Sentencia Penal Nº 49/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 46/2020 de 30 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000049/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTÍNEZ LASIERRA
En Zaragoza, a treinta de septiembre de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el
presente recurso de apelación seguido con el núm. 46/2020 por un delito continuado de administración
desleal interpuesto por el acusado Jesús Ángel , en libertad provisional por esta causa, representado por la
Procuradora de los Tribunales Dª. María Senao Montesinos y dirigido por el Letrado D. Carlos Rubio Mazas,
contra la sentencia dictada con fecha 24 de febrero de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Zaragoza en Procedimiento Abreviado nº 613/2019. Es parte apelada REFISER SERVICIO Y OBRAS S.L.,
representado por el Procurador de los Tribunales D. Emilio Pradilla Carreras y asistido por el Letrado D. Pedro
Joaquín Jiménez Solana y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luís Ignacio Pastor Eixarch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su Procedimiento Abreviado nº 613/2019, con fecha 24 de febrero de 2020 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: "HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que tiene negocios y reside en Burdeos (Francia) y Armando que tiene una empresa familiar denominada Refiser Servicios y Obras S.L. y reside en Zaragoza se conocieron en el otoño de 2018 al ser presentados por un amigo en común.

Ambos decidieron hacer negocios juntos y más concretamente, emprender una actividad de promoción inmobiliaria en Burdeos para lo cual Armando se desplazó unos a dicha ciudad a fin de conocer el terreno.

Jesús Ángel propuso a Armando , y éste aceptó, que antes de iniciar el negocio de construcción sería mejor llevar a cabo la reforma de una bodega perteneciente a la familia Elias con residencia en Burdeos y con el dinero que obtuvieran de dicha obra, comenzar el negocio inmobiliario.

Para ello acordaron también dividir la empresa de Armando en dos quedándose la empresa madre Refiser Servicios y Obras S.L. en Zaragoza y Refiser Burdeos que se abriría en dicha localidad adquiriendo Jesús Ángel el 55% de las acciones y quedándose Armando con el 45% y así mismo que Armando sería el administrador único de la empresa y Jesús Ángel el apoderado general.

Todos estos acuerdos, mutuamente consentidos por ambas partes, fueron escriturados en la Notaría de Don Esteban Sánchez Sánchez de Zaragoza el día 28 de enero de 2016.

Por otra parte, ambos acordaron también que se aportarían por parte de Refiser S. L. los trabajadores necesarios contratados en España dado que de esta manera resultaba más barato que la contratación de mano de obra francesa.



SEGUNDO.- En enero de 2016 comenzaron las obras de reforma de la Bodega Laval-Pomerol llevadas a cabo por Jesús Ángel empleando para su realización trabajadores españoles que se desplazaron a Burdeos.

Dichas obras transcurrieron durante el primer semestre de 2016 al final del cual cesó la actividad de la empresa Refiser y la facturación de las mismas fueron pagadas al acusado, Jesús Ángel , el cual, aparte de la reforma de la bodega Laval-Pomerol, realizo otro trabajo para HYMSO, cliente francés de Jesús Ángel , empleando para la realización del mismo trabajadores españoles de Refiser S. L. y facturando el trabajo realizado a nombre del acusado.



TERCERO.- La facturación por los trabajos llevados a cabo en la Bodega Laval-Pomerol ascendió a 92.170€ y los efectuados para HYMSO a 6.385€. De dichas cantidades el acusado Jesús Ángel reintegró a Refiser Servicios y Obras S. L. 34.955€ en diversas transferencias bancarias no habiéndose acreditado ni justificado por parte de Jesús Ángel el destino del resto percibido por los trabajos realizados.



CUARTO.- Como consecuencia de todo ello el perjuicio ocasionado a la empresa Refiser Servicios y Obras S.

