Sentencia Penal Nº 49/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00049/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE GALICIA
SALA CIVIL Y PENAL
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 32032 41 2 2017 0100352
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000042 /2019
Sobre: INCENDIOS FORESTALESDenunciante/querellante: XUNTA DE GALICIA, MINISTERIO
FISCAL
Procurador/a: D/Dª , Abogado/a: D/Dª LETRADO DE LA COMUNIDAD,
Contra: Ildefonso /a: D/Dª LOURDES GOMEZ RIVEROAbogado/a: D/Dª GUILLERMO PRESA
SUAREZ
S E N T E N C I a número 49
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
Don Ángel Judel Prieto - Ponente
A Coruña, veinte de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados
arriba expresados, vio en grado de apelación (Rollo de Apelación 42/19) el Procedimiento Abreviado seguido
en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense (rollo número 35 de 2018 ), partiendo de la causa que
con el número 337/17 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Xinzo de Limia por delito de
incendio forestal contra el acusado Ildefonso . Son partes en este recurso, como apelante el Ministerio Fiscal,
con adhesión a su recurso de la Xunta de Galicia, y supeditadamente el mencionado acusado y condenado,
representado por la procuradora doña Lourdes Gómez Rivero y asistido del letrado don Guillermo Presa
Suárez; y como apelados los apelantes.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Ángel Judel Prieto.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia dictada con fecha 22 de abril de 2019 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense contiene los siguientes hechos probados: 'Ha quedado acreditado que el acusado Ildefonso , nacido el NUM000 .1962, con DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 13:40 horas del día 15 de octubre de 2017 con un instrumento adecuado para ello prendió fuego, por causas no esclarecidas y con omisión de las más elementales normas de cuidado, dadas las condiciones climatológicas existentes y la falta de una limpieza adecuada de la finca para evitar la propagación, en la finca propiedad de su mujer Dña.

Sabina , sita en el paraje de DIRECCION000 (localidad de Soutelo de Ribeira del término municipal de Os Blancos) finca en la cual había plantados árboles de distintas especies (robles, castaños, coníferas exóticas -una hilera de una veintena de pseudotsugas, tres pies de cedro y otros tres de alerce), y asimismo en la referida finca había maleza como xestas, uces, tojos y escobas de más dos metros de altura. Ese día a las 13:40 horas en la estación meteorológica de Baltar, la más cercana al lugar de incendio, a las 13:40 horas la temperatura media era de 27,65°, la velocidad del viento era de 26,39 km/h, con ráfagas de 18,22 km/h y la humedad relativa de 28 y el índice de Riesgo Diario de Incendio Forestal emitido por la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia era de extremo.

El incendio afectó totalmente a la finca de su esposa, correspondiente a la parcela NUM002 del polígono NUM003 , de una extensión de 51 áreas, así como a la parcelas colindantes n° NUM004 de matorral y monte bajo -totalmente- y NUM005 de monte bajo de frondosas -parcialmente-, pertenecientes las NUM004 y NUM005 a otros propietarios, renunciando todos ellos al ejercicio de las acciones penales y civiles. En total el incendio afectó a una superficie de 1,20 hectáreas, de las cuales 1 hectárea es de arbolado y 0,20 hectáreas de monte raso, siendo extinguido merced a la rápida intervención vecinal haciendo un cortafuegos valiéndose de un tractor y a la labor del Servicio de Extinción de Incendios de la Xunta de Galicia ascendiendo los gastos de extinción a la cantidad de 947,46 euros, cantidad que ha sido ingresada por el acusado en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ourense el 26.3.2019.

Había viviendas a unos 350 metros del lugar del incendio y una granja de pollos a unos 250 metros, siendo la dirección del fuego transversal, y existiendo en los alrededores fincas sembradas, sin que se haya acreditado que hubiese existido un grave peligro para la vida de las personas.

El acusado reside en Vigo donde trabaja como funcionario de justicia desde hace 29 años y se desplaza con frecuencia en fines de semana a la localidad de Xinzo de Limia, donde está vinculado al movimiento ecologista allí existente.

