angels Nieto Cuenca.
El Ministerio Fiscal ha estado representado por la Ilma. Sra. Da. Carmen Martín Aragón.
Ha sido Ponente de la causa el presidente del Tribunal, el Excmo. Sr. Don Jesús Mª Barrientos Pacho,
quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima) dictó sentencia en su Procedimiento Abreviado núm. 80/2017 con fecha 17 de mayo de 2018, en la que se declaraban como probados los siguientes hechos: ' Queda probado que Remedios , ciudadana española mayor de edad y sin antecedentes penales en ese momento, después de separarse de hecho en abril de 2016 de su entonces marido, Pedro Antonio , y antes de dictarse sentencia de divorcio entre los mismos que pusiera fin a su relación matrimonial, que recayó el 3 de noviembre de ese mismo año, movida por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico y de perjudicar a su todavía consorte, y aprovechando la titularidad conjunta de las cuentas bancarias cuyos fondos eran comunes en cuanto que pertenecientes a la sociedad de gananciales legal regulada por el Código Civil francés que les afectaba en cuanto régimen económico matrimonial, el 12 de julio de 2016 transfirió de la cuenta bancaria titularidad de ambos en Caixabank, con el número NUM000 , a la que estaban asociados tres depósitos de ahorro por importes de 16.000, 89.977,33 y 26.000 euros respectivamente, a una propia de la que ella era única titular, con el número NUM001 , un total de 136.433,77 euros, y el 13 de julio de 2016 efectuó otra transferencia a esa misma cuenta de titularidad exclusiva, procedente de una cuenta que ambos tenían en común en la entidad Abanca con número NUM002 , por importe de 13.700 euros'.

Y en la parte dispositiva de esa misma resolución, literalmente se decía que: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Remedios como autora responsable criminalmente de un delito continuado de apropiación indebida, previamente definido, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de 6 euros cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente CONDENAMOS a Remedios a indemnizar a Pedro Antonio en la cantidad de 75.066,88 euros, más los intereses del art. 576 de la LEC sobre dicha cantidad desde la fecha de esta sentencia '.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada Da. Remedios , en cuyo escrito de impugnación interesó la revocación de la sentencia recurrida para adecuarla a los pedimentos de sus escritos de recurso; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, en concreto con la oposición del Ministerio Fiscal formalizada en escrito de 3 de agosto de 2018 y de la acusación particular según escrito datado en 17 de septiembre de 2018; siendo las actuaciones remitidas con posterioridad a esta Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, para su Sección de Apelación Penal, donde, sin más trámite, quedaron los autos para deliberación del tribunal y sentencia.



TERCERO .- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los hechos tenidos por probados en la sentencia recurrida, a excepción de la mención a que: ' después de separarse de hecho en abril de 2016 de su entonces marido, Pedro Antonio ', separación de hecho que no se ha probado en aquella fecha.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida condena a la acusada a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal y multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, además de la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 253.1 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal .

Los hechos por los que resultó impuesta la anterior condena son muy simples, pues proceden de la comprobación de que, constante su matrimonio con D. Pedro Antonio en régimen económico de gananciales (sometidos al derecho civil francés), el día 12 de julio de ese mismo año 2016 realizó tres transferencias de saldos depositados en un cuentas bancaria de titularidad de ambos cónyuges abierta en la entidad Caixabank ( NUM000 ) por importes de 16.000 euros, 89.977,33 euros y 26.000 euros, asociados a tres depósitos de ahorro que en conjunto totalizan 131.977,33 euros que terminaron en la cuenta de la que la acusada era la titular única ( NUM001 ); y el siguiente día 13 de julio de 2016 realizó una nueva transferencia desde la cuenta que ambos cónyuges tenían abierta en la entidad Abanca ( NUM002 ) por importe de 13.700 euros y destino en la misma cuenta bancaria referida como abierta por la acusada como titular única.

Frente a estos hechos y condena se alza la defensa de la acusada a partir de los siguientes motivos, a partir de los cuales termina por reclamar su libre absolución: 1.- Vulneración de los principios rectores del proceso penal, que concreta en el principio de intervención mínima y de última ratio, y también en el derecho a la presunción de inocencia.

2.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales, en concreta alusión al art. 103.1 de la LECrim ., que impide a los cónyuges accionar entre sí.

