Sentencia Penal Nº 49/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 58/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/005551
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2017/0005551
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 58/2020
ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES : D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veinticuatro de setiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 58/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 49/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la letrada D.ª MARIA JOSÉ DEL VAL REDONDO , en nombre y
representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección letrada de el SERVICIO
JURÍDICO DE LA TGSS EN ARABA-ALAVA, contra sentencia de fecha 25.02.20, dictada por la Audiencia
Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD, en el Rollo penal abreviado 42/2019, por el delito de fraude a la
Seguridad Social.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda - UPAD, dictó con fecha 25.02.20 sentencia 45/20 cuyos 'hechos probados y fallo' , dicen textualmente: 'Son Hechos Probados y así se declaran : 1.- Explotaciones Agrícolas Resende 2012, S.L (en adelante Resende 2012) fue una sociedad que se constituyó en una fecha no determinada antes de septiembre del año 2015.

Su objeto social era la 'prestación de servicios agrícolas, aportando la herramienta necesaria para el ejercicio de la actividad'.

En el Registro Mercantil y en los Registros del Notariado aparecía que Carmelo (en adelante el Sr. Carmelo ) era miembro del Consejo de Administración; D. Constantino (en adelante el Sr. Constantino o Constantino ) era vocal en el Consejo de Administración, y, en fin, D. Eladio (en adelante Sr. Eladio ) era Consejero Delegado.

No se ha probado que los acusados Sr. Carmelo y Sr. Eladio fueran conscientes de tuvieran dichos cargos en tal sociedad ni que de manera efectiva y real llevaran a cabo la gestión y dirección de tal mercantil, y en particular que fueran las personas responsables encargadas de adoptar las decisiones relativas a la Seguridad Social y/o dar instrucciones u órdenes para dicha gestión de las altas en tal organismo.

2.-. En el período comprendido entre septiembre y octubre de 2015, en la campaña de la vendimia de este año, una persona no identificada de esa entidad o una persona autorizada por ésta dio de alta en tal sociedad mercantil en el régimen general-sistema especial de trabajadores agrarios a un total de 195 trabajadores, todos ellos con contrato eventual por circunstancias de la producción, bajo la categoría de peón.

Esos trabajadores deberían haber cotizado en realidad por el régimen general.

Aquella persona no precisada durante ese período de tiempo daba de alta a trabajadores que solicitaban trabajo, y éstos laboraban en fincas no explotadas agrícolamente por Resende 2012 y más bien realizaban servicios de recogida de uva para los agricultores titulares de tales viñas.

En definitiva, Resende 2012 actuaba como una empresa de trabajo temporal, realizando una función de intermediación de temporeros, con ese sistema especial agrario, sin serlo.

No se ha probado que ninguno de los tres acusados en este proceso diera órdenes ni que conocieran que se había dado de alta a los trabajadores de esa manera descrita.

Hasta el día del juicio oral, 19 de febrero de 2020, como consecuencia de esta actuación, Resende no ha pagado a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 141.568 euros, incluyendo principal, intereses y recargos.

No se ha probado que antes del proceso, los acusados supieran que dicha entidad adeudaba tal suma a dicha entidad pública como consecuencia de tal forma de dación de altas en la Seguridad Social.

3.- Agrícola Podare S. L (en adelante Podare) es una sociedad que se constituyó en noviembre de 2015. No se ha acreditado que alguno de los tres acusados constituyera realmente esa entidad mercantil.

Según el Registro Mercantil y los Registros del Notariado, Nicanor (en adelante Sr. Nicanor ) aparecía que era el socio y administrador único de Podare y que había dado amplios poderes al Sr. Eladio para actuar en nombre de aquella sociedad.

No se ha probado que éstos fueran conscientes de que tuviera dicho cargo y tales poderes respectivamente en tal sociedad.

Su objeto social era 'prestación de servicios agrícolas aportando la herramienta necesaria para el ejercicio de la actividad...'.

Podare continuó realizando la actividad de prestación de servicios agrícolas con los mismos trabajadores y utilizando los mismos medios materiales e inmuebles y alojamientos que había desarrollado Resende 2012.

No se ha probado que los tres acusados de manera efectiva y real llevaran a cabo la gestión y dirección de tal mercantil, y en particular que fueran las personas responsables de adoptar las decisiones relativas a la Seguridad Social.

4.- Podare en junio de 2016 contaba con 55 trabajadores, contratados mediante contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con un coeficiente de parcialidad al 50%.

No se ha probado que en realidad dichos trabajadores desempeñaran su labor a tiempo total. De estos trabajadores 45 ya habían sido previamente contratados en 2015 por Resende.

En el día del juicio oral, según los datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, Podare no ha pagado la cantidad de 133.067,34 euros, incluyendo principal, intereses y recargos, pero no se ha probado en este proceso que esa sea efectivamente la suma que deba aquella entidad mercantil a ese ente público.

