Sentencia Penal Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 48/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

VALENCIA

NIG Nº 12040-43-2-2017-0006776

Rollo de apelación 48/2019.

Procedimiento Sumario 10/2018,

Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda.

Procedimiento Sumario 408/2017,

Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón.

SENTENCIA núm.49/2019

Ilmo. Sr. Presidente

Don Antonio Ferrer Gutiérrez

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Carmen Llombart Pérez

Don Rafael Pérez Nieto

En la Ciudad de Valencia, a 16 de abril de 2019.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 332/2018, de fecha 14 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón en su procedimiento sumario núm. 10/2018, dimanante del procedimiento sumario núm. 408/2017 seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Castellón.

Han intervenido en el recurso, como partes apelantes, por un lado, Sergio, representado por la Procuradora Sra. Aparici Plaza y defendido por el Letrado Sr. Ripollés Montoliú; por otro lado el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Sanahuja Paulo; y por otro lado Trinidad, representada por la Procuradora Sra. Broch Cándido y defendida por la Letrada Sra. Porcar Huerga. Ha sido ponente el Magistrado don Rafael Pérez Nieto quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Los hechos declarados probados por la sentencia apelada dicen así:

'El procesado Sergio, NIE NUM000, nacido en Colombia el NUM001-1962, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, a finales de 2012 conoció a la menor Trinidad nacida el NUM002-1999, entablándose una relación entre ellos que al poco tiempo fue de carácter sentimental. Ello a pesar de que Trinidad conocía que Sergio tenía pareja y estaba esperando un hijo, y ( Sergio) le había manifestado que era una relación acabada que iba a abandonar.

A partir de 12-1-2013 ambos se tenían por novios y por ello el acusado regaló a Trinidad una placa conmemorativa que reflejaba esa fecha.

Sergio había ocultado su verdadera edad a Trinidad, diciéndo(le) que tenía 34 años; así como Trinidad también había ocultado a Sergio su verdadera edad diciéndole que tenía 14 años en vez de 13.

A partir de marzo de 2013 y ya enamorada Trinidad empezaron a tener asiduamente relaciones sexuales completas, generalmente en hoteles y también en casa de esta donde vivía con su madre Carmen en el horario que esta se encontraba ausente por razones de trabajo, evitando que su madre se enterara de relación con Sergio, sabedora de que lo desaprobaría.

Sin embargo la relación no era ocultada por Trinidad a sus amigas o compañeras, pues el acusado en muchas ocasiones iba a llevarla y/o recogerla cerca del IES 'Caminàs' donde cursaba la ESO y la llevaba a practicar voley.

Durante el tiempo que duró la relación, que fue hasta la interposición de la denuncia por los motivos que se exponen a continuación, Sergio tenía sobre Trinidad la ascendencia natural que marca la diferencia de edad, mostrándose ante ella como persona experta que la aconsejaba en sus relaciones con compañeros o amigos y amigas, ejerciendo cierto control que no dejó de ser mutuo, pero sin afectar explícitamente ni de modo alguno a la cuestión sexual, pues Trinidad nunca se sintió contrariada en ese aspecto.

Carmen, la madre de Trinidad, durante dos años y medio no había notado algo anormal, hasta que en una ocasión, un par de meses antes de cumplir su hija 16 años, descubrió en su casa ropa usada propia de hombre mayor y preguntó de quién era, explicando Trinidad que era de un amigo que había acudido a ducharse, pero, al no creérselo aquella e insistir, su hija le contó la verdad sobre relación que mantenía con Sergio. Carmen la riñó iniciándose una discusión entra ambas, diciendo a Trinidad que iba denunciar a Sergio, a los que esta se opuso pidiendo a su madre que hablara con este por teléfono, lo que hizo de inmediato. En esta conversación Carmen le recriminó que tuviera una relación con una menor de edad, diciéndole Sergio que Trinidad tenía 17 años y que él tenía 39 años, que en su país era algo habitual las relaciones con esa diferencia de edad. Carmen dijo a Trinidad que lo iba a denunciar, pero esta le dijo que si lo hacía se suicidaría prometiéndole que no volvería a ver a Sergio, lo que no ocurrió debido al enamoramiento, si bien trató de que su madre no se enterase.

Sin embargo Carmen se enteró al ver las llamadas en teléfono de su hija, discutiendo con Trinidad, lo que significó que esta cogiera ropa y enseres personales y se marchara de casa a vivir con Sergio. Carmen acudió a comisaría a denunciar el hecho, pero en la misma puerta de acceso al contar al agente de puerta a qué iba, este le indicó que si su hija estaba bien y esta quería hacerlo, ella como madre no tenía nada que denunciar.

Durante los días siguientes, Carmen recibió varios mensajes de Sergio tratando de tranquilizarla diciéndo(le) que su hija estaba bien.

A partir de ahí, Carmen entendió que era inútil oponerse a la relación entre su hija y Sergio porque no podía convencerla y que tendría que ser ella misma la que se fuera dando cuenta de la inconveniencia de la misma. Y esto ocurrió a primeros de junio de 2017 entre otras cosas añadidas al natural desgaste de la relación a los episodios que a continuación se relatan.

[...] La relación sentimental descrita en el apartado anterior se fue deteriorando a partir de los tres años, pues el hecho de tener Trinidad contactos con algunos amigos y amigas con los que se veía y trataba de relacionarse generaba celos en Sergio y este trataba de convencerla de las inconveniencia de ciertas compañías, por lo que llegó a referir a Trinidad palabras como 'niñata' y mandarla callar cuando esta trataba de opinar en las reuniones con otros amigos del entorno de Sergio, algo que incomodaba a Trinidad.