L. asciende a 63.600 €." Y su parte dispositiva es del siguiente tenor: " FALLO 1º Absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, del delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248 en relación con el 250.1 5º y 74 todos ellos del Código Penal del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

2º Condenamos a Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un delito continuado de administración desleal tipificado en el artículo 252 en relación con el 250.1 5º y 74 del Código Penal del que venía siendo acusado por la acusación particular, a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de seis meses a razón de 8€ por día multa con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad en caso de impago y pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

3º En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Refiser Servicios y Obras S.L. en la cantidad de 63.600€ más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."

SEGUNDO.- La representación procesal del acusado Jesús Ángel presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, basándolo, conforme consta en el escrito, en los siguientes motivos: "
PRIMERO.- Error de hecho en la valoración de la prueba a) Acerca del trabajo realizado a Hymso b) Acerca del trabajo realizado en la Bodega Pomerol c) Aportaciones económicas del Sr. Jesús Ángel . Facturas, nóminas y otros gastos abonados por este a nombre de Refiser d) Acerca de la factura de fecha 14/01/2017 de Refiser, sociedad sin cuentas y sin balances. El querellante obliga a mi mandante a demostrar todo. Vulnerabilidad del principio in dubio pro reo

SEGUNDO.- Acerca del delito de administración desleal" Terminaba suplicando que "por la que se absuelva a Jesús Ángel del delito de administración desleal por el que se le condenaba con todos los pronunciamientos favorables y exención de la responsabilidad civil." Conferido traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular se opusieron al mismo e interesaron la confirmación de la sentencia recurrida y la desestimación de los recursos interpuestos por considerar la resolución ajustada a derecho, con imposición de las costas causadas en la alzada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al núm. 46/2020 y se nombró ponente, pasando las mismas a la Sala que señaló para votación y fallo el 21 de septiembre de 2020.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados recogidos en la sentencia recurrida, con la salvedad de que la referencia que contiene el párrafo primero del hecho probado primero a otoño del año 2018 se entenderá hecha a otoño del año 2015, y de que los párrafos cuarto y quinto del mismo hecho probado primero quedan sustituidos por los siguientes: 'Conforme a los acuerdos a que llegaron Jesús Ángel y Armando ambos eran socios únicos de la mercantil 'Refiser Servicios y Obras S.L.', siendo Jesús Ángel su socio mayoritario y apoderado, y Armando el socio minoritario y administrador único.

Tales acuerdos se adoptaron con el otorgamiento de sucesivas Escrituras Públicas autorizadas por el Notario de Zaragoza don Esteban Sánchez Sánchez el día 28 de enero de 2016'

Fundamentos

PRIMERO.- Según se expone con detalle en los anteriores antecedentes de hecho el día 24 de febrero de 2020 la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia en la que el acusado Jesús Ángel fue absuelto del delito continuado de estafa y condenado como autor del delito continuado de administración desleal, previsto y penado en el artículo 250.1 5º y 74 del Código Penal, a las penas principales de un año de prisión y multa.

Frente a la sentencia indicada formula el condenado recurso de apelación en que solicita su libre absolución, con fundamento en la infracción del principio de presunción de inocencia por parte de la sentencia recurrida, ante la falta de prueba existente y error en la valoración de la que obra en las actuaciones.

Por parte de la mercantil querellante 'Refiser Servicios y Obras S.L.' y el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- En síntesis, el recurso presentado, por invocación de la existencia de error en la apreciación de la prueba practicada, sostiene que no ha quedado acreditado que el acusado, en su calidad de apoderado de la querellante, tuviera obligación de ingresar en la sociedad la suma de 63.600 euros, ya que: la factura aportada por la querellante no acredita cuál es el importe debido, en su caso; no se ha hecho liquidación de todos los ingresos y gastos de la compañía; no existe contabilidad de la que se deduzca la deuda indicada; y que tuvo más gastos que ingresos por las obras a que se refiere el importe. Por todo lo cual sostiene el recurrente que no cabe concluir que haya cometido el delito de administración desleal por el que fue condenado.

La calificación del delito de administración desleal que hace la sentencia recurrida parte de considerar que, una vez hechos dos trabajos por cuenta y en nombre de la sociedad querellante Refiser Servicios y Obras S.L.