El acusado presenta una estructura de personalidad de base en la que predominan los rasgos histriónicos, que no le afecta desde el punto de vista intelectual en su capacidad para valorar y diferenciar lo que está bien de lo que está mal, ni le afecta a su capacidad de control conductual. El acusado presentó en el pasado sintomatología ansioso-depresiva, reactiva a conflictos vitales iniciando hace once años tratamiento antidepresivo tomando la medicación pautada en función de su estado de ánimo. A fecha 15.10.2017 el acusado no presentaba ningún trastorno psiquiátrico, capaz de afectar a sus capacidades volitivas o intelectivas, las cuales se encontraban preservadas.'

SEGUNDO: El fallo de la mencionada sentencia es como sigue: 'Condenar al acusado D. Ildefonso como autor de un delito de incendio forestal por imprudencia grave del 358 del C.P. en relación con el art. 352 párrafo primero del C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante simple del art. 21.5ª, a las penas de nueve meses de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros (en total 1.620 euros). Si no satisficiere voluntariamente o por la vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; responsabilidad personal subsidiaria que en su caso podrá cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad. Asimismo se le condena al pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil D. Ildefonso deberá indemnizar a la Xunta de Galicia en la cantidad de 947,46 euros que devengará el interés legal del art. 576 de la LEC .'

TERCERO: El Ministerio Fiscal -con la adhesión formal de la Xunta de Galicia- y, supeditadamente, la representación procesal del acusado, interpusieron recurso de apelación contra la referida sentencia, impugnando sus recursos las demás partes.



CUARTO: Mediante providencia del pasado 31 de julio la Sala acordó que se formase el rollo correspondiente con testimonio de particulares de los autos, designándose como Magistrado Ponente al Ilmo.

Sr. Don Ángel Judel Prieto.



QUINTO: Mediante providencia del pasado día 17 de septiembre la Sala señaló el mismo día para votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Apela el Ministerio Fiscal -con adhesión formal de la Xunta de Galicia- la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense el 22 de abril del 2019 en cuanto que condenó al acusado Ildefonso 'como autor de un delito de incendio forestal por imprudencia grave' a las penas de prisión de nueve meses y multa de 9 meses a cuota de 6 euros diarios, entre otros pronunciamientos.

El escrito del 3 de mayo tiene como epicentro la reclamación de que esta Sala revoque la sentencia de grado y 'condene al acusado, como autor de un delito de incendio intencionado, tipificado en el art.352 apdo 1 º y 353 apdo 5º del Código Penal '. El soporte técnico-jurídico de la pretensión es el motivo de 'infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos', y el discurso coadyuvante contiene referencias a las 'peculiaridades' de los delitos de incendio y la oleada concurrente en ese tiempo de octubre del 2017, las condiciones climatológicas del que nos ocupa 'favorables a la propagación del fuego'(temperatura, humedad relativa y velocidad del viento), circunstancias de 'sequedad y abundancia de matorral por el interior de la masa forestal en las parcelas afectadas', y datos personales del imputado y la 'coartada' que supuestamente intentó crear para justificarse.

Con este bagaje, sostiene el Ministerio Público que 'queda perfectamente acreditado que el acusado es el autor del fuego por el que se le condena, pero en lo que respecta a la determinación del elemento subjetivo del delito, esto es, la culpabilidad, no podemos compartir los argumentos de la sentencia de instancia, dado que la conducta del acusado se incardina, cuando menos, en el dolo eventual'. Respetado formalmente el factum la discrepancia radica en la valoración de cuestiones internas o psicológicas, pues el texto judicial censurado declara probado que el inculpado, provisto de un instrumento adecuado a ello, prendió fuego 'por causas no esclarecidas y con omisión de las más elementales normas de cuidado, dadas las circunstancias climatológicas existentes y la falta de una limpieza adecuada de la finca', y en el 'fundamento segundo' estudia la figura del dolo, como sabemos ya ubicada en el tipo de injusto al que migró desde la culpabilidad.