En este contexto ocurrieron los siguientes episodios:

A.- En una determinada ocasión, un año o año y medio antes de la denuncia, hacia finales de 2015 o primeros de 2016, Sergio tras haber dejado con el coche a Trinidad en compañía de una amiga llamada María Virtudes en la zona del CEIP ' DIRECCION000' cerca de la estación de Castellón, advirtiendo contrariado que estas se introducían en un portal pues habían quedado con un antiguo amigo y vecino llamado Romualdo (apodado ' Pelos'), dio rápidamente la vuelta a la manzana y llamó a Trinidad para que se introdujera de nuevo en el coche. Una vez en el interior Sergio nervioso empezó a recriminarle que se fuera con un chico, haciendo temblar a Trinidad y llegando a golpearla en el rostro ocasionándo(le) una herida en la zona de la boca por la que empezó a sangrar, limpiándose con un paño. El acusado la permitió salir del coche y Trinidad llorosa y afectada se fue con sus amigos y luego a casa de su madre para poder lavarse de forma discreta para que esta no se enterara.

B.- Otro día, hacia septiembre u octubre de 2016, Trinidad tenía intención de salir a divertirse con su amiga Dolores, encontrándose en el domicilio de esta en la CALLE000 de Castellón. Llamó por teléfono a Sergio para decírselo, y este se enfadó diciéndo(le) que había quedado antes con él y que 'cómo le hacía esto', conminándola a que saliera con él y no con sus amigas, colgándole Trinidad el teléfono. Por este motivo Sergio se presentó en el portal del domicilio de Dolores llamando al timbre y gritando por el interfono ' Trinidad, baja'. Trinidad le dijo que se marchara, y haciendo caso omiso Sergio empezó a llamar a otros timbres logrando que algún vecino le abriera, subiendo hasta el piso y empezando a llamar repetidamente al timbre. Tras la insistencia del acusado y pese a que no querían abrir la puerta de la vivienda, Trinidad abrió y Sergio trató de penetrar impidiéndoselo Dolores. Finalmente Trinidad salió al rellano empezando una acalorada discusión entre ambos pues el acusado agarrándola trataba de que bajara con él y ella se oponía, lo que hizo que los vecinos salieran y dijeran que iban a llamar a la policía. En el curso del forcejeo por tratar de impedir Trinidad que Sergio se la llevara, este la arañó y Trinidad empujó a Sergio y bien con el codo o de otra forma le hizo una herida sangrante en el rostro, cuya sangre Sergio restregó en las ropas de Trinidad, hasta que en un momento que paró y Dolores abrió la puerta, Trinidad se introdujo rápidamente en la vivienda y lograron cerrar la puerta. De inmediato Sergio se marchó.

Tras pasar unos momentos y pese a los consejos en contrario de Dolores, Trinidad decidió ir a hablar con Sergio y, tras hacerlo y decirle que no iba a salir esa noche, se fue a dormir a casa de su abuela.

C.- A partir de verano de 2016, Trinidad vivía asiduamente con Sergio en el domicilio de este en la cercana localidad de DIRECCION001. Una noche de enero de 2017 en que Trinidad recibió a altas horas un mensaje telefónico de un amigo, Sergio se molestó empezando a recriminar a Trinidad tratando de indagar de quién se trataba pues no eran horas de mandar y recibir mensajes. Sergio quiso coger el teléfono de Trinidad, y esta indicó que entonces él le diera el suyo a ella para de la misma manera poder examinar sus mensajes, lo que este hizo descargando Trinidad los whatsappsde Sergio. Tras ello empezaron a discutir llamándola Sergio 'puta', 'niñata', empujándola hacia la cama, para después colocar el brazo sobre la nuca de la misma estando boca abajo sometida, empezando él a gritar aludiendo a que a su hijo lo habían matado en Colombia, ocasionando mucho miedo Trinidad. Posteriormente la discusión se prolongó queriendo Trinidad abandonar la casa en un momento determinado por lo que llamó a un amigo llamado Anton para que acudiera a buscarla. Sergio se opuso a que ella abandonara la casa. Cuando llegó Anton y Trinidad pretendía salir de la casa, Sergio trató de impedirlo agarrándola, empezando esta a gritar y diciéndole que si no la soltaba llamaría a la policía. Sergio la soltó y Trinidad, tras recoger algunas bolsas con sus ropas y enseres, salió de la vivienda y se introdujo en el coche de Anton, llevándola este a casa de su abuela.

Días después, Trinidad volvió a convivir con Sergio.

Durante la relación Sergio trataba de ser el centro vital de Trinidad -aunque el control era mutuo- no impidiéndo(le) salir con sus amigas cuando ella pretendía hacerlo, pero si convenciéndola para que no lo hiciera y se quedara con él.

Sin embargo en la primavera de 2017 Trinidad empezó a llevar mal la relación sintiéndose agobiada y con malestar al darse cuenta que le estaba afectando a los estudios y a las relaciones con su madre y abuela, pese a que seguía queriendo a Sergio. Por ello un día de primeros de junio de 2017 se dirigió a su tutora del Instituto, quien ya estaba alerta por el alto absentismo escolar de la alumna, le enseñó marcas de heridas en brazos y abdomen que ella misma se había hecho debido a su malestar personal, y contó el tipo de relación que tenía con Sergio. Tras la intervención de la psicóloga del Instituto, y avisada la madre, con intervención del centro ' DIRECCION002', se interpuso la denuncia que abrió la presente causa'.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada condenó al acusado Sergio como autor de tres delitos de lesiones o maltrato de obra en violencia de género del art. 153.1 del Código Penal (en adelante, CP) a las penas de 9 meses de prisión por cada uno de los delitos, de accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de privación de libertad, de privación del derecho de tenencia y porte de armas durante 2 años por cada delito, y de prohibición por 3 años -por cada delito- de acercarse a Trinidad a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o allí donde estuviere y de prohibición por el mismo tiempo de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. El acusado fue asimismo condenado a indemnizar civilmente a Trinidad en 1200 euros (400 euros por cada delito) con intereses legales.