3.- Error en la apreciación de las pruebas, al carecer de base probatoria suficiente para afirmar que los cónyuges estaban separados desde el mes de abril de 2016 y también de que la acusada hubiere actuado movida por el propósito de obtener un ilícito beneficio económico y de perjudicar a su todavía consorte.

4.- Infracción del precepto penal por indebida inaplicación de la excusa absolutoria prevista en el art.

268.1 del Código Penal , que exonera de pena a los cónyuges por los delitos patrimoniales cometidos sin violencia o intimidación.

Por su parte, tanto la acusación particular ejercida por quien fuera su esposo, el Sr. Pedro Antonio , como el Fiscal se opusieron a cada uno de estos motivos de recurso, reafirmando la legitimación procesal del esposo perjudicado para dirigir la acción penal contra la acusada, la inaplicación de la excusa absolutoria invocada y la comisión del delito continuado de apropiación indebida por el que viene siendo condenada en la instancia, para terminar por interesar el mantenimiento de la condena impuesta por la Audiencia.



SEGUNDO .- Sobre la alegada vulneración de principios rectores del proceso penal. Denuncia la defensa la vulneración del principio de intervención mínima y ultima ratio, y también del derecho a la presunción de inocencia de la acusada.

Más allá de las concretas denuncias formales expresadas, en el desarrollo del motivo deja la parte evidenciada la razón última de su queja, que no es otra que la consideración subjetiva de la condena penal como una desmesura, puesto que estima que este tipo de conductas desarrolladas dentro del matrimonio debieran ser dilucidadas en el ámbito civil, según sostiene; y, en esa misma medida, la condena penal es considerada injusta, y únicamente se ha podido llegar a ella partir de 'importantes errores de hecho y de derecho' que respetuosamente la parte intenta poner de manifiesto y radicar en la sentencia recurrida.

Ocurre, sin embargo, que esos pretendidos errores, tanto sobre los hechos afirmados en el relato de la Audiencia como sobre el derecho aplicado por ésta, no aparecen identificados en este primer motivo de impugnación, de forma que nuestra respuesta a esta concreta queja habrá de remitirse al momento del examen de cada uno de los motivos de recurso en que sean denunciados los errores que se anuncian cometidos por el tribunal de instancia. En todo caso, las denuncias formuladas con el carácter genérico expresado no tienen ninguna posibilidad de resultar acogidas ahora pues, por un lado, carece de sustrato la invocación del derecho a la presunción de inocencia en el seno de un proceso donde se constata la formal aportación al juicio de pruebas perfectamente válidas, tanto documentales como personales, con alcance y virtualidad incriminatoria, sin entrar a cuestionar la suficiencia de esas pruebas para desactivar el derecho constitucional esgrimido como lesionado. Y, en cuanto a la invocación del carácter fragmentario y de ultima ratio del derecho penal, resulta meridiano que se trata de un principio programático informador de la política criminal en un Estado de Derecho, pero de eficacia directa exclusivamente sobre el legislador al tiempo de identificar los bienes jurídicos que hayan de resultar tutelados penalmente y también al describir las conductas lesivas para esos mismos bienes jurídicos que deban merecer reproche penal; de tal forma que al juez penal, en este caso a la Audiencia Provincial, vinculada como viene por el principio de legalidad, únicamente se le podrá exigir que efectúe un riguroso y exhaustivo juicio de tipicidad sobre las conductas positivas llevadas ante ella y, en su caso, probadas en el debate plenario y contradictorio que precede a su resolución. Así se reconoce en la STS 105/2017, de 21 de febrero -FJ6- cuando declara que ' reducir la intervención del derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal'.

Así pues, debiéndose el juzgador exclusivamente al principio de legalidad, el cuestionamiento de esta concreta labor judicial deberá encauzarse por los motivos adecuados, esto es, los que permiten impugnar el proceso de subsunción de los hechos bajo la norma penal propuesta por las acusaciones, de tal forma que si el juicio de subsunción es correcto desde la perspectiva judicial, ninguna eficacia podrá reconocerse al principio de intervención mínima y ultima ratio cuya vulneración se esgrime.

Se desestima este primer motivo.