(en concreto la sentencia tiene en cuenta los realizados en Francia en la bodega Laval-Pomerol y en Hymso) el acusado, 'habiendo recibido el importe de dichos trabajos, ha reintegrado a la sociedad menos de la mitad de la cantidad obtenida en los mismos llevando a cabo actos fraudulentos de disposición de bienes que causaron a la sociedad un perjuicio'.

El importe final del perjuicio producido lo cifra la sentencia conforme a las sumas que el acusado aceptó haber recibido (92.170 € por Laval-Pomerol y 6385 € por Hymso) y haber reintegrado a la sociedad (34.955 €), de modo que queda finalmente establecido el daño causado en la cantidad de 63.600 euros.

Los razonamientos expuestos arriba, coherentes con la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y que han sido transcritos en los antecedentes de hecho precedentes, concretan así la cuestión a tan solo dos contratos de obra hechos en Francia por el acusado en nombre de Refiser Servicios y Obras S.L.

Aparte de lo anterior, al tiempo de fijar el importe del coste de las dos obras cuyo montante no reintegró el acusado, no valora la sentencia las razones expuestas por éste sobre los gastos que debió afrontar para pago de los trabajadores, compra de materiales y demás para hacer las obras en cuestión, ya que el acusado lo justifica con 'documentos consistentes fundamentalmente en facturas redactadas en el idioma francés y sin traducir al español, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'no puede ser tenida en cuenta tal documentación aportada en la fase inicial de la vista'.

Ambas cuestiones (número de trabajos hechos por el acusado por cuenta de la querellante, e importe real de su coste) que han sido tenidas en cuenta como fundamento esencial de la condena en la sentencia recurrida deben ser, sin embargo matizadas, porque, tal y como se recoge en el recurso, la sentencia omite considerar que existieron gastos a tener en cuenta respecto de las dos actuaciones de referencia, y que había que liquidar otros ingresos y desembolsos derivados de la actividad propia de la sociedad.



TERCERO.- La relación empresarial y, por ende, económica, habida entre la entidad querellante y el querellado no puede limitarse a tan solo las dos obras señaladas antes, hechas en Francia para bodegas Laval- Pomerol y para Hymso. Porque la relación es mucho más extensa, tanto por su propia naturaleza como por la no limitación de las obras hechas a sólo las citadas.

Como acredita la prueba documental a que se refiere la exposición de hechos probados, consistente en Escrituras Públicas otorgadas el día 28 de enero de 2016, la relación entre quien es administrador único de la entidad querellante, Armando y el querellado, Jesús Ángel comenzaron a fines de 2015 y fructificaron finalmente cuando en enero de 2016 deciden iniciar juntos actividad empresarial. A falta de la debida precisión al respecto en los hechos probados de la sentencia recurrida, debe ahora concretarse que la sociedad que había sido constituida en 2012 entre Armando y un familiar suyo ( Pascual ), 'Refiser Servicios y Obras S.L.' no fue nunca dividida en dos, con permanencia la empresa madre en Zaragoza, y empezando 'Refiser Burdeos' su trabajo en Francia. La realidad de las operaciones societarias que resulta de las Escrituras valoradas en los hechos probados lo que evidencia es que la empresa fue siempre una, si bien con cambio de socios, responsables, objeto social y domicilio. En concreto: 1.- Escritura 2040/2012, 3 de diciembre: Armando constituye junto con su pariente Pascual la sociedad 'Refiser Servicios y Obras S.L.', siendo ambos los únicos socios y administradores solidarios. El objeto social es la actividad de la construcción, mantenimiento, comercio al por mayor y al por menor, importación y exportación, distribución, compraventa y reparación de vehículos, y reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria.

2.- Escritura 140/2016, de 28 de enero: el citado Pascual , pariente de Armando y socio inicial y administrador solidario de 'Refiser Servicios y Obras S.L.' vende 1505 participaciones sociales al acusado Jesús Ángel . A su vez, Armando vende también al acusado Jesús Ángel un total de 151 participaciones sociales. De este modo, el acusado Jesús Ángel queda como socio mayoritarito de la entidad integrada tan solo por dos socios, el propio Jesús Ángel , titular de 1656 participaciones sociales y Armando , titular de 1354 participaciones sociales.