Por lo demás la sentencia absolvió a Sergio del delito de abuso sexual continuado ( arts. 74, 181.1º, 3º, 4º y 5º y 180.3º CP, redacción de la LO 5/2010 de 22 junio), de un delito de maltrato en violencia de género ( art. 153.1 CP) y del delito de maltrato habitual en violencia de género ( art. 173.2 CP) de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, la representación del condenado Sergio interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó por los motivos que se desarrollan en el correspondiente escrito interesando su absolución.

Por su lado, el Ministerio Fiscal asimismo interpuso recurso de apelación por otros motivos e interesó que se anule la sentencia apelada y quebrantamiento se repita el juicio oral ante un tribunal distinto o, subsidiariamente, que esta Sala revoque dicha sentencia y que condene al acusado por un delito de maltrato habitual en violencia de género ( art. 173.2 CP) a las penas de 3 años de prisión, de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la privación de libertad, de privación del derecho de tenencia y porte de armas por 4 años, de prohibición de aproximación a su víctima a menos de 500 metros y de comunicarse con su víctima por cualquier medio o procedimiento durante 4 años, así como que impongamos al acusado la obligación civil de indemnizar a la víctima en 30000 euros con intereses legales.

La representación de la acusación particular de Trinidad también interpuso recurso de apelación interesando que se condene al acusado por un delito de maltrato habitual en el ámbito de violencia de género ( art. 173.2 CP) y por un delito continuado de abusos sexuales ( arts. 74, 183, 3º y 4º, y 180.3º CP).

CUARTO.-Recibidos los respectivos escritos de formalización de los recursos de apelación, se dio traslado de los mismos a las otras partes por un plazo de 10 días para la presentación, en su caso, de escritos de impugnación o de adhesión a los recursos.

El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso de apelación de Sergio e interesando sus desestimación.

Igualmente la representación de la acusación particular de Trinidad impugnó el recurso de apelación de Sergio e interesó su desestimación.

Por su lado la representación del Sergio dedujo escrito mediante el que se opuso a los recursos de apelación del Ministerio Fiscal y de Trinidad interesando la desestimación de dichos recursos.

Transcurrido el plazo de 10 días, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con los escritos presentados.

QUINTO.-Recibidas las actuaciones se acordó el registro y la formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que por turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal. Se señaló para el día 1-4-2019 la deliberación, votación y fallo de la causa, al no entenderse que existieran méritos que justificasen la celebración de vista pública.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto de los recursos de apelación tramitados en el presente rollo es la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Segunda) a que se ha hecho referencia en los antecedentes. Mediante dicha sentencia se condenó al acusado Sergio como autor de tres delitos de lesiones o maltrato de obra en violencia de género del art. 153.1 del CP a las penas de 9 meses de prisión por cada uno de ellos, de inhabilitación especial, de privación del derecho de tenencia y porte de armas, de prohibición de acercamiento a su víctima Trinidad y de comunicarse con ella, además de imponerse al acusado la obligación de indemnizarla civilmente.

La sentencia absolvió a dicho acusado del delito de abuso sexual continuado, de un delito de maltrato en violencia de género y del delito de maltrato habitual en violencia de género de los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

El condenado Sergio, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Trinidad han apelado la sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal propugna con su recurso de apelación que anulemos la sentencia cuestionada y que se repita el juicio oral con otro tribunal sentenciador. Así que por razones de metodología jurídica procede que examinemos en primer lugar su recurso, mediante el que se han articulado dos motivos de impugnación.

El primero de ellos viene titulado 'error en la valoración de la prueba con fundamento en lo dispuesto en los arts. 790 y 790.2 (de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante, LECrim) y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución (en adelante, CE)'. Mediante dicho motivo de impugnación propugna el Ministerio Fiscal -ya se ha dicho- que se anule la sentenciaa quoy que se repita el juicio.

Considera el Ministerio Fiscal que la absolución por el delito continuado de abuso sexual responde a una línea argumental en la que se aprecian quiebras de tal magnitud que introducen en los hechos probados afirmaciones contrarias a la lógica y a las reglas de la experiencia. En esta línea el Fiscal considera ilógico descartar el control sexual del acusado sobre su víctima, cuando entre ellos mediaba una diferencia de edad de 37 años, y más todavía atribuir un control recíproco o mutuo. Dice el Fiscal que el acusado se prevalió en la obtención del consentimiento sexual de la menor y que ejercía sobre ella poder y control 'en una posición de desigualdad por la marcada diferencia de edad, posición que es más propia de una relación paterno filial que de una relación sentimental entre iguales'. Al descartar el prevalimiento del acusado la Sala incurre en un reduccionismo del bien jurídico protegido del delito de abuso sexual sobre menores, bien jurídico que no se limita a la libertad del consentimiento, sino que se extiende a la indemnidad sexual, resultando obvias las consecuencias negativas en el desarrollo de la personalidad del menor afectado por hechos como los debatidos. Alega el Fiscal que la reforma del Código Penal de la LO 1/2015, de 30 de marzo, 'no ha venido a cubrir o legalizar relaciones de pareja donde las diferencia de edad y grado de madurez son tan abultadas como en el supuesto enjuiciado' y que la Sala sentenciadora yerra al decir que 'la diferencia de edad debía ser acompañada de otras situaciones objetivas de prevalencia como fuere parentesco, autoridad o ascendencia previa originada por alguna situación que permita influencias'; también yerra al descartar la candidez de la víctima porque presentara al acusado a sus amistades como su novio o porque mintiera acerca de su edad añadiéndose un año: la Sala ha confundido candidez con madurez, así que ha obviado impropiamente la falta de madurez de la víctima, falta de madurez que, junto con la edad, integra el prevalimiento reprochable al acusado.