No se ha probado que los acusados supieran antes del juicio que dicha entidad adeudara tal suma a la Seguridad como consecuencia de tal forma de dación de altas en la Seguridad Social.

5.- No se ha probado, en relación a Resende 2012, que los acusados conocieran y quisieran eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social mediante el uso de las mercantiles que controlaban; actuar de manera fraudulenta, usando unos determinados tipos de contratación, ni utilizar el sistema especial agrario en fraude de ley para eludir los controles de inspección y la correcta cotización por el Régimen General Tampoco se ha acreditado que conocieran y quisieran crear Podare como una sociedad instrumental, para exonerarse de la deuda de la Seguridad Social y sustraerse a las actuaciones de la Inspección.

6.- No se ha acreditado que los acusados hayan llevado a cabo respecto de alguna persona responsable de la Tesorería General de la Seguridad Social alguna acción u omisión que haya ocasionado esa falta de ingresos de aquellas dos cantidades mencionadas en los apartados 2 y 4.' fallo: '1.- Absolvemos a D. Carmelo , D. Eladio y D. Nicanor del delito de defraudación de cuotas de la Seguridad Social, y del delito de estafa agravada, ya definidos, por los que han sido acusados en este proceso, con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución.

2.- Las costas del proceso se declaran de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Del escrito de recurso de apelación, presentado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, de 25 de febrero de 2020, pueden deducirse los siguientes motivos de impugnación: (i) Error en la apreciación de la prueba, con fundamento en que la sentencia apelada no ha tomado en consideración los hechos que declara probados la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz; cuestiona la valoración realizada por el tribunal a quo de las declaraciones prestadas por los acusados en lo referente a su falta de conocimiento de las empresas objeto de inspección por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, de su gestión y de su dirección, y en cuanto afirman no recordar, no firmar, no saber de los hechos que se les imputan; y en el error en la apreciación de los certificados de deuda correspondientes a la mercantil Agrícola Podare, aportados como prueba documental. (ii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico, citando como vulnerado el artículo 307 del Cp, al entender que existió ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta por parte de los acusados en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.).

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación y a los motivos en que el mismo se funda, añadiendo la omisión en la sentencia de razonamiento sobre la prueba documental practicada, en referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, a la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz, a los seguros de los coches de los que es titular el Sr. Eladio (folio 27 de las actuaciones) que están a nombre de la mercantil, y al folio 31 de las actuaciones, donde consta que la creación de Agrícola Podare, S.L responde a que habían sido objeto de inspecciones anteriores por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los apelados, D. Carmelo , D. Eladio y D. Nicanor , todos ellos representados por el procurador, D. José Ignacio Beltran Arteche, han impugnado el recurso de apelación y la adhesión al mismo que califican de extemporánea, al haber finalizado el plazo para adherirse al recurso el día 18 de junio de 2020.



SEGUNDO.- Por razones de orden lógico, debe, comenzarse por el análisis de la cuestión de naturaleza procesal que suscitan los apelados, relativa a la extemporaneidad del escrito de adhesión al recurso de apelación, presentado por el Ministerio Fiscal, con fundamento en que había finalizado el plazo para adherirse al recurso el día 18 de junio de 2020.

Examinadas las actuaciones en el rollo de sala, RPA 42/2019, se advierte que, mediante providencia, de 28 de mayo de 2020 (folios 102 y 112), se dio traslado del escrito de recurso de apelación a las demás partes para que en el plazo común de diez días pudieran presentar escrito de impugnación o de adhesión al recurso. En dicha providencia se hizo constar que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para a gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, los plazos establecidos en dicha resolución quedaban suspendidos al no tratarse de un asunto urgente.

De acuerdo con el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, publicado en el BOE del 29 de abril, por el que se adoptaron medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19, los términos y plazos procesales que quedaron suspendidos por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, debieron volver a computarse desde su inicio, es decir, desde el siguiente día hábil a aquel en el que dejó de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente. Mediante Resolución del Congreso de los Diputados, de 20 de mayo de 2020, se acordó, entre otros extremos, derogar, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativa a la suspensión de plazos procesales, alzándose la suspensión en esa misma fecha (Noveno).

De acuerdo con las citadas disposiciones, el cómputo del plazo de diez días hábiles para presentar los escritos de impugnación y de adhesión al recurso de apelación comenzó el día 5 de junio de 2020 y concluyó, como sostiene la parte apelada, el día 18 de junio de 2020, fecha en que dicha parte presentó, por tanto, temporáneamente su escrito de impugnación al recurso de apelación, tal como consta en el acuse obrante al folio105 de las actuaciones; no así el Ministerio Fiscal, que presentó su escrito de adhesión el día 1 de julio de 2020, tal como reflejan los sellos de registro de entrada estampados en el documento obrante al folio 112 de las actuaciones, resultando por ello su presentación extemporánea al exceder el plazo de diez días otorgados, lo que debe comportar, sin examen de las cuestiones planteadas, su desestimación.