Hoy en día prima un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido ( vid . SSTS10/02/2009 , 02/07/2010 , 31/01/2011 , 04/07/2012 , 05/11/2013 , 12/07/2014 , 09/03/2016 , 17/01/2018 , 01/02/2018 y 01/02/2019 , entre un largo etcétera)y la delimitación del dolo eventual de la culpa consciente como modalidades del desvalor de la intención sigue en nuestra jurisprudencia una línea ecléctica que conjuga la teoría de la probabilidad (que no requiere el elemento volitivo) con la del consentimiento o de la aceptación (fórmulas hipotética y positiva de Frank), considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca.

En cualquier caso, lo que nos dice la sentencia revisada es que 'la acreditación del dolo en su doble vertiente de directo y eventual no se ha verificado al carecer de sólidos elementos de juicio que permitan conformarlo...el dolo no puede satisfacerse sin más por las condiciones climatológicas, y tanto en su modalidad de directo como de eventual se compadece mal con los datos objetivos existentes', esto es, un solo foco sin que se encontraran dispositivos de aceleración o retraso, el inicio en la finca de 51 áreas propiedad de la esposa del inculpado que resultó totalmente afectada en el total quemado de 1,20 hectáreas y que tenía plantadas distintas especies arbóreas(frondosas y coníferas),la presencia del acusado con su perro y en su vehículo. La calificación ex artículo 358 del Código Penal (en relación con el 352)se construye en el apartado tercero del componente jurídico: 'omisión de las normas más elementales de cuidado atendidas las condiciones climatológicas adversas de ese día, sin disponer el acusado de una fuente de agua ni haber realizado tampoco un cortafuegos ni adoptar ninguna medida precautoria en orden a evitar la propagación del fuego, que en ese día era además de riesgo extremo, y todo en una finca que si bien no estaba abandonada carecía de las medidas de limpieza adecuadas para evitar la propagación'.



SEGUNDO.- Invocado error de derecho, el desarrollo argumentativo del recurso traduce las dificultades acerca de las posibilidades impugnativas. El apelante introduce en el debate procesal su particular punto de vista sobre el significado de determinadas aportaciones (p.ej. declaración del encartado Ildefonso , testifical de los agentes de la Guardia Civil NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , y NUM010 , y de los Sres/as. Eleuterio , Ernesto , Eulalio y Everardo , y pericial) y, en general, del alcance real del acervo personal practicado en el juicio oral celebrado el día 28 de marzo. En definitiva, se pone sobre la mesa una interesada reconstrucción factual desde otra interpretación de medios principalmente dependientes de la inmediación y se solicita algo que, como se verá, no está autorizado por la ley. La inferencia de instancia puede ser opinable pero no es irrazonable y se integra dentro de las competencias exclusivas de valoración de la prueba reservadas al órgano de enjuiciamiento.

La Constitución no otorga ningún derecho a obtener condenas penales ( SSTC 89/1983 , 31/1996 , 141/1997 y 201/2012 ) y es suficientemente conocida la problemática jurídica de los límites del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias (o susceptibles de agravación de la condena) cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con el carácter incriminatorio de las pruebas personales. Los elementos subjetivos forman parte de la questio facti y 'rige también respecto de ellos la prohibición de revisión contra reo en fase de recurso sin previa audiencia directa de los acusados y reproducción de la prueba personal que haya basado la convicción-o la falta de convicción- de la Audiencia' ( STS 08/01/2019 , y en análogo sentido las SSTS 06/02/2013 , 03/02/2014 y 12/12/2018 ).

La STC 59/2018 , recordando entre otras las SSTC 148/2009 y 126/2012 ,en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 y en línea con la obrante en las SSTC 146/2017 , 36/2018 , 37/2018 y 59/2018 , declara que el enjuiciamiento de loselementos subjetivos del delito forma parte de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia, y de este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia del acusado.