Con carácter subsidiario el Ministerio Fiscal plantea su segundo motivo de impugnación que titula 'infracción de ley por indebida inaplicación del art. 173.2 del CP'. Aquí no discute el Fiscal los hechos sino que califica de jurídica su discrepancia con la Sala sentenciadora, la cual se habría ceñido -entiende el Fiscal- a tres episodios aislados de violencia ignorando que la de género supone una violencia diferenciada en su origen, mecanismos (ciclo de violencia y proceso de violencia) y consecuencias para la mujer que sufre que suelen desembocar en el llamado síndrome de la mujer maltratada (la violencia de género no es continua sino intermitente). A la vista de los hechos declarados probados propugna el Fiscal que revoquemos la sentenciaa quoy que condenemos al acusado como autor de un delito de maltrato habitual en violencia de género del art. 173.2 del CP a las penas de 3 años de prisión y accesorias y a que indemnice a su víctima en 30000 euros.

Enfrente, la representación procesal del acusado Sergio se opone al recurso del Ministerio Fiscal porque el Tribunal sentenciador ha argumentado su decisión absolutoria con arreglo a la lógica y las máximas de la experiencia. Así fue en lo relativo al delito de abuso sexual, pues el acusado no empleó engaño para atraer a Trinidad. También en el delito de maltrato habitual en el ámbito de género, resultando normal la relación de noviazgo de Trinidad con el acusado y no de dominación o violencia, puesto que ella no recordó sino algunos desencuentros, sin que su perfil responda al de una persona maltratada.

TERCERO.-Al respecto de la pretensión impugnatoria del Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria a quoo de las alegaciones que plantea contra ella, cabe decir que tales pretensiones y alegaciones se articulan correctamente desde el punto de vista procesal puesto que solicita con base a ellas que anulemos la sentencia y que ordenemos un nuevo juicio en primera instancia.

En efecto, dado que el Fiscal cuestiona la absolución del delito continuado de abuso sexual dispuesta en la sentencia a quo, plantea la única pretensión jurídicamente que es posible analizar cuando se denuncia error en la valoración de la prueba, la cual exige otros condicionantes adicionales, a saber, que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada ( art. 790.2, párrafo tercero, LECrim). De dicho abanico de condicionantes, el Ministerio Fiscal invoca en este primer motivo de impugnación la falta de racionalidad de la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia.

En la notable diferencia de edad (37 años) entre el acusado y Trinidad así como la minoría de esta (13 años) cuando se conocieron ha centrado la denuncia del Ministerio Fiscal de lo ilógica y lo contrario a las máximas de la experiencia que supone la apreciación de la Sala sentenciadora según la cual, a pesar de las circunstancias referidas, las relaciones sexuales entre ambos no resultaron de un prevalimiento del acusado que aprovechara la escasa de madurez de la menor.

La Sala sentenciadora descartó que la edad del acusado o la diferencia de edad con Trinidad supusieran de por sí un abuso de superioridad sobre ella y que coartaran su libertad; antes bien, entendió que Trinidad consintió las relaciones sexuales y que estas fueron consecuencia de un enamoramiento. Tampoco el acercamiento entre ambos partió de una situación fáctica en que el acusado tuviera ascendencia sobre ella, 'no era pariente, tutor, profesor, etc. que permitiera una cercanía sobre la misma, una confianza, un tiempo, un espacio que le facilitaren las cosas para atraerse el consentimiento confiado (a modo de engaño emocional) o realizar un guiamiento hacia sus deseos libidinosos'. Concluyó la Sala que Trinidad no era 'una persona embaucada, asustada, sin amparo y con la libertad coartada [...] sino de una persona convencida', descartando una candidez tan intensa como le atribuían las acusaciones, teniendo en cuenta, por ejemplo, que mintió a Sergio sobre su edad o que lo presentó como su pareja ante las amistades, dándose cierto control mutuo entre ambos y puesto que la relación no se limitó a meros encuentros sexuales sino que 'era de pareja y afecto'.

Siguiendo a la STS núm. 441/2016, de 24 de mayo, la situación de prevalimiento en un delito como el aquí tratado se configura como un supuesto de desnivel o desigualdad notoria entre las dos partes concernidas, de suerte que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de forma relevante su capacidad de decidir libremente, situación que es aprovechada por la otra parte, que consciente y deliberadamente aprovecha tal situación de superioridad y de dominio que él mismo ha provocado para conseguir sus deseos de relación sexual (en la misma línea, STS núm. 258/2015, de 8 de mayo).

