Sentencia Penal Nº 49/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 690/2021 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

?

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax: 928 42 97 78

Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000690/2021

NIG: 3501643220170002543

Resolución:Sentencia 000049/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000187/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Perito: Prudencio

Perito: Fátima

Apelante: Roberto; Abogado: MARIA DEL CARMEN CALCINES PIÑERO; Procurador: MARIA GEMA MONCHE GIL

Apelante: Salvador; Abogado: FRANCISCO MAZORRA MANRIQUE DE LARA; Procurador: CARLOS SANCHEZ RAMIREZ

Apelante: Sergio; Abogado: JUAN MANUEL BALTAR MONZON; Procurador: HILDA DORESTE CASTELLANO

Apelante: Teofilo; Abogado: FRANCISCO JAVIER ZAMBRANO SUAREZ; Procurador: NOEMI ARENCIBIA SARMIENTO

Acusador particular: INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO EN LP

?

SENTENCIA

?

Illmos/a Sres/a

D Emilio Moya Valdés (Presidente)

D Carlos Vielba Escobar (Ponente)

Dña Oscarina Naranjo García

En Las Palmas de Gran Canaria a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de procedimiento abreviado 187/20 del que dimana el presente Rollo número 690/21, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Las Palmas, por delito contra la Seguridad Social, pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por Sergio representado por la procuradora Sra Doreste Castellano y asistido por el abogado Sr Baltar Monzón; Roberto; representado por la procuradora Sra Monche Gil y asistido por la abogada Sra Calcines Piñero; Teofilo representado por la procuradora Sra Arencibia Sarmiento y asistido por el abogado Sr Zambrano Suárez y Salvador representado por el procurador Sr Sánchez Ramírez y asistido por el abogado Sr Mazorra Manrique de Lara. Habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y el Servicio Público de Empleo Estatal asistido por la Abogacía del Estado, siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 25 de marzo de 2021

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia

Fundamentos

PRIMERO.- Recordemos El artículo 307-Ter-1 del Código Penañtipifica la conducta de 'quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública'.

la Sentencia del Tribunal Supremo de 266/2020 nos recuerda que:

' El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra 'la Hacienda Pública y la Seguridad Social' por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Como recalcó la STS 42/2015, de 28 de enero , el Preámbulo de la mencionada LO 7/2012 justificó la inclusión del artículo 307 ter en la conveniencia de conseguir 'un tratamiento penal diferenciado de la obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones que ofrece una respuesta eficaz frente a los supuestos de fraude con grave quebranto para el patrimonio de la Seguridad Social'. Afirmación que, además de enfatizar cuál es el bien jurídico protegido por el citado precepto, precisamente la protección del patrimonio de la Seguridad Social, revela el afán de dotar a las conductas fraudulentas orientadas al percibo de prestaciones que proceden de ésta, cualquiera que sea su naturaleza, de un régimen penal específico que las mantuviera al abrigo del tratamiento dual al que habían sido sometidas por la jurisprudencia, y a su vez las extrajera de la órbita del artículo 308 CP que tipifica el fraude de subvenciones, y de la condición de punibilidad que el mismo contempla. Pues no olvidemos que a este último había reconducido la jurisprudencia de esta Sala, a partir de su pleno de 15 de febrero de 2002, las defraudaciones, en especial las que afectaban al cobro subsidio de desempleo ( STS 435/2002, de 1 de marzo ). Tipicidad a la que se reconoció especialidad respecto al delito de estafa, en el que, sin embargo, se subsumían los fraudes que afectaban al percibo de pensiones ( SSTS 830/2003, de 9 de junio ; 915/2004, de 15 de julio ; o 636/2012, de 13 de julio ). Dualidad que aun hoy perdura en relación al delito de fraude de subvenciones en la línea marcada por la STS 1039/2013, de 28 de noviembre , seguida por otras muchas como SSTS 146/2018, de 22 de marzo ; o 234/2019, de 8 de mayo .