TERCERO.- Como primer motivo de impugnación, propone la parte recurrente el error en la apreciación de la prueba, con fundamento en: (i) Que la sentencia apelada no ha tomado en consideración los hechos que declara probados la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz.

Siendo cierto que la sentencia apelada omite cualquier razonamiento sobre la prueba documental consistente en la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz, aportada a las actuaciones, también lo es que el escrito de recurso de apelación no ha justificado, como exige el artículo 790.2 LECrim., que la prueba documental sobre la que se produce la omisión de todo razonamiento pudiera tener relevancia para la resolución del caso, pues se limita a extraer inferencias o consecuencias hipotéticas de dicha prueba documental, contrastada con las declaraciones de los acusados, que resultan, en todo caso, insuficientes para justificar, es decir, probar con razones convincentes, la relevancia, en el sentido de importancia y significación de aquella prueba documental para la resolución del caso. Incumplida la exigencia legal, el motivo decae.

(ii) La discrepancia sobre la valoración realizada por el tribunal de las declaraciones prestadas por los acusados en lo referente a su falta de conocimiento de las empresas, de su gestión y de su dirección, y en cuanto afirman no recordar, no firmar y no saber.

Debe adelantarse que, sobre las posibilidades de revisión mediante el recurso de apelación frente a sentencias absolutorias, la doctrina constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, 191/2014, de 17 de noviembre), como se recoge en la STS, de 25 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5182/2016-ECLI:ES:TS:2016:5182, acorde con la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991- [caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia]; de 8 de febrero de 2000 [caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino]; de 27 de junio de 2000 [caso Constantinescu contra Rumania] y de 25 de julio de 2000 [caso Tierce y otros contra San Marino]), se atiene a las exigencias derivadas de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE), lo que comporta que toda condena debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que la dicta; y practicada en una audiencia pública en que se dé al acusado oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Cuando en un recurso de apelación (u otro tipo de recurso devolutivo) se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que dependa la condena ex novo del acusado, no puede prescindirse de la celebración de una vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. No cabe, por tanto, una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierta la absolución o agrave la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción, sin que el visionado del vídeo por el tribunal de apelación compense la falta de vista pública en la que, el acusado, en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda dirigirse personal y directamente al tribunal.

Sólo en aquellos casos en los que la valoración de la prueba llevada a efecto en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica, y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio ( STS 976/2013, de 30 diciembre).

Se advierte, respecto de las declaraciones prestadas por los acusados en lo referente a su falta de conocimiento de las empresas, de su gestión y de su dirección, y en cuanto afirman no recordar, no firmar, no saber, que la sentencia apelada, en su motivación fáctica, recoge la transcripción resumida de las declaraciones de aquéllos para, seguidamente y tras señalar que las declaraciones exculpatorias de los tres acusados, sustancialmente concordes, deben ser valoradas con reticencias porque tienen derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, razona, a partir de la percepción que permite la inmediación, que las tres personas encausadas, de origen portugués, son personas sencillas y humildes, su forma de comportarse y hablar sería la propia de trabajadores temporeros, y no la de empresarios que conozcan la gestión y dirección de una sociedad mercantil y las obligaciones con la Seguridad Social; precisa que el Sr. Carmelo tiene conocimientos de español escasos y que no parece tener habilidades personales y sociales para gestionar una empresa; que el Sr. Eladio , es muy probable, por los datos que ofreció y sus explicaciones, que sea una persona efectivamente analfabeta; y que el Sr. Nicanor tiene una formación, según manifestó, de primaria, y estudió hasta los 10 o 12 años en su país de origen, lo que también se muestra como verosímil. Estas razones llevan al tribunal a considerar que resulta difícil creer que esas personas hayan podido constituir esas dos sociedades, y que desempeñaran esos cargos societarios y las facultades propias de éstos, en los términos reflejados previamente, con pleno conocimiento de lo que eso suponía. Añade, como elemento de corroboración, que de la declaración del Sr. Juan Miguel puede extraerse el dato de que la persona que compareció en la Inspección de Trabajo y se mostró, al menos inicialmente, como responsable fue el Sr.

Constantino (declarado en rebeldía). Y concluye el tribunal de instancia señalando que no se ha constatado, mediante una prueba de cargo practicada con todas las garantías, que la versión de los testigos sea fútil o no se ajuste a la realidad, y que la han considerado verosímil.

No puede, por tanto, considerarse absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica, o alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, la efectuada por el tribunal de instancia sobre las declaraciones de los acusados.

(iii) También denuncia la parte recurrente el error del tribunal de instancia en la apreciación de los certificados de deuda correspondientes a la mercantil Agrícola Podare, aportados como prueba documental. Sostiene que la TGSS es el único órgano competente en esta cuestión, de conformidad con la legislación vigente, siendo el servicio común encargado de la afiliación, liquidación, cotización y recaudación de la Seguridad Social; no siendo, en cambio, este el procedimiento ni la jurisdicción la que debe poner en duda la realidad de la deuda.