Ha sido la Sala sentenciadora la que apreció directamente -con inmediación- las pruebas personales (declaraciones del acusado, testimonios de Trinidad, su madre y amigos o amigas) y la documentación pericial. La Sala descartó el prevalimiento sexual del acusado sobre la menor tanto porque no había una situación previa de preeminencia como por la relativa madurez de la menor, una vez ponderado el conjunto probatorio y por los motivos reseñados ut supra,los cuales han supuesto una explicación razonable a partir una valoración crítica de las pruebas que no partió de premisas inexistentes o patentemente erróneas ni tampoco siguió un desarrollo argumental que incurra en quiebras lógicas de tal magnitud que implique que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas ( SSTC 164/2002, FJ 4; 186/2002, FJ 5; 224/2003, FJ 4).

En efecto. No resulta manifiestamente razonable ni vulnerador del art. 24.1 de la CE que la Sala sentenciadora tuviera en cuenta para sus conclusiones que la menor mintiera sobre su edad añadiéndose un año; que ella misma tomara algunas iniciativas para acercarse al acusado; que presentara al acusado como su pareja ante sus amistades (de hecho lo era); que la relación entre ambos no se limitara a lo sexual sino que remedaba la de pareja o de noviazgo; que ella ejerciera cierto control sobre el acusado. No es tan evidente por lo tanto, sino lo contrario, la confusión entre madurez y candidez que denuncia el Ministerio Fiscal. Aunque el delito del art. 181.3 del CP trate de preservar asimismo la indemnidad sexual de los menores y su adecuado proceso de maduración sexual, las exigencias típicas del precepto requieren una situación de prevalimiento del sujeto activo que, en el caso enjuiciado, no se satisfacen únicamente con las circunstancias de edad alegadas por el Fiscal.

No está de más recordar que la tutela judicial efectiva no garantiza una decisión conforme con las pretensiones de la parte y que tampoco supone un imposible derecho al acierto de la decisión judicial, sino a que dicha decisión esté fundada jurídicamente ('en Derecho'). La mera disconformidad del justiciable con el razonamiento judicial, con su corrección o acierto no implica lesión alguna del derecho fundamental ( STC 189/2001, FJ 4). De ahí que, si se comprueba que la decisión judicial no incurre en arbitrariedad, manifiesta irrazonabilidad o error patente, el enjuiciamiento externo ex art. 24.1 CE 'no puede inclinarse en ningún sentido para optar entre dos soluciones igualmente razonables' ( STC 181/2001. FJ 4).

Por lo que desestimamos el primer motivo de impugnación del Ministerio Fiscal.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación del Ministerio Fiscal se plantea como una denuncia de infracción de la ley y, en concreto, de la inaplicación al caso del art. 173.2 del CP, delito de maltrato habitual en el ámbito de violencia de género. Lo cual conlleva que el examen del motivo tenga que partir necesariamente de los datos recogidos o que se infieran de hechos declarados probados por el Tribunal a quo.

Asimismo conviene recordar la doctrina jurisprudencial al respecto, en línea con las citas esgrimidas por el Ministerio Fiscal, de la que extraemos la STS núm. 663/2015 de 28 de octubre, cuando dice que la aplicación o no del art. 173.2 del CP 'no es un problema aritmético de número mínimo de comportamientos individualizados que han de sumarse hasta alcanzar una determinada cifra. Menos aún puede exigirse un número concreto de denuncias. Responde más a un clima de dominación o intimidación, de imposición y desprecio sistemático que los hechos probados describen de forma muy plástica y viva. La jurisprudencia de esta Sala ha forjado una línea doctrinal indicando que la apreciación de ese elemento no depende de la acreditación de un número específico de actos violentos o intimidatorios. Lo determinante es crear una atmósfera general de esa naturaleza, que trasluzca un afianzado sentimiento de superioridad y de dominio hacia la víctima, lo que será producto de una reiteración de actos de violencia psíquica o física de diversa entidad, a veces nimia, pero cuya repetición provoca esa situación que permite hablar de habitualidad'.

La Sala sentenciadora explicó por qué a su parecer debía descartarse 'un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos' ( STS núm. 247/2018, de 24 de mayo). Así, la Sala consideró que Trinidad no vivía aterrorizada o sometida por el acusado; que ella siguió teniendo su teléfono móvil y que lo utilizaba para comunicar con sus amigas; que el acusado llegó a darle su móvil; que Trinidad hacía vida escolar; que puso fin a un enfrentamiento con el acusado llamando a un amigo; o que no padece las secuelas psicológicas propias de un maltrato continuado.

Sin embargo, en el relato de hechos se dieron por probados hasta tres episodios de maltrato ejercido por el acusado sobre su pareja; también se hace constar que la relación entre ambos 'se fue deteriorando a partir de los tres años, pues el hecho de tener Trinidad contactos con algunos amigos y amigas con los que se veía y trataba de relacionarse generaba celos en Sergio y este trataba de convencerla de las inconveniencias de ciertas compañías, por lo que llegó a referir a Trinidad palabras como 'niñata' y mandarla callar cuando esta trataba de opinar en reuniones con otros amigos del entorno de Sergio, algo que incomodaba a Trinidad'. En fin, se dice también en el relato que 'durante la relación Sergio trataba de ser el centro vital de Trinidad' y que 'en la primavera de 2017 Trinidad empezó a llevar mal la relación agobiada y con malestar al darse cuenta que le estaba afectando a los estudios y a las relaciones con su madre y abuela, pese a seguía queriendo a Sergio'.