3.- Escritura 141/2016, de 28 de enero: Pascual y Armando , actuando como administradores solidarios de la entidad de referencia recogen el acuerdo de cese de Pascual como administrador solidario y el nombramiento de Armando como administrador único, a la vez que cambian el domicilio social de la empresa y modifican en parte el objeto social, incluyendo en él la construcción de edificios residenciales y promoción inmobiliaria.

4.- Escritura 142/2016, de 28 de enero: Armando nombra apoderado de la mercantil al acusado Jesús Ángel , con domicilio coincidente con el señalado para la mercantil en la Escritura 141/2016.

No consta así en tales documentos que fuera constituida ninguna empresa distinta de la ya mencionada ni que ésta fuera dividida, sino únicamente, como resulta de lo expuesto, que queda sustituido un socio anterior por Jesús Ángel ; que éste pasa a ser socio mayoritario con plena avenencia de Armando , que queda como administrador único; que Armando proporciona las participaciones sociales precisas para que Jesús Ángel fuera socio mayoritario; que se amplía el objeto social; que se da lugar al cambio de domicilio de la entidad al propio de Jesús Ángel ; y que éste es nombrado apoderado con amplios poderes.

En los términos que se expusieron al principio, tanto los acuerdos tomados, con el resultado de relación entre socios expuesta, como el cambio de objeto y domicilio social evidencian que la actividad prevista entre los socios era muy amplia y, en todo caso, de más alcance que la sola ejecución de dos trabajos en Francia.

Conclusión que se reafirma si se tiene en cuenta que a partir del momento en que se otorgaron las meritadas escrituras, en enero de 2016, fueron contratados por la entidad un total de ocho trabajadores, así como subcontratados varios gremios.



CUARTO.- A la evidencia expuesta de que la naturaleza de la relación entre Jesús Ángel y Armando iba más allá de la realización de dos concretas obras en Francia se añade, como ya se apuntó antes, que las obras hechas fueron más que las dos tenidas en cuenta en la sentencia recurrida. En concreto, según la factura que la propia entidad querellante aporta, fechada a 3 de agosto de 2016, y dirigida a Jesús Ángel como si se tratara de un cliente en lugar del socio mayoritario, recoge más obras que las dos valoradas en la sentencia. Al lado de las de Hymso y las actuaciones referidas a Laval-Pomerol, recoge cuatro conceptos por trabajos a clientes particulares; otros dos hechos a un mismo restaurante; y otro en un Château. Añade dos servicios por viajes a Burdeos no concretados en las construcciones referenciadas; otros por trabajos indeterminados desde febrero a agosto; otros por servicios de dos de las trabajadoras contratadas por la entidad desde marzo a junio, y por creación por ellas de marca comercial, logotipo, cartelería y dominio comercial. Y asimismo incluye pagos varios hechos por el acusado a cargo de la tarjeta de crédito de la empresa, sin concretar fechas.



QUINTO.- Las distintas relaciones económicas surgidas de las actividades expuestas entre los socios Jesús Ángel y Armando , y la propia de cada una de ellos con la entidad 'Refiser Servicios y Obras S.L.' suponen así un entramado de efectos económicos que no cabe entender, a falta de mayor razonamiento, que pueda darse por liquidado por la sencilla operación hecha en la sentencia recurrida, de restar a lo cobrado por Jesús Ángel de los clientes de la obra de Laval-Pomerol (92.170 €) y la de Hymso (6385 €) lo reintegrado por el propio Jesús Ángel a la entidad (34.955 €), de modo que se concluya que el resto ha sido objeto de apropiación por su parte.