TERCERO .- Denuncia por quebrantamiento de normas y garantías procesales. Sostiene la defensa recurrente que el art. 103.1 de la LECrim . ha de impedir a quien fuera su esposo, el Sr. Pedro Antonio , accionar en su contra en el actual proceso, puesto que al realizar las conductas perseguidas (las trasferencias dinerarias de las cuentas conjuntas hacia otra de titularidad suya y única) ni se había instado el divorcio de los cónyuges ni éstos se encontraban separados de hecho.

En esta elaboración defensiva, la prohibición de accionar a los cónyuges entre sí en persecución de delitos cometidos contra la persona del otro, debería proyectar sus efectos a partir del auto de 30 de diciembre de 2016 emitido por el Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona , en el seno de las Diligencias Previas de las que trae causa el actual Procedimiento Abreviado, en que se disponía el sobreseimiento y archivo de tales diligencias incoadas a denuncia del esposo por las disposiciones dinerarias de su esposa, dado que la revocación de aquella decisión de sobreseimiento y archivo se produjo al conocer del recurso de apelación ejercitado contra dicho auto por la acusación particular que ya ejercía el Sr. Pedro Antonio , con la oposición tanto de la entonces investigada y también del Fiscal, que no veía entonces causa para seguir el proceso contra la ahora recurrente. Sostiene así la defensa de la acusada que la vigencia y efectos del art. 103.1 de la ley procesal debieran suponer la nulidad de todo lo actuado desde entonces, pues nada de lo sucedido desde aquella revocación se hubiere producido sin el patrocinio de una acción penal ejercitada por quien carecía de legitimidad para hacerlo.

Este mismo pretexto de falta de legitimación fue esgrimido ya ante la Audiencia, aunque de forma novedosa puesto que nunca antes a lo largo del proceso la defensa de la acusada había cuestionado la válida personación de la acusación particular en ejercicio de la acción penal que ahora combate, y ya obtuvo cumplido y extenso razonamiento de rechazo en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida.

La lectura e interpretación que realiza la Audiencia del art. 103.1 LECrim . responde a la posición actual y pacífica de la jurisprudencia dictada en aplicación de dicho precepto, según la cual la prohibición de accionar que procede de art. 103.1 LECrim . debe conectarse con la legislación penal que, en equivalencia, y para el mismo tipo de vínculo conyugal que condiciona el ejercicio de la acción penal, excluye la punibilidad de aquellos delitos patrimoniales que los cónyuges se causaren entre sí, sin violencia o intimidación ( art. 268.1 CP ). Ninguna duda ofrecen en ese orden la STS 933/2010, de 22 de octubre , y el ATS 1983/2013, de 24 de octubre , ya citadas y parcialmente reproducidas en el cuerpo fundamentador de la sentencia de la Audiencia.

Esa interpretación sincrónica de ambos preceptos es razonable y obligada. Ningún reproche puede hacerse a la consideración reproducida ya en la sentencia de la Audiencia en alusión a que ' cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP , podrá ser perseguido por la víctima, sin las limitaciones derivadas de la literalidad del art. 103.1 de la LEcrim . ' Siendo ello así, y centrado el examen actual en la legitimación de la acusación particular para accionar contra la acusada recurrente, habremos de partir de los términos en que ha venido configurado el proceso desde su inicio, incluido el incidente abierto a raíz del auto de sobreseimiento y archivo dictado por el Juzgado de Instrucción en el seno de sus Diligencias Previas nº 642/2016, recurrido y revocado a instancias únicamente de la acusación particular cuestionada ahora, hasta las formulaciones acusatorias y la apertura del juicio oral, puesto que a lo largo de todo este itinerario el debate se ha focalizado en el régimen afectivo y convivencial que pudieren mantener los cónyuges en el momento preciso en que se realizaron las transferencias dinerarias que motivaron su incoación, en definitiva, en si se hallaban entonces separados de hecho o no.

Y, puesto que a lo largo del proceso, hasta el acto mismo del juicio oral, no se ha dispuesto de elementos fiables que hayan permitido despejar la virtualidad y alcance de la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal , es patente que el proceso no ha contado con elementos objetivos definitivos que autoricen o reclamen la expulsión de la acusación particular personada, pues, según lo razonado ya, solo podría hacerse efectiva la prohibición de accionar entre sí prevista en el art. 103.1 LECrim . de poder afirmar taxativamente en cualquier fase procesal previa al juicio que los cónyuges ni estaban separados, legalmente o de hecho, ni estaban incursos en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad. Y, solo en el juicio oral se ha podido hacer prueba plena sobre tales extremos, por lo que solo en sentencia pueden ser reconocidos o descartados los efectos inherentes a la excusa absolutoria.