A lo que debe añadirse que los tres episodios violentos quedan relativamente próximos en el tiempo (finales de 2015 o principios de 2016, septiembre u octubre de 2016, y enero de 2017), todos con motivo en la vida social de Trinidad que el acusado intentó reiteradamente coartar y limitar, si no en todos sus aspectos, sí en algunos tan naturales como las salidas y comunicaciones con amigas y compañeros de edades próximas a la de ella. Aunque la cuestión no se resuelva ciertamente con un número mínimo de comportamientos violentos, resulta muy importante el dato de que se probaron hasta tres agresiones físicas; tampoco es desdeñable que el acusado, ante sus propias amistades, vejara a la menor mandándole callar; ni que las tres agresiones supusieron unas humillaciones añadidas para la menor por la cercanía de varios amigos de su edad. En fin, en abril de 2017 (después de las agresiones), Trinidad empezó 'a llevar mal la relación, agobiada'. Cualesquiera fuesen las intenciones del acusado, su actitud y su conducta hacia quien era su pareja alimentaron un clima de agresividad y de vejación hacia ella, clima mantenido a través del tiempo y cuyos momentos álgidos y reveladores fueron los tres episodios violentos referidos.

Recapitulando, esta Sala de apelación no comparte el criterio del Tribunal a quoconforme al cual en el caso enjuiciado no concurrieron las circunstancias de hecho que justifican la aplicación del tipo del art. 173.2 del CP.

Mas bien, atendiendo a los hechos probados, el acusado ha de ser asimismo condenado por el delito del citado art. 173.2, teniendo en cuenta que el último acto de violencia tuvo lugar en el domicilio compartido con la víctima, a las penas de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años.

Teniendo en cuenta que la conducta delictiva tuvo como sujeto pasivo a una menor de edad, y en atención al peligro que para la víctima supone la proximidad del acusado ( arts. 48 y 57 CP), asimismo procede imponer a este la pena de prohibición de aproximarse a ella a menos de 500 metros durante 4 años y la pena de prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio también durante 4 años.

Al acusado, por otro lado, por este delito del art. 173.2 del CP, le incumbe una responsabilidad civil en favor de la víctima cifrada en 400 euros más intereses legales, teniendo en cuenta la condición de dicha víctima y el menoscabo psíquico que a la postre le produjo la demostrada agresividad del acusado.

Con esto se acoge el segundo motivo de impugnación del Ministerio Fiscal y se estima en parte su recurso de apelación.

QUINTO.-Pasamos a examinar el recurso de apelación de la acusadora particular Trinidad, recurso mediante el que se denuncia 'error en la apreciación de las pruebas'.

Por lo que se refiere al delito 'contra la integridad moral' del que fue absuelto el acusado, considera esta parte apelante que las pruebas practicadas acreditaron que, durante el último año de la relación entre Trinidad y el acusado, este ejerció continuos actos de control y dominación con los que consiguió someterla. Las conductas de dominación y control consistieron en insultos, acusaciones de infidelidad, descalificativos, vigilancia, acecho, prohibición de uso de redes sociales (WhatsApp) o prohibición de relacionarse con amigos. Y si en las declaraciones de Trinidad no se aprecia ninguna contradicción, las del acusado están plagadas de ellas. En cuanto al delito de abuso sexual con prevalimiento, señala la parte apelante que, tras la orden alejamiento y suprimidos por tanto el control y el acecho del acusado sobre Trinidad, esta se ha liberado. Resalta que cuando se conocieron el acusado tenía 50 años de edad y Trinidad 13 años; dice que el acusado no estaba enamorado; que era un experto seductor de menores que buscaba el control de sus víctimas y que utilizaba la violencia cuando intentaban escapar.

Por todo ello, la representación de Trinidad interesa que esta Sala condene al acusado por un delito de malos tratos habituales del art. 173.2 del CP y por un delito continuado de abuso sexual de los arts. 74, 180.3º, 183. 3º y 4º del CP.

Enfrente, la representación procesal del acusado Sergio opone que, denunciándose por quien apela error en la valoración de la prueba que sustenta la absolución de los delitos, no cabe una sentencia condenatoria por el parte del Tribunal de apelación. En lo demás la parte apelada se remite a lo alegado frente al recurso del Ministerio Fiscal.

La acusación particular plantea su recurso de apelación denunciando error en la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, valoración determinante de la absolución del acusado de los delitos de abuso sexual continuado y de maltrato habitual en violencia de género, siendo que dicha apelante solicita de esta Sala de apelación que condenemos al acusado como autor de aquellos delitos.

Así que hemos de señalar la inviabilidad procesal de dictar una sentencia condenatoria en apelación sobre una de primera instancia absolutoria con fundamento en cuestiones atinentes a la valoración de la prueba. Como se recuerda en nuestra STSJCV núm. 42/2018, de 30 de abril, 'con fundamento en los arts. 790.2 y 792 de la LECrim, resulta que tras la reforma operada por la Ley 45/2015, de 5 de octubre, no resulta posible, jurídicamente, la pretensión principal contenida en el escrito del recurso relativa a dictarse una sentencia condenatoria, no pudiendo dictarse en virtud de un recurso de apelación, una sentencia revocatoria de la absolutoria de primera instancia basándose en cuestiones atinentes a la valoración de la prueba, lo que reduce la posibilidad de condena en segunda instancia (o de agravamiento de la dictada en primera instancia) a los exclusivos supuestos de infracciones integrantes del denominadoerror iuris, y por tanto, sin afectación a los hechos probados ni a dicha valoración probatoria'.

De todos modos, el fondo de los argumentos plantados en el recurso de la acusación particular, o al menos gran parte de ellos, han sido respondidos en sentido desestimatorio cuando hemos resuelto el recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

Con esto se desestima el recurso de apelación de la acusación particular de Trinidad.

SEXTO.-Por su lado, la representación del acusado Sergio ha interpuesto recurso de apelación quejándose, en primer lugar, de 'quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal', ello con relación a su condena por tres delitos de lesiones o maltrato en violencia de género.