El tribunal de instancia razonó en la sentencia apelada que en el caso de la mercantil Podare, el perito, Sr.

Juan Miguel , en conexión con la prueba documental, llega a la conclusión de que aquélla debía a dicha Tesorería General la cifra reflejada en el punto 4 del relato de hechos probados (una vez actualizada al día del juicio), porque dio de alta a 55 trabajadores, contratados mediante trabajos eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial, cuando en realidad trabajaban a tiempo total. Sin embargo, dice la sentencia apelada, no ha habido ninguna prueba personal o documental que avale este último extremo, porque el Sr.

Juan Miguel llega a esa conclusión sobre la base de declaraciones de personas que ha escuchado y, en particular, la del Sr. Constantino , pero que no han comparecido y depuesto en el plenario. La sentencia hace referencia, también, a que en el propio informe (folio 37), se afirma literalmente que: 'si bien no se ha podido constatar aún de forma indubitada, debido a la dificultad por parte de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social para encontrar las fincas donde los trabajadores prestan servicios, que esos contratos a tiempo parcial encubran contrataciones a tiempo completo, las declaraciones efectuadas por D. Constantino y la propia tipología (de) las labores agrarias son indicios de gran trascendencia a la hora de concluir...'. Y añade que, pudiendo la apreciación del perito ser suficiente para fijar una responsabilidad laboral o de la Seguridad Social, esa apreciación que obra en el informe del Sr. Juan Miguel no es bastante para una condena penal, que exige una certeza 'indubitada', y, porque no se pueden asumir las manfestaciones prestadas por el Sr. Constantino al margen del proceso penal, al haber sido declarado en rebeldía. Y, como argumento de cierre, expresa que, a pesar de que el letrado de la defensa ha asumido esa deuda, que no los propios acusados, en este proceso no se puede considerar probado más allá de toda duda razonable que Podare adeude esa suma a la Seguridad Social, puesto que falta el sustento fáctico que apoya la inferencia, esto es, que efectivamente los trabajadores contratados realmente trabajaran a jornada completa.

No se aprecia, por consiguiente, error en la apreciación de la prueba documental que propone la parte recurrente, sino una valoración razonable de los elementos integradores de la aserción que se recoge en el informe del Sr. Juan Miguel -respecto de que los trabajadores contratados a tiempo parcial trabajaban en realidad a tiempo total-, y, así, constata la ausencia de prueba personal o documental que avale este extremo, destaca la referencia en el informe a la ausencia de constatación indubitada de que esos contratos a tiempo parcial encubran contrataciones a tiempo completo, y todas esas circunstancias son examinadas desde la perspectiva de las garantías que impone el principio de presunción de inocencia.

Dado que el recurso de apelación interpuesto por la acusación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y que en el escrito de recurso de apelación no se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, como impone el artículo 790.2 LECrim., el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Como segundo motivo impugnatorio, se denuncia la infracción del artículo 307 del Cp, al entender que existió en los acusados ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.).

Sobre el tipo penal que contempla el artículo 307 del Cp, que, en su apartado 1, sanciona a 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros' el Tribunal Supremo ( STS 3891/2018, de 19 de noviembre) ha sostenido que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, de omisión, patrimonial y de resultado. No se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social ( STS 133/2004, de 19 de noviembre ). También tiene dicho el Tribunal Supremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo ), aunque en relación con un delito contra la Hacienda Pública, aplicable ( mutatis mutandis) al delito contra la Seguridad Social, que no basta con la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de 'una cierta conducta o artificio engañoso', que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de 'medios determinados' funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible.

Sobre la alegación de error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, ha señalado la jurisprudencia (por todas, SSTS 842/2014, de 10 de diciembre; y 628/2017, de 21 de septiembre), que el precepto que autoriza la denuncia del error de derecho impone, como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico; de suerte que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación.