Así pues, en la medida en que la personación como acusación particular es el único marco en que al cónyuge perjudicado por los hechos perseguidos se le permite discutir los presupuestos del delito y la reacción penal que lleva aparejada, su limitación (sin las comprobaciones enunciadas) afectaría al derecho constitucional de la parte a obtener una tutela judicial efectiva en su manifestación de acceso al proceso - ut procedatur- , por lo que no puede acogerse la denuncia defensiva en que cuestiona dicha legitimación.

El motivo se desestima.



CUARTO. - Sobre la denuncia de error en la valoración de las pruebas . Combate la defensa dos extremos fácticos contenidos en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que, a su juicio, carecen de cualquier soporte probatorio. Así, niega la defensa que en el momento de realizar las disposiciones patrimoniales (12 y 13 de julio de 2016) los cónyuges estuvieren separados de hecho, y también niega que tales disposiciones hubieren estado presididas por un ánimo o propósito de enriquecimiento personal y de perjudicar a su cónyuge, tal y como se afirma en la resolución combatida.

En los hechos probados de la sentencia recurrida se afirma que el matrimonio formado por la acusada y su esposo, D. Pedro Antonio , estaba separado de hecho desde el mes de abril de 2016. Según lo que acabamos de razonar en el fundamento anterior, este dato resultaría definitivo para excluir toda virtualidad a la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal , pues se contempla en él como presupuesto para la exención de responsabilidad penal el que los cónyuges no se encuentren separados de hecho, ha de entenderse que a la fecha de la realización de la conducta ofensiva para los intereses del otro. Por tanto en la secuencia que se toma en la sentencia recurrida como fundamento de la condena, cuando la acusada lleva a cabo las transferencias de saldos entre las cuentas bancarias abiertas conjuntamente por ambos cónyuges con destino en otra de su exclusiva titularidad (por importe conjunto de 145.677,33 euros), los días 12 y 13 de julio de 2016, ya no podría ampararse en la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código Penal , pues uno de los presupuestos de la punibilidad del ilícito es que los cónyuges no se encuentren separados legalmente o de hecho.

La defensa de la acusada niega la situación de separación de hecho y la base probatoria a partir de la cual la Audiencia llega a tal convencimiento, y lo hace denunciando el error en la valoración de las pruebas por el cauce para el que viene habilitada por el art. 846 ter en relación con el 790.2 de la LECrim . después de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, lo que nos obliga, como tribunal de revisión, a verificar que la condena de la instancia se ha dictado soportada en pruebas a las que se ha accedido de forma lícita, que hayan sido válidamente introducidas en el debate contradictorio del juicio, y que reúnen una fuerza incriminatoria suficiente para estimar acreditados (más allá de toda duda razonable) los hechos nucleares realizadores del delito objeto de acusación, y a verificar también que esas pruebas han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, cumplidamente explicitadas en la sentencia recurrida.

Invariablemente, la suerte que haya de correr este motivo de recurso va a depender decisivamente de que en esta alzada validemos o no la afirmación contenida en el relato de hechos probados de la Audiencia en aquello que declarar que los esposos estaban separados de hecho desde el mes de abril del año 2016.

1.- La acreditación de que los cónyuges estaban separados de hecho en el momento de las transferencias dinerarias litigiosas, aun cuando no se trate de un hecho constitutivo del ilícito perseguido, a los efectos probatorios debe merecer idéntico tratamiento al exigido para los hechos nucleares realizadores del ilícito penal, puesto que opera como presupuesto de punibilidad del mismo ilícito; ello debe implicar, por un lado, que su probanza deba correr de cargo de las acusaciones y, por otro, que las pruebas que las acusaciones ofrezcan sobre tal extremo deban permitir su plena e incuestionable afirmación, más allá de toda duda razonable y sin recurrir para ello a elaboraciones analógicas o interpretaciones extensivas de lo que haya de entenderse por una situación de separación de hecho.