En este contexto, el nuevo artículo 307 ter CP se incorpora al panorama normativo como ley especial respecto al delito de estafa en los comportamientos que impliquen la precepción fraudulenta de prestaciones de la Seguridad Social. Así lo dijimos en la STS 42/2015, de 28 de enero , y lo hemos confirmado en otras como SSTS 425/2017 de 13 de junio , o 146/2018 de 22 de marzo .

El artículo 307 ter 1 CP sanciona en su modalidad básica a quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero , que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación al delito de estafa el engaño por omisión, sentando de esta manera unas pautas interpretativas trasladables al delito previsto en el artículo 307 ter. En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales'. Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014, de 26 de marzo ).

Igualmente se han considerado constitutivas de delito de estafa las conductas de usar un poder notarial habiendo fallecido la poderdante ( STS 993/2012, de 4 de diciembre ), y de disponer de una cuenta ajena usando de un talonario que había sido entregado por error ( STS 437/2006, de 17 de abril o 121/2013, de 25 de enero ).

La STS 915/2004, de 15 de julio , apreció en la acusada voluntad de engañar a la entidad bancaria pagadora y, a través de ésta, a la Seguridad Social, desde que comenzó a cobrar ella la pensión a la que no tenía derecho alguno por fallecimiento de la que era su titular. Y consideró el engaño consistente en ocultar ese fallecimiento como idóneo, bastante, y determinante del acto de disposición consistente en el pago del importe de la pensión. Un supuesto muy similar al de la STS 42/2015 , en el que el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El engaño estuvo residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS, del fallecimiento de la titular de la pensión.

El artículo 307 ter CP incorpora un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida ( STS 150/2020, de 18 de mayo ) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo. El precepto establece una singular regla de autoría, que atribuye tal condición a quien facilite a otros la obtención de las prestaciones indebidas, lo que puede acarrear especiales problemas de subsunción en supuestos en los que quien realice tal aportación fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público, lo que en esta ocasión no nos afecta.'.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior invocan todos los recursos el error en la valoración de la prueba, Obsérvese que para la conclusión condenatoria la Ilma Magistrada de instancia ha tomado en gran consideración el resultado de las pruebas personales y a este respecto nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 100/2017 de 20 de febrero

'Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 )'.

Insistiendo la Sentencia 648/17 de 3 de octubre:

'Cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.'

Añadiendo la Sentencia del Tribunal Supremo 591/20 de 23 de julio

'Se plantea por el recurrente una cuestión de mera valoración de la credibilidad de los testigos, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a la víctima- denunciante y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02).

Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-05-07). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. Ahora bien, sobre este particular, la reiterada doctrina de esta Sala ha recordado que la valoración de su credibilidad le corresponde en exclusiva al Tribunal enjuiciador, por poder percibir la prueba en su totalidad, directa e inmediatamente ( STS 342/2011, de 4 de mayo). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna'.

Y concluyendo la Sentencia del Tribunal Supremo 2/21 de 13 de enero

hay que reseñar que en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º-- , de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1.- Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2.- Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3.- Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4.- Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5.- Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6.- Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28- 12- 2005).

Y dado que se alega que no ha habido 'prueba de cargo' señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

TERCERO.- Veamos ahora el resultado de las pruebas personales:

Señalo Teofilo:

Que compró las participaciones en marzo de 2014, y la actividad tuvo que cesar en 2016, un año y medios 3 años seguros estuvo abierto.

Cuanto ganaba? Si la gente ganaba las apuestas muy poco si las perdía se facturaba bien se ganaba dinero entre 1000 y 3500 al mes, tenía dos empleados.

Se contrato a las personas porque eran del barrio y conocidos de la Sala.

Las participaciones se adquirieron por 3.000 euros, sin contrato.

Los tres empleados hacían lo mismo en distintos horarios y distintos tiempos, pero no recuerda 'no tengo memoria 'pa tanto les pagaba según', sería unos 800 o 900 a uno y 400 o 500 a los de media jornada, todo en mano.

Roberto solo trabajo 21 días porque jugaba y no estaba permitido

Salvador 7 u 8 meses si no fueron más y se despidió porque cerró el negocio, fue despedido en diciembre de 2014, el negocio duro de un año y medio a dos años.

Sergio un mes o mes y pico.