Las razones ofrecidas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución bastan para hacer decaer el motivo de impugnación ahora examinado, una vez que, rechazado el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, subsisten los hechos declarados por aquél como no probados, en particular: (i) Que alguno de los tres acusados en este proceso diera órdenes, o que conocieran que se había dado de alta a los trabajadores de esa manera descrita; (ii) que antes del proceso, los acusados supieran que dicha entidad adeudaba tal suma a dicha entidad pública, como consecuencia de tal forma de dación de altas en la Seguridad Social; (iii) que alguno de los tres acusados constituyera realmente la entidad mercantil, Agrícola Podare S. L; (iv) no se ha acreditado que Nicanor fuera consciente de que fuera socio y tuviera el cargo de administrador único de Podare y que hubiera dado amplios poderes al Sr. Eladio para actuar en nombre de aquella sociedad, ni que este último fuera consciente de tales poderes; (v) no se ha probado que los tres acusados de manera efectiva y real llevaran a cabo la gestión y dirección de tal mercantil, y en particular que fueran las personas responsables de adoptar las decisiones relativas a la Seguridad Social; (vi) no se ha probado que los 55 trabajadores, contratados mediante contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con un coeficiente de parcialidad al 50%, desempeñaran su labor a tiempo total; (vii) no se ha probado que los acusados supieran antes del juicio que la mercantil Podare adeudara a la Seguridad Social la suma de 133.067,34 euros, incluyendo principal, intereses y recargos, ni que esa sea efectivamente la suma que deba aquella entidad mercantil a ese ente público; (viii) no se ha probado, en relación a Eladio 2012, que los acusados conocieran y quisieran eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, mediante el uso de las mercantiles que controlaban, actuar de manera fraudulenta, usando unos determinados tipos de contratación, ni utilizar el sistema especial agrario en fraude de ley para eludir los controles de inspección y la correcta cotización por el Régimen General; (ix) tampoco se ha acreditado que conocieran y quisieran crear Podare como una sociedad instrumental, para exonerarse de la deuda de la Seguridad Social y sustraerse a las actuaciones de la Inspección; (x) tampoco ha quedado probado que los acusados hayan llevado a cabo respecto de alguna persona responsable de la Tesorería General de la Seguridad Social alguna acción u omisión que haya ocasionado esa falta de ingresos de aquellas dos cantidades mencionadas en los apartados 2 y 4.

Consecuencia de lo anterior es que entender que existió en los acusados ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.), de un lado, supone, adentrándose, nuevamente, en la valoración de la prueba, una alteración de los hechos declarados no probados, fuera, por tanto, del contexto que determina el motivo de impugnación planteado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 LECrim.

(infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación), que impone, como ha venido reiterando el Tribunal Supremo, que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de octubre; 373/2008, de 2 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas); y, de otro, partiendo del relato de hechos declarados probados y no probados en la sentencia apelada, no cabría apreciar la infracción del artículo 307 del Cp, pues de aquéllos no cabe inferir que en los acusados existiera ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.).

El motivo, por las razones expuestas, debe ser desestimado.



QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

'1.- Absolvemos a D. Carmelo , D. Eladio y D. Nicanor del delito de defraudación de cuotas de la Seguridad Social, y del delito de estafa agravada, ya definidos, por los que han sido acusados en este proceso, con los pronunciamientos inherentes a dicha absolución.

2.- Las costas del proceso se declaran de oficio.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Del escrito de recurso de apelación, presentado por la letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, de 25 de febrero de 2020, pueden deducirse los siguientes motivos de impugnación: (i) Error en la apreciación de la prueba, con fundamento en que la sentencia apelada no ha tomado en consideración los hechos que declara probados la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz; cuestiona la valoración realizada por el tribunal a quo de las declaraciones prestadas por los acusados en lo referente a su falta de conocimiento de las empresas objeto de inspección por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social, de su gestión y de su dirección, y en cuanto afirman no recordar, no firmar, no saber de los hechos que se les imputan; y en el error en la apreciación de los certificados de deuda correspondientes a la mercantil Agrícola Podare, aportados como prueba documental. (ii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico, citando como vulnerado el artículo 307 del Cp, al entender que existió ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta por parte de los acusados en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.).

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso de apelación y a los motivos en que el mismo se funda, añadiendo la omisión en la sentencia de razonamiento sobre la prueba documental practicada, en referencia al Informe de la Inspección de Trabajo, a la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz, a los seguros de los coches de los que es titular el Sr. Eladio (folio 27 de las actuaciones) que están a nombre de la mercantil, y al folio 31 de las actuaciones, donde consta que la creación de Agrícola Podare, S.L responde a que habían sido objeto de inspecciones anteriores por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los apelados, D. Carmelo , D. Eladio y D. Nicanor , todos ellos representados por el procurador, D. José Ignacio Beltran Arteche, han impugnado el recurso de apelación y la adhesión al mismo que califican de extemporánea, al haber finalizado el plazo para adherirse al recurso el día 18 de junio de 2020.



SEGUNDO.- Por razones de orden lógico, debe, comenzarse por el análisis de la cuestión de naturaleza procesal que suscitan los apelados, relativa a la extemporaneidad del escrito de adhesión al recurso de apelación, presentado por el Ministerio Fiscal, con fundamento en que había finalizado el plazo para adherirse al recurso el día 18 de junio de 2020.

Examinadas las actuaciones en el rollo de sala, RPA 42/2019, se advierte que, mediante providencia, de 28 de mayo de 2020 (folios 102 y 112), se dio traslado del escrito de recurso de apelación a las demás partes para que en el plazo común de diez días pudieran presentar escrito de impugnación o de adhesión al recurso. En dicha providencia se hizo constar que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Segunda, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para a gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19, los plazos establecidos en dicha resolución quedaban suspendidos al no tratarse de un asunto urgente.