Es claro que cuando el legislador introduce en el artículo 268.1 del Código Penal como presupuesto de punibilidad de los ilícitos patrimoniales cometidos entre cónyuges, sin mediar violencia o intimidación, el que aquellos no se encuentren separados legalmente o de hecho, o estén incursos en procedimiento judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, está reclamando en todos los casos escenarios o situaciones consolidadas, de separación legal, de separación de hecho o de sometimiento a un proceso en curso, que ha de ser un proceso judicial (no bastan las consultas a profesionales letrados o las negociaciones previas entre cónyuges en busca de pactos post-matrimoniales) y en ejercicio de una pretensión declarativa de separación, divorcio o nulidad del vínculo. El principio de legalidad, en su conformación como garantía material, impone una predeterminación normativa - lex certa - que reporte la imprescindible seguridad jurídica al destinatario de la norma y, al tiempo, despeje todo elemento de incertidumbre respecto, no solo de las conductas típicas y de las penas a imponer, sino también de aquellos elementos o circunstancias previstas por el legislador como presupuestos de la sanción penal. Ni a las conductas delictivas ni a los presupuestos de punibilidad puede llegarse por la analogía o desde una interpretación extensiva de las previsiones normativas. La doctrina constitucional elaborada en torno al principio de legalidad y de la doble garantía material y formal que proyecta, tiene asentado que ' la garantía material implica que la norma punitiva permita predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa, lo que conlleva que no quepa constitucionalmente admitir formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador ' ( SSTC 146/2017, de 14 de diciembre -FJ3 -; 145/2013, de 11 de julio -FJ4 -, y 104/2009, de 4 de mayo -FJ2-).

Deriva de lo dicho que, a estos fines de exclusión de la punibilidad en el tipo penal realizado (apropiación indebida), la separación de hecho de los cónyuges prevista por el legislador como presupuesto negativo de la excusa absolutoria ex art. 268.1 CP (requisito de punibilidad), solo pueda afirmarse cuando se constate el cese efectivo de la convivencia conyugal, y que no podrán equipararse a una separación de hecho los diversos escenarios posibles de crisis matrimonial, incluso con desaparición de la affectio maritalis , en los casos en que estas desafecciones o disidencias de la pareja no se materialicen en un cese efectivo de la convivencia.

Una interpretación diferente comprometería el principio de legalidad inherente a todo régimen sancionador en un Estado de Derecho, según hemos expresado arriba, que impide una proyección analógica in malam partem o extensiva de la ley penal sobre conductas o situaciones diferentes a las comprendidas expresamente en la norma ( art. 4.1 del Código Penal ).

Toda la jurisprudencia emanada de Tribunal Supremo (Sala Segunda) en que se descarta la eficacia a la excusa absolutoria del art. 268.1 del Código Penal por invocación de una separación de hecho previa de los cónyuges, se corresponde siempre con situaciones de separación de hecho consolidadas y constatadas con anterioridad a los actos dispositivos patrimoniales. Así la STS 121/2014 de 19 de febrero se refiere a la ausencia de las razones que justifican esta excusa absolutoria, ' siendo bien evidente la separación de hecho que mediaba ' entre la acusada y el perjudicado. En la STS 100/2013 de 14 de febrero de 2013 , se constata que ' el recurrente extrajo determinadas cantidades de cuentas corrientes de titularidad de ambos cónyuges, haciéndolas suyas. Y que lo hizo pocas fechas después de que se iniciara la separación de hecho entre ambos cónyuges y luego de obligar a su esposa a abandonar el domicilio conyugal '. Más explícita resulta la STS 836/2015 de 28 de diciembre , cuando en su FJ3 analiza un escenario declarado de crisis matrimonial que, ' por el simple contraste de fechas, se produjo con anterioridad al acto dispositivo sobre el que la acusación construye el delito de apropiación indebida '. Y prosigue el razonamiento quejándose de que ' el laconismo del factum tampoco permitiría -si ello resultara decisivo- concluir si existía o no la separación de hecho que exige como presupuesto el art. 268 del CP para excluir el efecto exoneratorio '. Para aseverar finalmente algo tan obvio como que ' la separación de hecho suele ser subsiguiente a una crisis matrimonial, pero no toda crisis matrimonial desemboca en la separación de hecho. La equivocidad del término crisis matrimonial, no (es) identificable de forma necesaria con el de separación de hecho empleado por el art. 268 del CP '. Llega a decir la STS 334/2003, de 5 de marzo , al indagar en las razones de política criminal que explican la excusa absolutoria analizada, que deben hallarse en la exigencia de ' no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 y que también se tuvo en cuenta no perjudicar la posible reconciliación familiar '. Parece elemental que estas razones solo se pueden ver neutralizadas cuando se verifican los escenarios taxativos a que se alude en el precepto regulador de la excusa.