No trabajaron los 3 juntos.

Se produjo una modificación legal y por eso cerró el negocio. La contratación es real con, alta, nómina.

Roberto dijo que;

Conoce a Teofilo de la Pizzeria, solo trabajo tres semanas. No recuerda exactamente su horario de trabajo, te llamaba un día antes y te decía el horario, trabajaba solo, hacía el relevo con Sergio, MF le dice la incompatibilidad de fechas, me da que hacía los relevos a Sergio y Salvador. No tenía experiencia en casas de apuestas, antes era segurita. Le dieron el paro sin firmar nada, 'no tenía ni contrato', 'fui al paro que no me pertenecía'

Trabajo del 9 al 29 de diciembre, fue a echar una quiniela y le dije que si me metía y empece al día siguiente, oferta de 350 euros, se lo pago en mano, Teofilo venía de vez en cuando a revisar, solo trabajaba uno y se relevaban, no recuerda si coincidió con Sergio, si con Salvador ( Melchor), el local todavía existe y todo el mundo en la Paterna sabe que esta allí.

Las fotos a los folios 134 y siguientes las reconoce como de las de la Sala de Apuestas.

No ha recibido ningún llamamiento de la Inspección de Trabajo.

Vive en DIRECCION000 NUM000.

Salvador afirmó

Vive en DIRECCION000 NUM000. Teofilo es su suegro, firmó un contrato de trabajo de 10 a 2 y de 5 a 10. El local esta en el n.º 17

Trabajé 'cosa de un año'. 11 de agosto a 16 de diciembre, según el contrato, dice que trabajo para distintas sociedades con la misma actividad física, antes de la compra por Teofilo trabajo como autónomo, y ha estado contratado de varias maneras en la misma actividad de casa de apuesta, yo era el encargado.

El gestor en el paro de 'El Lugo2 le arregló los papeles, se que se llama Serafin en La Paterna y vive enfrente de la casa de apuestas, a mi no me pidió documentación.

La casa estuvo abierta a dos 2 años a 2 años y medio, trabaje desde el primer día hasta el último, en varias sociedades.

La casa se abrió en 2012/13, le iba dando de altas y bajas en distintas sociedades, también como socio, con Tommycat firmó contrato, yo no llegue a firmar la baja, le despidieron porque cesó la actividad.

Cuando el trabajo los otros dos también trabajaron, también con otros que no están.

El trabajo no es complicado. No ha recibido citación de la Inspección de Trabajo

Por fin Sergio dijo que:

Vive en DIRECCION000 NUM000, conoce a los otros 2 también a Teofilo porque le contrato

En principio era cliente en una pizzeria, monto una casa de apuestas y le ofreció un trabajo y lo aceptó a media jornada. Sabían los horarios por Whatsapp

Trabajo un mes, no un mes y medio, por motivos familiares. Llegue a un acuerdo con él, a mi no me despidió nadie. Solicite la ayuda del paro, el paro no porque no llegaba. Todo lo hice yo.

El ocal sigue allí duro dos años, dos años y pico. No recuerda cuando cerró el local.

Firmó un contrato y el día que cese me trajo un gestor el finiquito, el contrato era de tres meses.

Teofilo iba muy de vez en cuando, su padre me pagó el finiquito.

No ha recibido requerimiento alguno de la Seguridad Social, pero si fue a hablar con un Inspector de Trabajo.

Para la ayuda del paro no le hacía falta trabajar para ninguna empresa.

Y el Inspector de Empleo Prudencio testificó:

No realizó Inspección en el local de trabajo, la URE se personó en el centro de trabajo, luego fue el, se trataba de un domicilio particular CALLE000, se cito a la empresa en el domicilio y no compareció, también se intento con el autorizado en RED nadie compareció; la empresa no tenía actividad pues no presentó Impuesto de Sociedades, tampoco el modelo 347 del año 2015, nunca pago las cuotas del Código de cuenta, no se pudo localizar a ningún trabajador pese a que se cito por carta a los trabajadores, se intento por teléfono y solo compareció uno, y no se pudo decir ni el centro de trabajo ni la actividad y se dedujo que era una empresa ficticia para genera periodos de carencia y obtener prestaciones los trabajadores

No fueron a DIRECCION000, la información en Tesorería era que el centro estaba en la CALLE000.