Esta clara posición refleja un cambio de perspectiva que procede de la asimilación en nuestro Derecho de la jurisprudencia del TEDH en sede del artículo 6 del Convenio y de la que son exponentes las sentencias de 22/11/2011 (caso Lacadena Calero contra España ), 20/03/2012(caso Serrano Contreras c. España) y 29/03/2016(caso Gómez Olmeda vs. España ).



TERCERO .-Nos movemos, pues, en el escenario de los criterios restrictivos implantados por una doctrina vinculante que tiene su origen en la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 ; fue reafirmada y reforzada en la inmunidad práctica que comporta en decisiones posteriores del mismo Tribunal ( vid . SSTC 230/2002 , 118/2003 , 50/2004 , 130/2005 , 90/2006 , 15/2007 , 115/2008 , 54/2009 , 30/2010 , 45/2011 , 154/2011 , 144/2012 , 201/2012 , 88/2013 , 05/2013 , 120/2013 , 205/2013 , 105/2014 , 191/2014 , 112/2015 , 146/2017 , 36/2018 , 59/2018 , etc .), hasta ser finalmente refrendada por el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas .

La jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha tratado en profundidad este tema en, por ejemplo y además de las citadas, las sentencias de 09/10/2009 , 13/12/2010 , 28/02/2011 , 21/12/2012 , 13/03/2013 , 04/07/2013 , 10/04/2014 , 08/10/2014 , 29/05/2015 , 17/ 09/2015 , 18/05/2016 , 26/10/2016 , 14/03/2017 , 25/05/2017 , 09/01/20018 , 25/10/2018 , 01/02 /2019 , 12/03/2019 , 09/05/2019 y 04/07/2019 .

En el estado actual de la legislación, el acento del control de la valoración probatoria se desplaza del juicio de adecuación de la ponderación de la prueba al juicio devalidez , desdoblado en comprobar si la opción de absolver o sancionar por la realización de un tipo de rango menor ha evaluado de forma completa toda la información probatoria utilizable producida en el plenario y si los estándares que sostienen la estructura del discurso valorativo son racionales y no ilógicos o arbitrarios. Como resume la STS de 25/10/2017 , la infracción de ley pura es el único motivo que se puede esgrimir para solicitar la revocación de una sentencia total o parcialmente absolutoria y la condena o su agravación en segunda instancia.

Así las cosas y dado que la traducción legal del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías veda revisar y corregir contra Ildefonso y en segunda instancia la ponderación de pruebas de carácter personal hasta construir sin las audiencias oportunas (no pedidas) el dolo eventual-supone que el sujeto se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual lo acepta, también conscientemente porque no renuncia a la ejecución de los actos pensados-, la consecuencia derivada es la inviabilidad de la demanda revocatoria del Ministerio Fiscal, por muy comprensibles que pudieran ser las razones críticas que la acompañan y que no fueron aceptadas por el tribunal de enjuiciamiento tras ponderar en nueve folios de sus 'fundamentos' múltiples medios probatorios de naturaleza personal conducentes a la aplicación del tipo imprudente. Esa estimación será más o menos discutible (lo demuestra la lectura del sólido dictamen de la Fiscal del 3 de mayo)pero está lejos de ser ilógica o irracional u operar en el vacío a espaldas de la prueba.

El recurso es, por lo expuesto, desestimado.



CUARTO .- Al hilo de la apelación de la acusación pública y al replicar en el documento de 26 de junio, nos propone la Letrada de la defensa un 'recurso de apelación adhesivo'(reconocidamente 'divergente')que pretende la entrada en escena del subtipo atenuado del artículo 340 y la imposición de la pena en el mínimo legal posible.