2. - Corresponde ahora analizar si, en el caso que se nos somete a revisión, el matrimonio formado por la Sra. Remedios y el Sr. Pedro Antonio estaba separados de hecho en el momento en que la primera llevó a cabo las transferencias bancarias descritas en el relato histórico (12 y 13 de julio de 2016). Hemos anticipado ya que la Audiencia concluyó afirmando la separación de hecho de los cónyuges desde abril de 2016, y también que la defensa de la acusada cuestiona la corrección de la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de instancia para llegar a esa conclusión fáctica. Adelantamos ahora la razón que asiste a la defensa recurrente puesto que, si hemos partido en el razonamiento previo de que la separación de hecho solo puede afirmarse desde la constatación del cese efectivo de la convivencia de los esposos, la conclusión alcanzada por el tribunal de instancia debe ser tenida como arbitraria, en la medida en que carecemos de un soporte probatorio concluyente que pueda autorizar la afirmación de que el matrimonio había puesto fin a la convivencia efectiva antes del mes de octubre del año 2016.

La equivocación valorativa que denuncia la defensa y acogemos en esta alzada tiene un doble origen: Por un lado, parte la Audiencia de una equivalencia entre crisis matrimonial y separación de hecho, prescindiendo para ello de toda comprobación sobre el cese efectivo de la convivencia; y por otro lado, los magistrados a quibus logran su convicción sobre la dimensión de esa crisis matrimonial y la absoluta desafección de los esposos a partir principalmente del testimonio que recibieron del esposo, con olvido de que se trata del perjudicado por los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Se contiene en la sentencia recurrida, en su primer fundamento de derecho tercero, un extenso y encomiable esfuerzo razonador sobre la virtualidad y eficacia del testimonio de la víctima como prueba directa de cargo, con amplia reproducción de los filtros que vienen exigidos en la constante jurisprudencia de nuestros tribunales para ser tenido dicho testimonio como prueba incriminatoria. Sin embargo, no podemos obviar que, cuando testigo y acusado (en este caso acusada) reivindican ambos para si los intereses complejos que rodean toda contienda judicial abierta tras un fracaso matrimonial (superiores cuando hay hijos menores comunes, como en este caso), las declaraciones que uno de ellos pueda ofrecer en un proceso penal como testigo de cargo frente a quien fuera su cónyuge realizan el paradigma a que responde el primero de aquellos filtros jurisprudenciales (ausencia de indicadores de inveracidad subjetiva); de tal manera que, en el proceso de formación de la convicción judicial, sus manifestaciones no podrán tener mayor fiabilidad (al menos a estos efectos del juicio penal) que la que puedan reportar otros elementos o pruebas objetivas que vengan a corroborar sus declaraciones.

Esto es lo que ocurre, efectivamente, respecto de las operaciones bancarias cuestionadas, que vienen reforzadas definitivamente con las comprobaciones documentales desde las que ninguna reserva podemos albergar que responden a las operaciones declaradas en los hechos probados reproducidos, aunque con las correcciones aritméticas que resultan de sumar los saldos de los tres depósitos transferidos desde Caixabank a la cuenta de titularidad exclusiva de la acusada en la misma entidad, que suman 131.977,33 euros en lugar de los 136.433,77 que se consignan en los hechos probados, y a la que habrán de sumarse los 13.700 euros transferidos al día siguiente a esa misma cuenta de la acusada desde otra conjunta abierta en la entidad Abanca, para totalizar 145.677,33 euros como cantidad definitivamente distraída de la sociedad ganancial.