De acuerdo con el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, publicado en el BOE del 29 de abril, por el que se adoptaron medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19, los términos y plazos procesales que quedaron suspendidos por la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, debieron volver a computarse desde su inicio, es decir, desde el siguiente día hábil a aquel en el que dejó de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente. Mediante Resolución del Congreso de los Diputados, de 20 de mayo de 2020, se acordó, entre otros extremos, derogar, con efectos desde el 4 de junio de 2020, la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, relativa a la suspensión de plazos procesales, alzándose la suspensión en esa misma fecha (Noveno).

De acuerdo con las citadas disposiciones, el cómputo del plazo de diez días hábiles para presentar los escritos de impugnación y de adhesión al recurso de apelación comenzó el día 5 de junio de 2020 y concluyó, como sostiene la parte apelada, el día 18 de junio de 2020, fecha en que dicha parte presentó, por tanto, temporáneamente su escrito de impugnación al recurso de apelación, tal como consta en el acuse obrante al folio105 de las actuaciones; no así el Ministerio Fiscal, que presentó su escrito de adhesión el día 1 de julio de 2020, tal como reflejan los sellos de registro de entrada estampados en el documento obrante al folio 112 de las actuaciones, resultando por ello su presentación extemporánea al exceder el plazo de diez días otorgados, lo que debe comportar, sin examen de las cuestiones planteadas, su desestimación.



TERCERO.- Como primer motivo de impugnación, propone la parte recurrente el error en la apreciación de la prueba, con fundamento en: (i) Que la sentencia apelada no ha tomado en consideración los hechos que declara probados la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz.

Siendo cierto que la sentencia apelada omite cualquier razonamiento sobre la prueba documental consistente en la sentencia, nº 179/2018, de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal, nº 2, de Vitoria-Gasteiz, aportada a las actuaciones, también lo es que el escrito de recurso de apelación no ha justificado, como exige el artículo 790.2 LECrim., que la prueba documental sobre la que se produce la omisión de todo razonamiento pudiera tener relevancia para la resolución del caso, pues se limita a extraer inferencias o consecuencias hipotéticas de dicha prueba documental, contrastada con las declaraciones de los acusados, que resultan, en todo caso, insuficientes para justificar, es decir, probar con razones convincentes, la relevancia, en el sentido de importancia y significación de aquella prueba documental para la resolución del caso. Incumplida la exigencia legal, el motivo decae.

(ii) La discrepancia sobre la valoración realizada por el tribunal de las declaraciones prestadas por los acusados en lo referente a su falta de conocimiento de las empresas, de su gestión y de su dirección, y en cuanto afirman no recordar, no firmar y no saber.

Debe adelantarse que, sobre las posibilidades de revisión mediante el recurso de apelación frente a sentencias absolutorias, la doctrina constitucional ( STC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009, de 26 de enero, 191/2014, de 17 de noviembre), como se recoge en la STS, de 25 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5182/2016-ECLI:ES:TS:2016:5182, acorde con la jurisprudencia del TEDH ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991- [caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia]; de 8 de febrero de 2000 [caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino]; de 27 de junio de 2000 [caso Constantinescu contra Rumania] y de 25 de julio de 2000 [caso Tierce y otros contra San Marino]), se atiene a las exigencias derivadas de los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art.

24.2 CE), lo que comporta que toda condena debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el tribunal que la dicta; y practicada en una audiencia pública en que se dé al acusado oportunidad de contradecir la totalidad del acervo probatorio. Cuando en un recurso de apelación (u otro tipo de recurso devolutivo) se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que dependa la condena ex novo del acusado, no puede prescindirse de la celebración de una vista pública en segunda instancia para que el órgano ad quem pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. No cabe, por tanto, una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierta la absolución o agrave la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción, sin que el visionado del vídeo por el tribunal de apelación compense la falta de vista pública en la que, el acusado, en ejercicio de su derecho a la defensa, pueda dirigirse personal y directamente al tribunal.

Sólo en aquellos casos en los que la valoración de la prueba llevada a efecto en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica, y alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio ( STS 976/2013, de 30 diciembre).