De entrada, el planteamiento sugiere la pregunta de si lleva en sí el germen de su propia ineficacia porque adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, mientras que ahora se nos brinda no un plus sobre el recurso de la Fiscalía sino la reproducción de una materia rechazada por la Audiencia tras su sorpresiva formulación en trámite de informe y, a la vez, la petición de rebaja de la pena. Nótese que la propia sentencia aducida ( STS 03/03/2016 )no dice exactamente lo que la parte saca de contexto y resalta en el documento ad hoc , pues el texto judicial en su conjunto y después de la introducción relativa a la institución (donde se enmarcan las clases de adhesión) lo que acaba explicando es que en la jurisprudencia 'no está totalmente perfilada la doctrina respecto de otras modalidades', que se admite el recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos y que la adhesión acaso solo debería admitirse cuando sea una consecuencia necesaria del recurso inicial, es decir, que el tribunal pueda disponer, en caso de estimar procedente el primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración pretensiones distintas del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia.

Por convalidar la tesis más proclive a no limitar el estudio de la formulación defensiva que introduce un nuevo objeto tendencialmente dirigido a favorecer al acusado y visto que se dio traslado de la misma a las acusaciones (diligencia del 27 de junio), con la mayor brevedad posible indicamos que: a) La apreciación por la Audiencia de la circunstancia atenuante simple de reparación del daño ( artículo 21.5ª del Código Penal ) agota y colma las razones utilitarias o de política criminal que avalan la tesis del efecto compensador de la culpabilidad ligada a la idea de que la culpabilidad es una entidad modificable y que hay hechos posteriores al delito que pueden modificar su significación originaria respecto de la pena aplicable. No cabe ir más allá. La consignación en 26/03/2019 del importe facturado por la Xunta de Galicia el 22 de octubre del año pasado no justifica la aplicación de la cláusula de rebaja de pena del artículo 340: no se objetiva una conducta conscientemente dirigida a reparar el daño medioambiental, a reponer las fincas a su estado anterior a la agresión causada por la acción del acusado, y solo se indemniza a la Administración por los gastos de extinción del incendio forestal.

Aquí el daño no es difuso, poco concreto, presumible o indirecto y futurible. Este delito en particular no debe ser nunca rentable, y aunque la reparación a examen podría integrar ocasionalmente incluso mecanismos de configuración más bien simbólica y no reconducible a las fórmulas más rígidas y estrictas del artículo 110 del Código Penal ( vid . STS 13/10/2015 ), es correcta la motivación de la sentencia de instancia que, con cobertura jurisprudencial, cierra el paso a la cualificada atenuación que no merece la conducta enjuiciada. A esa fundamentación nos remitimos en el entendimiento de que no es desvirtuada por las alegaciones en contrario que nos ofrece la defensa.

b) En los delitos imprudentes los jueces o tribunales 'aplicarán las penas a su prudente arbitrio , sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior' ( artículo 66.2 del Código Penal ).Basta la reseña de esta norma(preterida en la decisión revisada) para denegar la solicitud de reducción de las penas. Están asignadas en la mitad inferior, de forma justificada y suficientemente motivada, y las respuestas jurídicas discutidas se atienen a pautas de proporcionalidad adecuadas a la gravedad de la culpabilidad del autor y la importante reprochabilidad del hecho típico.

La facultad individualizadora de la pena la posee el Tribunal de instancia (en el presente con un altísimo nivel de discrecionalidad) y a esta Sala le compete la residual tarea de controlar esa individualización si advierte el apartamiento de los criterios normativos existentes o que se actúa con arbitrariedad o lejos del principio de proporcionalidad. Nada de esto concurre y lo procedente es ratificar sin matices la regla de juicio que ha permitido la imposición de las penas en el supuesto concreto.

La adhesión de la defensa es, por tanto, desestimada.



QUINTO.- Las costas procesales de esta fase son de oficio al no constar méritos reforzados de temeridad en el planteamiento defensivo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación principal interpuesto por el Ministerio Fiscal -al que se adhirió la Xunta de Galicia- y el recurso de apelación adhesivo formulado por la defensa de Ildefonso contra la sentencia de 22/04/2019, dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2 ª, confirmamos tal resolución y declaramos de oficio las costas procesales de esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.