No existía información de un segundo centro de trabajo, existe la posibilidad de que desarrollara la actividad en otra dirección y estuviera funcionando como sala de apuestas y contratando a trabajadores pero es extraño que recurriera el acta de infracción ni que no se localizase a un trabajador.

El subsidio por desempleo es asistencial, cotizados tres meses en toda la vida laboral.

Tommycat no pago las cuotas en ningún momento no sabe si se abono deuda con posterioridad, pero si que en los supuestos de relación laboral ficticia cuando se prueba que no ha trabajador se anula la vida laboral porque generaría futuras prestaciones, y si se anula se reduce la deuda.

Se tiene la obligación de comunicar los cambios en el centro de trabajo.

En el expediente estarán las cartas que se han devuelto, pero no sabe porque vinieron devueltas.

En el acta de infracción de la empresa se hace constar la responsabilidad solidaria de la empresa pero esta responsabilidad solidaria no se hace constar en los expedientes de los trabajadores.

Nunca supe si había otro centro de trabajo, nunca conseguí encontrarlo.

Por otro del expediente administrativo se ha de resaltar:

Tommycat en Canarias se dio de alta el 2 de junio de 2014,, reseña como centro de trabajo CALLE000 NUM001. Teofilo la adquirió el 23 de marzo de 2014

Ha incumplido a obligación de presentar las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015

Sergio prestó servicios del 28 de octubre al 17 de noviembre de 2014, siendo perceptor del subsidio desde el 18 de noviembre de 2014 a mayo de 2015 y conforme al artículo ver 208 del RDL 1/94, al causar baja como trabajador por cuenta propia no tenía derecho al subsidio, y por cuenta ajena había cotizado 57 días.

Roberto prestó servicios del 7 al 29 de agosto de 2014 y desde el 30 de agosto de 2014 al 29 de diciembre de 2014 es perceptor del subsidió del desempleo.

Salvador, prestó servicios desde el 11 de agosto de 2014 hasta el 16 de diciembre de 2014, pero antes lo había hecho para Teofilo y Modesta.

Recordemos, además que para la percepción del subsidio el artículo 215 del Real Decreto Legislativo de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social los requisitos para ser beneficiario del subsidio de desempleo son el haber cotizado tres meses y no tener derecho a prestación contributiva.

Así las cosas nos encontramos con una mercantil, Tommycat, que no ha cumplido ni una sola de sus obligaciones, perdón si ha cumplido una el alta de quienes afirman ser sus trabajadores, más resulta que este alta es fraudulenta y solo tenía una finalidad, el que estos presuntos trabajadores completaran tres meses de cotización para acceder al subsidio de desempleo.

Y la anterior conclusión no constituye una presunción en contra de los acusados, como hemos dicho Tommycat no deposito, desde su adquisición por Teofilo sus cuentas, consigno como Centro de Trabajo una dirección que más tarde afirman que no es la correcta, por lo que le es imposible al Inspector girar visita a un Centro que es desconocido para a Administración de la Seguridad Social, de hecho ni existe; nos encontramos con una empresa que no aporta contabilidad alguna, recuérdese lo dicho respecto de la facturación 'Si la gente ganaba las apuestas muy poco si las perdía se facturaba bien se ganaba dinero entre 1000 y 3500 al mes, tenía dos empleados'; nos encontramos con una empresa que no aporta nómina alguna, que tampoco aporta contrato de trabajo alguno o, en fin, que no aporta (siquiera sea como prueba residual de su actividad) el horario de sus trabajadores (o el horario de apertura).

Y, del mismo modo, nos encontramos con 'trabajadores' (el uso de las comillas tampoco es baladí, que tampoco aportan nóminas o contratos, alegando como fundamento de la contratación realmente poco creíbles, desconociendo casi su horario y siendo indiferente que los mismos se personaran o no en el expediente administrativo.