Siguiendo idéntico patrón de exigencia de corroboración externa, en lo relativo al itinerario por el que pudo discurrir la crisis matrimonial abierta entre los cónyuges a partir del mes de abril de 2016, las manifestaciones ofrecidas por el aquí comparecido como perjudicado (Sr. Pedro Antonio ) deben quedar sometidas a todas las reservas de fiabilidad anticipadas ya, a menos que resulten validadas por otros medios de prueba verificadores de cada una de sus afirmaciones. Lejos de ello, la sentencia de la Audiencia da carta de naturaleza a las declaraciones del testigo en aquello que afirma que desde el mes de abril de 2016 los esposos hacían vida separada aunque se mantuvieran compartiendo el mismo domicilio, dado que ese domicilio tenía dos plantas (dúplex) y cada uno de ellos ocupaba una de esas plantas sin comunicación entre ellos. Esta afirmación es tomada en la instancia como elocuente de una ruptura no solo afectiva sino también convivencial, por tanto resulta allí determinante para llegar a declarar que se había producido el cese efectivo de la convivencia entre los cónyuges. Se razona para ello que: ' En el presente caso, el cese de la convivencia no parece ser fruto de una discusión puntual, sino la culminación del cese del afecto y de la convivencia conyugal '; y más adelante, dentro todavía del fundamento de derecho primero, que: ' aun cuando por parte de la defensa se insista en que el acusado siguió residiendo en el mismo domicilio conyugal y, por tanto, se mantuvo la convivencia, lo cierto es que dicho extremo fue negado por el denunciante, quien declaró que vivían en un dúplex, y cada uno de ellos hacía vida separada en cada uno de los dos pisos, por lo que la ruptura afectiva y convivencial era patente y prolongada hasta la interposición de la demanda de divorcio en julio de ese año, explicándose la permanencia del denunciante en el domicilio conyugal por su propósito de no perder la vivienda, pues, como apuntó la acusada, lo quería todo para él '.

Sin embargo, no le consta al proceso prueba alguna, ni siquiera intentada, sobre las características de la vivienda que ocupaban los esposos constante matrimonio, y menos de que cada uno de ellos se hubiese mantenido en ella incomunicados entre sí, ocupando plantas diferentes del mismo domicilio. De haberse producido efectivamente la modalidad de ocupación que describe el testigo respecto de la vivienda familiar, lo razonable habría sido que al inicio de tan singular régimen se hubiere documentado de alguna forma entre los cónyuges o que se hubieren compartimentado los gastos generados en una y otra planta del inmueble, pero ninguna constancia documental se dejó de ese particular modalidad de cohabitación sostenida por el testigo de cargo. Pero es que, además de aparecer tal versión huérfana de comprobación objetiva, la misma se desmiente con la sola constatación de que al proceso sí se ha traído justificante documental del contrato de alquiler de otra vivienda firmado por el testigo Sr. Pedro Antonio en fecha 15 de octubre de 2016 (folios 86 y 87 del rollo de Audiencia). Este documento resulta bien elocuente de que, por un lado, hasta esa fecha no abandonó el esposo el que fuera domicilio familiar y, por otro, de que el aislamiento e incomunicación en que dice haberse mantenido respecto de su esposa desde el mes de abril de aquel mismo año no debió ser tal, pues de permitir el domicilio familiar esa vida separada y pretendidamente independiente de cada uno de los cónyuges, no se alcanza la necesidad de arrendar una nueva vivienda para emprender vida autónoma de la pareja que había formado con la aquí acusada.

Preguntada la acusada sobre las circunstancias de su ruptura matrimonial, declaró en el juicio que precisamente el 23 de abril de 2016 su marido le comunicó la decisión de separarse y desde entonces comienzan ambos a negociar sobre aspectos relativos a la custodia de los hijos comunes, no logrando acuerdo sobre este extremo. Afirma, sin embargo que ambos se mantuvieron conviviendo en el mismo domicilio hasta el 28 de octubre de ese año, a pesar de que el día 22 de julio el esposo interpuso demanda de divorcio. Sostiene la acusada que durante el período de convivencia en el domicilio familiar ambos cónyuges continuaron realizando actividades conjuntas relacionadas con los hijos menores comunes.

El testigo Sr. Pedro Antonio coincidió con la acusada en que ya desde el mes de abril de 2016 habían decidido la separación y que no lograron acuerdos sobre los términos de la ruptura. Dice que se mantuvo en el domicilio familiar aconsejado por su Abogado y por considerar que ello favorecería una decisión judicial futura que le permitiese compartir la custodia de sus hijos menores. Afirma que esa convivencia discurrió en régimen de aislamiento completo respecto de la acusada, según lo valorado ya, pero al mismo tiempo reconoció que acudían junto con su esposa a las actividades de los niños.