Lo que resulta del conjunto de relaciones expuesto es, en cambio, la falta de constancia real de si existe realmente deuda de Jesús Ángel respecto de la sociedad y, caso de ser deudor de ella, por qué importe. A falta de informe pericial que permita extraer las oportunas deducciones respecto de la prueba documental aportada por ambas partes, resulta indudable que del importe en metálico percibido por Jesús Ángel por las obras mencionadas habrá que deducir, cuando menos, y sin ánimo exhaustivo, lo que él debió abonar por hacer las obras, bien por aportación de materiales, bien por gastos propios, bien, en fin, por abonos a los trabajadores o por causa de ellos.

Obtenida la cantidad líquida que realmente pueda entenderse que Jesús Ángel debiera aportar con causa en la facturación de tales obras, todavía habrá de valorarse en qué medida afectan a la suma a aportar todas las demás operaciones que se recogen en la denominada factura que aporta la querellante.

Sólo entonces, cuando sea conocida la cantidad que, en su caso, tuviera que haber ingresado Jesús Ángel en las cuentas sociales, es cuando se podría determinar si realmente cometió el delito de administración desleal del que es acusado, pues sólo cuando la liquidación esté hecha, al menos de modo aproximado, será cuando podrá entrarse a valorar si se dan los elementos del tipo previsto y penado en el artículo 250.1 del Código Penal. Porque, como indica, por ejemplo, sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 203/2019, de 12 de abril, la jurisprudencia ha matizado que la liquidación de cuentas pendientes como causa excluyente del dolo penal no será siempre exigible, especialmente cuando se trate de operaciones perfectamente determinadas y separadas, pero, como también indica tal sentencia: 'aunque se haya matizado y modulado en el ámbito jurisprudencial el alcance y las consecuencias de la concurrencia de deudas recíprocas pendientes entre el autor y los perjudicados por un presunto delito de apropiación indebida, la jurisprudencia sigue considerando las circunstancias y contingencias de esa índole como un factor relevante a la hora de determinar la aplicación del tipo penal (...) En el presente caso, el significativo vacío argumental que se aprecia en la sentencia recurrida al omitir el examen de la versión exculpatoria de la defensa y la prueba de descargo en que se apoya, y los documentos y declaraciones que se citan en el escrito de recurso a los que hemos hecho específica referencia, resultan determinantes para establecer que se está ante un supuesto en que la razonabilidad de la duda en el caso concreto desplaza a su irrazonabilidad, pues afloran indicios objetivables que permiten cuestionar muy seriamente la plausibilidad de que el acusado actuara con el ánimo de enriquecimiento injusto propio del delito de apropiación indebida. De modo que las inferencias en que se basa la condena, además de excluir drásticamente el examen de pruebas importantes de descargo, resultan excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, por lo que la presunción de inocencia no ha sido por tanto debidamente observada.'

SEXTO.- En resumen, por tanto, en el caso ahora enjuiciado no cabe considerar que responda a un criterio lógico la conclusión obtenida por la sentencia recurrida de que existía la obligación de Jesús Ángel de reintegrar la cantidad de 63.600 €, por deducirla de una sencilla operación de resta de lo cobrado y lo reintegrado por dos actuaciones concretas, que ni responde a la realidad de las propias operaciones a que se refiere ni tiene en cuenta la relación y compensación entre lo que debiera, en su caso, ingresarse en la sociedad por aquellas dos únicas actuaciones valoradas y el resto de actuaciones llevadas a cabo por el acusado, según el propio querellante expone.

En consecuencia, no cabe estimar que exista prueba suficiente y adecuadamente valorada para que el principio de presunción de inocencia del acusado Jesús Ángel quede enervado, por lo que procede la estimación del recurso de apelación por él presentado y el acuerdo de su libre absolución.

SÉPTIMO.- De conformidad con la previsión contenida en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas causadas en primera y segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

1.- Que estimando como estimamos el recurso interpuesto por el acusado y condenado Jesús Ángel contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de 2020 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Procedimiento Abreviado nº 613/2019, revocamos dicha sentencia, que dejamos sin efecto.

2.- En su lugar, acordamos la libre absolución de Jesús Ángel del delito de estafa y administración desleal de los que era acusado.

3.- Se declaran de oficio las costas causadas en primera y segunda instancia.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.