Se advierte, respecto de las declaraciones prestadas por los acusados en lo referente a su falta de conocimiento de las empresas, de su gestión y de su dirección, y en cuanto afirman no recordar, no firmar, no saber, que la sentencia apelada, en su motivación fáctica, recoge la transcripción resumida de las declaraciones de aquéllos para, seguidamente y tras señalar que las declaraciones exculpatorias de los tres acusados, sustancialmente concordes, deben ser valoradas con reticencias porque tienen derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, razona, a partir de la percepción que permite la inmediación, que las tres personas encausadas, de origen portugués, son personas sencillas y humildes, su forma de comportarse y hablar sería la propia de trabajadores temporeros, y no la de empresarios que conozcan la gestión y dirección de una sociedad mercantil y las obligaciones con la Seguridad Social; precisa que el Sr. Carmelo tiene conocimientos de español escasos y que no parece tener habilidades personales y sociales para gestionar una empresa; que el Sr. Eladio , es muy probable, por los datos que ofreció y sus explicaciones, que sea una persona efectivamente analfabeta; y que el Sr. Nicanor tiene una formación, según manifestó, de primaria, y estudió hasta los 10 o 12 años en su país de origen, lo que también se muestra como verosímil. Estas razones llevan al tribunal a considerar que resulta difícil creer que esas personas hayan podido constituir esas dos sociedades, y que desempeñaran esos cargos societarios y las facultades propias de éstos, en los términos reflejados previamente, con pleno conocimiento de lo que eso suponía. Añade, como elemento de corroboración, que de la declaración del Sr. Juan Miguel puede extraerse el dato de que la persona que compareció en la Inspección de Trabajo y se mostró, al menos inicialmente, como responsable fue el Sr.

Constantino (declarado en rebeldía). Y concluye el tribunal de instancia señalando que no se ha constatado, mediante una prueba de cargo practicada con todas las garantías, que la versión de los testigos sea fútil o no se ajuste a la realidad, y que la han considerado verosímil.

No puede, por tanto, considerarse absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, a las reglas de la lógica, o alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, la efectuada por el tribunal de instancia sobre las declaraciones de los acusados.

(iii) También denuncia la parte recurrente el error del tribunal de instancia en la apreciación de los certificados de deuda correspondientes a la mercantil Agrícola Podare, aportados como prueba documental. Sostiene que la TGSS es el único órgano competente en esta cuestión, de conformidad con la legislación vigente, siendo el servicio común encargado de la afiliación, liquidación, cotización y recaudación de la Seguridad Social; no siendo, en cambio, este el procedimiento ni la jurisdicción la que debe poner en duda la realidad de la deuda.

El tribunal de instancia razonó en la sentencia apelada que en el caso de la mercantil Podare, el perito, Sr.

Juan Miguel , en conexión con la prueba documental, llega a la conclusión de que aquélla debía a dicha Tesorería General la cifra reflejada en el punto 4 del relato de hechos probados (una vez actualizada al día del juicio), porque dio de alta a 55 trabajadores, contratados mediante trabajos eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial, cuando en realidad trabajaban a tiempo total. Sin embargo, dice la sentencia apelada, no ha habido ninguna prueba personal o documental que avale este último extremo, porque el Sr.

Juan Miguel llega a esa conclusión sobre la base de declaraciones de personas que ha escuchado y, en particular, la del Sr. Constantino , pero que no han comparecido y depuesto en el plenario. La sentencia hace referencia, también, a que en el propio informe (folio 37), se afirma literalmente que: 'si bien no se ha podido constatar aún de forma indubitada, debido a la dificultad por parte de esta Inspección de Trabajo y Seguridad Social para encontrar las fincas donde los trabajadores prestan servicios, que esos contratos a tiempo parcial encubran contrataciones a tiempo completo, las declaraciones efectuadas por D. Constantino y la propia tipología (de) las labores agrarias son indicios de gran trascendencia a la hora de concluir...'. Y añade que, pudiendo la apreciación del perito ser suficiente para fijar una responsabilidad laboral o de la Seguridad Social, esa apreciación que obra en el informe del Sr. Juan Miguel no es bastante para una condena penal, que exige una certeza 'indubitada', y, porque no se pueden asumir las manfestaciones prestadas por el Sr. Constantino al margen del proceso penal, al haber sido declarado en rebeldía. Y, como argumento de cierre, expresa que, a pesar de que el letrado de la defensa ha asumido esa deuda, que no los propios acusados, en este proceso no se puede considerar probado más allá de toda duda razonable que Podare adeude esa suma a la Seguridad Social, puesto que falta el sustento fáctico que apoya la inferencia, esto es, que efectivamente los trabajadores contratados realmente trabajaran a jornada completa.

No se aprecia, por consiguiente, error en la apreciación de la prueba documental que propone la parte recurrente, sino una valoración razonable de los elementos integradores de la aserción que se recoge en el informe del Sr. Juan Miguel -respecto de que los trabajadores contratados a tiempo parcial trabajaban en realidad a tiempo total-, y, así, constata la ausencia de prueba personal o documental que avale este extremo, destaca la referencia en el informe a la ausencia de constatación indubitada de que esos contratos a tiempo parcial encubran contrataciones a tiempo completo, y todas esas circunstancias son examinadas desde la perspectiva de las garantías que impone el principio de presunción de inocencia.

Dado que el recurso de apelación interpuesto por la acusación se fundamenta en el error en la valoración de la prueba y que en el escrito de recurso de apelación no se ha justificado la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, como impone el artículo 790.2 LECrim., el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- Como segundo motivo impugnatorio, se denuncia la infracción del artículo 307 del Cp, al entender que existió en los acusados ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.).