Según la parte apelante no existen elementos indiciarios suficientes para enervar su presunción de inocencia, no resultó probada agresión alguna dadas las contradicciones de la testigo principal. De las tres supuestas agresiones, solo una la indicó Trinidad ante la Policía Nacional y en la primera no concretó la fecha, la hora o las personas presentes. En cuanto a la segunda supuesta agresión, Trinidad varió su relato de la fase de instrucción, omitiéndose en la sentencia la declaración del acusado, sin que la testigo Dolores confirmara la versión de la sentencia y sin que conste parte de lesiones o arañazos. Trinidad también varió su versión sobre el motivo de la tercera supuesta agresión.

Subsidiariamente la parte apelante plantea su segundo motivo de impugnación denunciando 'infracción del principio de proporcionalidad y de intervención mínima en relación a la pena impuesta en cada uno de los delitos'. Considera que la opción por la prisión no pueda aplicarse a unos maltratos leves o menos graves como los tratados y que la diferencia de edad entre la denunciante y el acusado no tiene que ver con la mayor o menor gravedad del hecho. Teniendo en cuenta que no hay parte médico con el que se acredite la gravedad del maltrato, la parte apelante solicita que se le rebaje la pena a 31 días de trabajos comunitarios o, alternativamente, a 6 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación de Sergio. Alega el Fiscal que la argumentación de la parte apelante se basa en una visión parcial e interesada de la prueba practicada en el acto del juicio y que intenta sustituir los hechos declarados probados por la versión del recurrente. Por otro lado, el principio de intervención mínima nada tiene que ver con la individualización de la pena, siendo aquí que las penas de prisión se dispusieron en su mitad inferior - que no requiere mayor fundamento que el contenido en la sentencia-, incluso una fue aplicada por debajo del mínimo legal al ocurrir el tercero de los episodios en el domicilio que compartían los implicados.

Por su lado la representación de la acusadora particular Trinidad también se opone al recurso de apelación del condenado. Alega que el testimonio de la víctima fue persistente, verosímil y de incredibilidad subjetiva, además de que quedó corroborado por las demás declaraciones testificales del plenario. En concreto, el primer episodio se acreditó no solo por su testimonio en el juicio y en fase de instrucción sino también con la declaración de María Virtudes. El segundo episodio resultó acreditado con la declaración de Trinidad y la corroboración de la testigo Dolores, así como la propia actitud del acusado, quien por sorpresa apareció en casa de la testigo. Y el tercer episodio lo probaron el testimonio de la víctima, la declaración del acusado y el testimonio de Anton, quien dijo haber visto a la víctima mal y agobiada cuando salió de su casa. No hubo infracción del principio de proporcionalidad, dado que las penas se imponen en la mitad superior si el hecho se realiza en presencia de menores o en el domicilio de la víctima.

SÉPTIMO.-Puede decirse que con la alegaciones de su primer motivo de impugnación el condenado Sergio suscita cuestiones relativas a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), por una supuesta insuficiencia de prueba que permita enervarla, y con la valoración judicial de la prueba, valoración que considera de errónea.

Para resolver tales cuestiones repasaremos los elementos en los que el Tribunal sentenciador apoyó su convicción de culpabilidad relativa a los tres delitos de lesiones o maltrato en violencia de género, a saber, 1º) el testimonio de la víctima Trinidad básicamente, y 2º) los testimonios de María Virtudes, Dolores y Anton, personas que respectivamente aportaron datos con los que se corroboraron los tres episodios violentos por los cuales se condenó al acusado.

Como es sabido, es doctrina jurisprudencial reiterada que la declaración de la víctima tiene la aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como la ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza; verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho; y persistencia y firmeza del testimonio. Como recuerda la STS núm. 1033/2009 de 20 de octubre, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, se han reforzado los anteriores requisitos, añadiendo además la concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Pues bien, en el caso presente la Sala sentenciadora ha hecho referencia a la inexistencia de motivos espurios en Trinidad; por otro lado su testimonio se ha mantenido sin variaciones esenciales a lo largo de la causa penal; además el testimonio ha sido corroborado por sendos testimonios de referencia.

Lo que resulta decisivo 'es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece. Es evidente que las dudas relevantes que transmite el testigo no pueden ser resueltas por el Tribunal mediante proclamaciones fácticas carentes del indispensable respaldo. Pero también lo es que los pormenores que enriquecen la explicación inicial, siempre que no alteren la coherencia del relato de la víctima, no pueden ser tenidos como expresión de un testimonio dubitativo y, como tal, insuficiente para respaldar el juicio de autoría' ( SSTS núm. 636/2015, 27 de octubre, y 78/2016, de 10 de febrero).

Así pues, el Tribunal sentenciador obtuvo la convicción de que el acusado fue el autor de los delitos de lesiones o maltrato en violencia de género por los que se le acusaba a partir de un complejo de cargo integrado por unas pruebas directas e indiciarias lícitas, esto es, a partir de un complejo suficiente, respondiendo dicha convicción a las exigencias de razonabilidad y credibilidad, a una lógica asumible que no vulnera la presunción de inocencia de la parte apelante, en contra de lo que esta sostiene. Mal puede denunciarse un vació probatorio que dote de relevancia a la denuncia de que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia.