En conclusión contamos como prueba la actividad con la declaración de los acusados, que ninguna credibilidad ofreció a la Ilma Magistrada de Instancia y por extensión tampoco a esta Sala, y una fotografías que flaco favor ofrecen a los intereses de la defensa, pues datan de febrero y marzo de 2013 y Teofilo adquirió las participaciones en 2014, de hecho como dijimos Tomycat en Canarias se dio de alta el 2 de junio de 2014.

CUARTO.- En definitiva los recursos han de ser desestimados sin que quepa estar de acuerdo con las alegaciones del presentado por Sergio sobre que no necesitaba simular relación laboral pues para la percepción del subsidio bastaba con ser demandante de empleo, antes señalamos los requisitos. Como tampoco se ha de atender a que no se ha tenido en cuenta la fecha de los hechos, como una suerte de invocación de la atenuante de dilaciones, y es que se ha impuesto la pena mínima y por lo que hace a la invocación al 'in dubio' nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo 160/21 de 24 de febrero

. Como ya hemos indicado en numerosas sentencias de esta Sala, el principio ' in dubio pro reo' solo es invocable en casación en su faz normativa, es decir, si hubiese condena pese a que el Tribunal expresara o mostrara sus dudas respecto a tal pertinencia, pues lo que el principio integra es una regla de valoración probatoria que conduce a adoptar la alternativa más favorable al acusado cuando el Tribunal de enjuiciamiento no ha alcanzado una certeza exenta de dudas razonables; dicho de otro modo, el principio no obliga a dudar, sino a absolver cuando, valorada toda la prueba, persistan dudas en el Tribunal respecto de la culpabilidad del acusado, lo que en modo alguno es apreciable en este caso.

Añadiendo la Sentencia 597/21 de 6 de julio

No se trata -enseñan los precedentes de esta Sala- de revalorar esa la prueba para plantearnos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre en nuestro ánimo paso alguna duda. El principio in dubio no va dirigido al Tribunal de casación. Quien tiene que dudar para que proceda la absolución es el juez en la instancia -o, con algún matiz, en la apelación-; sin perjuicio de que en ocasiones la jurisprudencia hable también de casos en que pueda afirmarse 'objetivamente' que el Tribunal debió dudar ( STS 991/2014, de 4 de junio) acuñándose una especie de 'incertidumbre objetiva' que convertiría en insuficiente la certeza subjetiva del juzgador.

Por tanto el principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas. Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando la Juzgadira ha quedado convencida de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, cabe perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los apelantes cual acontece en el caso que nos ocupa.

Cierto es, como invoca el recurso de Roberto que el mero incumplimiento de las obligaciones no determina lo ficticio de la empresa, pero es que en nuestro caso no se aportado la más mínima prueba de esta actividad y no basta con alentar las dudas sobre la localización del Centro de Trabajo pues el que se hizo consta como tal corresponde con una vivienda particular y no basta con señalar, como reconoce el propio Inspector (y defiende el recurso de Teofilo) que la actividad se podía desarrollar en otro lugar, porque no se ha probado la realidad de este Centro alternativo. Y no le corresponde a la Administración, como señala el recurso de Roberto, el acreditar la inexistencia de otro Centro, pues no le es dable el acreditar la realidad de un hecho negativo, sino que ante las contundentes pruebas de cargo, suficientemente desarrollas en la sentencia apelada y ahora parcialmente mencionadas, le competía a los acusados probar la realidad de este Centro que, repetimos, no consta en los archivos de la administración.

Y de nuevo resaltar que resulta indiferente que los trabajadores comparecieran (incluso que no fueran citados) en el expediente administrativo, pues los alegatos que hubieran podido efectuar en el mismo no habría de diferir de los expuestos en esta sede penal y que no han sido atendidos.

QUINTO.- Por disposición de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas de la alzada le serán impuestas, por partes iguales, a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR los recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de Sergio; Roberto; Teofilo y Salvador y en su consecuencia CONFIRMAR la sentencia de fecha 25 de marzo de 2021 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Las Palmas, con la imposición a los apelantes, por partes iguales, de las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y conforme a los criterios adoptados por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior resolución en el día de la fecha, doy fe.