Sobre el tipo penal que contempla el artículo 307 del Cp, que, en su apartado 1, sanciona a 'el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros' el Tribunal Supremo ( STS 3891/2018, de 19 de noviembre) ha sostenido que el delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, de omisión, patrimonial y de resultado. No se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social ( STS 133/2004, de 19 de noviembre ). También tiene dicho el Tribunal Supremo ( STS 374/2017, de 24 de mayo ), aunque en relación con un delito contra la Hacienda Pública, aplicable ( mutatis mutandis) al delito contra la Seguridad Social, que no basta con la mera elusión de la presentación de la preceptiva declaración y liquidación, o la inexactitud de ésta, ya que el desvalor de la acción exige el despliegue de 'una cierta conducta o artificio engañoso', que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de 'medios determinados' funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible.

Sobre la alegación de error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, ha señalado la jurisprudencia (por todas, SSTS 842/2014, de 10 de diciembre; y 628/2017, de 21 de septiembre), que el precepto que autoriza la denuncia del error de derecho impone, como presupuesto metodológico, la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico; de suerte que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación.

Las razones ofrecidas en el fundamento de derecho tercero de esta resolución bastan para hacer decaer el motivo de impugnación ahora examinado, una vez que, rechazado el error en la valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, subsisten los hechos declarados por aquél como no probados, en particular: (i) Que alguno de los tres acusados en este proceso diera órdenes, o que conocieran que se había dado de alta a los trabajadores de esa manera descrita; (ii) que antes del proceso, los acusados supieran que dicha entidad adeudaba tal suma a dicha entidad pública, como consecuencia de tal forma de dación de altas en la Seguridad Social; (iii) que alguno de los tres acusados constituyera realmente la entidad mercantil, Agrícola Podare S. L; (iv) no se ha acreditado que Nicanor fuera consciente de que fuera socio y tuviera el cargo de administrador único de Podare y que hubiera dado amplios poderes al Sr. Eladio para actuar en nombre de aquella sociedad, ni que este último fuera consciente de tales poderes; (v) no se ha probado que los tres acusados de manera efectiva y real llevaran a cabo la gestión y dirección de tal mercantil, y en particular que fueran las personas responsables de adoptar las decisiones relativas a la Seguridad Social; (vi) no se ha probado que los 55 trabajadores, contratados mediante contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial, con un coeficiente de parcialidad al 50%, desempeñaran su labor a tiempo total; (vii) no se ha probado que los acusados supieran antes del juicio que la mercantil Podare adeudara a la Seguridad Social la suma de 133.067,34 euros, incluyendo principal, intereses y recargos, ni que esa sea efectivamente la suma que deba aquella entidad mercantil a ese ente público; (viii) no se ha probado, en relación a Eladio 2012, que los acusados conocieran y quisieran eludir el pago de las cuotas a la Seguridad Social, mediante el uso de las mercantiles que controlaban, actuar de manera fraudulenta, usando unos determinados tipos de contratación, ni utilizar el sistema especial agrario en fraude de ley para eludir los controles de inspección y la correcta cotización por el Régimen General; (ix) tampoco se ha acreditado que conocieran y quisieran crear Podare como una sociedad instrumental, para exonerarse de la deuda de la Seguridad Social y sustraerse a las actuaciones de la Inspección; (x) tampoco ha quedado probado que los acusados hayan llevado a cabo respecto de alguna persona responsable de la Tesorería General de la Seguridad Social alguna acción u omisión que haya ocasionado esa falta de ingresos de aquellas dos cantidades mencionadas en los apartados 2 y 4.

Consecuencia de lo anterior es que entender que existió en los acusados ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.), de un lado, supone, adentrándose, nuevamente, en la valoración de la prueba, una alteración de los hechos declarados no probados, fuera, por tanto, del contexto que determina el motivo de impugnación planteado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 LECrim.

(infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación), que impone, como ha venido reiterando el Tribunal Supremo, que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo ( art. 884.3 de LECr .) y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero; 892/2007, de 29 de octubre; 373/2008, de 2 de junio; 89/2008, de 11 de febrero; 114/2009, de 11 de febrero; y 384/2012, de 4 de mayo, entre otras muchas); y, de otro, partiendo del relato de hechos declarados probados y no probados en la sentencia apelada, no cabría apreciar la infracción del artículo 307 del Cp, pues de aquéllos no cabe inferir que en los acusados existiera ánimo defraudatorio o una acción fraudulenta en el impago de las cuotas a la Seguridad Social por los trabajadores contratados, al actuar a través de una sociedad instrumental (Agrícola Podare, S.L.).

El motivo, por las razones expuestas, debe ser desestimado.



QUINTO.- De cuanto ha quedado expuesto y razonado debe seguirse la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada. Con imposición de las costas procesales a la parte apelante, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente FALLO Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación de al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, de 25 de febrero de 2020, que se confirma. Se imponen las costas procesales a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.