En cuanto a la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada y que quien recurre considera errónea, no debe olvidarse que al Tribunal sentenciador le correspondía valorar las pruebas del juicio oral con inmediación, lo cual lo situó en una especial posición para ponderarlas adecuadamente de conformidad a las reglas de la sana critica. Como tiene dicho nuestro Tribunal Supremo en su STS núm. 251/2004, de 26 de febrero, en los supuestos de prueba de carácter personal -declaraciones de acusado y testigos-, la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

La convicción de la Sala sentenciadora sobre cada uno de los tres episodios violentos atribuidos al acusado encontró un apoyo importante en los testimonios de tres personas amigas de Trinidad. El primer episodio resultó corroborado por María Virtudes, que vio al acusado entrar en el portal y a quien Trinidad le contó que le había pegado, extremo este también referido por Trinidad a Dolores. El segundo episodio se consideró corroborado con la presencia inopinada del acusado en el domicilio de Dolores y con el testimonio de referencia de esta, quien oyó, procedentes del ascensor, 'tortazos' y golpes en el cristal. En cuanto al tercer episodio, se corroboró porque el acusado reconoció la discusión y también con la presencia posterior del testigo Anton, el que acudió a requerimiento de Trinidad a su domicilio, viéndola mal y agobiada cuando salía de allí con bolsas de ropas y otras cosas suyas.

Dadas tales corroboraciones del testimonio de la víctima, y también lo más arriba expuesto con relación a dicho testimonio, esta Sala de apelación no asume la crítica que la parte apelante plantea sobre la valoración probatoria de la sentencia a quo. Aunque la conclusión incriminatoria del Tribunal sentenciador no se comparta por quien apela, dicho órgano la hubo explicado razonablemente a partir una valoración crítica de las pruebas que no partió de premisas inexistentes o patentemente erróneas.

En consecuencia debemos rechazar su primer motivo de apelación.

OCTAVO.-Mediante su segundo motivo de impugnación, la representación de Sergio cuestiona las penas privativas de libertad que el Tribunal sentenciador dispuso por cada uno de los delitos por los que se le condenó.

Recordemos que las penas dispuestas en la sentencia fueron 9 meses de prisión por cada delito del art. 153.1 del CP y que este precepto contempla, como penas principales a imponer por su comisión, alternativamente, la de 6 meses a 1 año de prisión y la de trabajos en beneficios de la comunidad de 31 a 80 días. El Tribunal sentenciador justificó la aplicación de las penas de prisión y su extensión en que 'las agresiones se proyectaron sobre una persona que, pese a validarla relación sexual con su consentimiento [...], en el tema de las agresiones no dejaba de ser menor de edad. También se dio un comportamiento vejatorio al advertir las amigas lo que el acusado Sergio había hecho a Trinidad'.

Denuncia la parte apelante una supuesta inadecuada motivación de las penas de prisión impuestas, propugnando un tratamiento más benigno. Como apunta el Ministerio Fiscal- nada tiene que ver el tema planteado con el principio de intervención mínima que invoca la parte apelante, principio que se dirige al Legislador y no al aplicador del Derecho, aconsejando entre otras cosas que el Derecho Penal intervenga solo y en la medida que otras normas no sean eficaces para restituir el orden jurídico y como ultima ratio.

El comportamiento vejatorio del acusado consistente en que las amigas de la víctima advirtieron las agresiones se tuvo en cuenta para imputarle el delito del art. 173.2 del CP, así que esta Sala de apelación considera adecuado que la pena de prisión y la accesoria de inhabilitación especial a imponer al acusado por cada uno de los dos primeros delitos del art. 153.1 del CP se limiten a 6 meses.

No así en lo tocante al tercer delito del art. 153.1 del CP, acerca del cual deben mantenerse los 9 meses para la prisión y la inhabilitación especial en atención a que el hecho tuvo lugar en el domicilio de los implicados.

Con esto acogemos en parte el segundo motivo de impugnación del acusado Sergio y estimamos, también en parte, su recurso de apelación.

NOVENO.-Recapitulando, al estimar en parte el recurso de apelación del Ministerio Fiscal y el recurso de apelación del acusado Sergio, hemos de dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que se oponga a lo razonado en los fundamentos cuarto y octavo de la presente resolución, manteniéndose aquella sentencia en todo lo demás, en los términos que se explicitarán en el fallo.

DÉCIMO.-En atención a los arts. 240 y 901 de la LECrim, puesto que nuestra sentencia de apelación acoge en alguna medida pedimentos de todas las partes apelantes, declaramos las costas de oficio.

Fallo

1º.- Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Sergio contra la sentencia núm. 332/2018, de fecha 14 de noviembre, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón. Desestimamos el recurso de apelación de Trinidad.

2º.- Dejamos sin efecto dicha sentencia apelada en lo relativo a la absolución del acusado Sergio por el delito de maltrato habitual del art. 173.2 del CP. Declaramos que a dicho acusado se le condena como autor dicho delito a las penas de 1 año, 9 meses y 1 día de prisión y de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años, de prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 500 metros durante 4 años y de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio también durante 4 años, así como a una responsabilidad civil en favor de la víctima cifrada en 400 euros más intereses legales.

3º.- Dejamos sin efecto dicha sentencia apelada en lo relativo a las penas a imponer al acusado Sergio por los dos primeros delitos de maltrato en violencia de género del art. 153.1 del CP. Declaramos que corresponden al acusado como autor responsable de cada uno de ellos las penas de 6 meses de prisión y de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la privación de libertad, debiéndose mantener la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 4 años, así como a una responsabilidad civil en favor de la víctima cifrada en 400 euros más intereses legales por cada delito.

4º.- Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de 5 días, a contar desde la última notificación, en los términos del art. 847 y por los tramites de los arts. 855 y siguientes de la LECrim; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.