En definitiva, coinciden ambos en que el mes de abril de 2016 fue el detonante de una crisis matrimonial manifestada con un nivel de desafección que les llevó a ambos a negociar los términos de una futura separación matrimonial; también que no llegaron a pactos que les permitieran acudir a una separación o divorcio de consenso, a pesar de reconocer que acudieron a consultar con diversos Abogados que les asesoraron. Es un hecho también admitido por ambos cónyuges que, a pesar de la intensidad de la crisis, se mantuvieron compartiendo la misma vivienda con sus hijos, que siguió siendo el domicilio familiar hasta, al menos, el 15 de octubre de 2016, en que el esposo tuvo acceso ya a otra vivienda en alquiler. Consta además documentada la demanda de divorcio presentada por el esposo contra la hoy acusada y que aparece datada en 22 de julio de 2016 (folios 160 a 179 de la causa), y también sentencia de divorcio aportada con el escrito de defensa, de 3 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona por la que se disuelve el vínculo entre los cónyuges aquí enfrentados (folios 180 y siguientes). Por tanto, la convivencia la mantuvieron los cónyuges más allá de las transferencias dinerarias de la acusada (12 y 13 de julio de 2016) e incluso de la demanda de divorcio presentada por el esposo (22 de julio de 2016), compartiendo el domicilio familiar al menos hasta el mes de octubre de ese mismo año y llegando la sentencia declarativa de su divorcio en fecha 3 de noviembre de 2016 .

Estamos, por ello y según lo anunciado ya, en supuesto acoger el motivo y, en consecuencia, en el de modificar el relato histórico ofrecido en la sentencia de la Audiencia por otro en que se excluya toda mención a la separación de hecho de los cónyuges desde el mes de abril de 2016, según ha quedado ya reflejado en los hechos probados de esta misma resolución.



QUINTO. - Sobre la denuncia de infracción de precepto legal por inaplicación del art. 268.1 del Código Penal . La estimación del motivo precedente con los efectos ya expresados, de eliminar de los hechos probados toda referencia a la separación de hecho de los esposos desde el mes de abril de 2016, nos impone la estimación también de este motivo.

En efecto, en la medida en que descartamos que en la fecha de las disposiciones dinerarias que constituyen la base de las acusaciones, el matrimonio enfrentado aquí se hallasen separados legalmente o de hecho, y también descartamos que en esas fechas pudiesen estar incursos en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad, puesto que la única justificación documental obrante en autos se corresponde con una demanda de divorcio datada en 22 de julio de 2016 (posterior a la realización de las conductas dispositivas), es claro que no se acredita ninguna de las situaciones que desvirtúen los efectos de la excusa absolutoria prevista en el art. 268.1 del Código Penal , para impedir la sanción penal y remitir a la vía civil exclusivamente la exigencia de las responsabilidades que pudieren enlazarse a los ilícitos patrimoniales cometidos entre cónyuges constante matrimonio y con antelación a su separación, legal o de hecho, o al inicio de proceso de separación, divorcio o nulidad del vínculo.

La estimación del motivo y el acogimiento de la excusa absolutoria, debe llevarnos a revocar el fallo de condena y sustituirlo por otro absolutorio con el alcance reclamado por la defensa recurrente.



SEXTO. - Las costas de la alzada se declararán de oficio, a no encontrar motivos para su imposición a la recurrente.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: 1º.- ESTIMAR el recurso de apelación presentado por la defensa de la acusada Da. Remedios contra la sentencia dictada en 17 de mayo de 2018 por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Décima ) en su Procedimiento Abreviado núm. 80/2017, seguido contra acusada dicha por un delito continuado de apropiación indebida.

2º.- REVOCAR la indicada sentencia y, en su lugar absolver, como ABSOLVEMOS , a la acusada Da.

Remedios del delito continuado de apropiación indebida por el que viene siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales de la primera instancia.

3º.- Declarar de oficio también las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847.1 a/ de la LECrim .

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Excmo. Sr.

Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico y doy fe.