Sentencia Penal Nº 490/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 105/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 105/13 RP

JUICIO ORAL Nº 345/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 490/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. RAMIRO VENTURA FACI

En Madrid a dieciséis de abril de dos mil trece.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 345/11, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Santiago contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, de fecha cinco de febrero de dos mil trece , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha cinco de febrero de dos mil trece , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'Con fecha de 29 de diciembre de 2.008 el Juzgado de Primera Instancia Nª 27 de los de esta ciudad, autos de Juicio Verbal nº 380/2008, dictó sentencia que establecía que el acusado, Santiago , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, debía pagar a Adela , en concepto de pensión alimenticia a favor de su hijo menor de edad, Sergio, la cantidad de 300 € mensuales, además de la mitad de los gastos extraordinarios.

Entre los meses de diciembre de 2.009 y abril de 2.001 (mensualidad esta última en que se presentó el escrito de acusación) el acusado dejó de abonar por completo dicha pensión pese a tener capacidad económica para satisfacerla cuando menos en parte. '

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Santiago como autor responsable de un delito de abandono de familia del art. 227.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas: '

1º) A la pena de 6 meses de multa, fijándose la cuota diaria den 2 E y estableciéndose la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago establecida en el art. 53 del Código Penal

2º) A que, en concepto de responsabilidad civil, abone a Adela la cantidad de 5.100 E correspondientes a las mensualidades por alimentos devengadas entre diciembre de 2.009 y abril de 2.011 y que no han sido satisfechas, cantidad que devengará, hasta su completo pago, los intereses previstos en el art. 576 de la LEC .

3º) Al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por el Letrado D. Juan Luis Jiménez Rodríguez en representación y defensa de D. Santiago , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha diecinueve de marzo de dos mil trece, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día dieciséis de marzo de dos mil trece para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.-SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

SE ACEPTAel apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Estimando que los hechos relatados en el apartado de hechos probados de la sentencia que es objeto del recurso de apelación que ahora se ventila aparecen debidamente acreditados por los elementos probatorios obtenidos en el acto del juicio oral, sin que se aprecie motivo alguno para declarar que ha incurrido en omisión esencial o error en la valoración de dichas pruebas y estando ajustadas a Derecho la calificación que de los mencionados hechos declarados probados se hace, así como de los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto, confirmando la resolución apelada en todas sus partes. Efectivamente y frente a las alegaciones expuestas por el recurrente, cabe recordar que es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, que 'el delito de impago de prestaciones económicas impuestas judicialmente en casos de separación, divorcio o nulidad, introducido en el Código Penal de 1.973, a través del art. 487 bis, como una modalidad más dentro de los delitos de abandono de familia, (y así se ha mantenido en el Código Penal vigente), se configuraba y continua configurándose en el actual Código Penal, como un delito puro de omisión cuyo tipo objetivo integra los siguientes elementos esenciales, que debemos estimar concurrentes en los hechos que se declaran probados: A) En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación, divorcio o nulidad, que establezca una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio. El tipo penal no exige una situación de necesidad en el sujeto acreedor a la prestación, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, de la misma manera que el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más económicamente débiles de la familia, a diferencia de los restantes tipos de abandono sino que incluye el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad, en consonancia con el delito de desobediencia del art. 237 del Código Penal de 1.973 , ( art. 556 del Código Penal vigente). B) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal. No ofrece duda que nos encontrábamos y nos encontramos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consumaba y se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produjera una efectiva situación de necesidad o falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima.'

TERCERO.-Es cierto también, como señala la STS 4 abril 1990 , entre otras muchas, que 'la obligada interpretación de las normas legales de conformidad con la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas y la existencia -dentro del campo civil- de unos cauces adecuados para que los interesados puedan resolver -en la medida en que ello es humanamente posible los problemas derivados de las situaciones de crisis matrimonial, imponen, como lógica consecuencia una aplicación restrictiva o estricta de las normas penales correspondientes, de modo particular del delito de abandono de familia ( arts. 3.1 CC , 73 y ss. CC y SS. 7 marzo y 30 mayo 1988 ). En la dirección apuntada, si bien es cierto que el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, incorporado por Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio , establecía, como tipo delictivo, incardinado en el Abandono de Familia, sin explicar la necesaria concurrencia de elemento subjetivo alguno, el que concurre cuando el obligado «...dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicial aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio o declaración de nulidad de matrimonio...», es preciso que, en su nacimiento concurra una voluntad dolosa o ánimo específico dirigido a incumplir aquellos deberes asistenciales mínimos impuestos en resolución judicial o convenio libremente consentido, lo que hace a esta figura delictiva de difícil o imposible diferenciación con la que el propio Código tipificaba en su art. 487 ambas incardinables en el mismo Capítulo (Del abandono de Familia y Niños) y protectoras del mismo bien jurídico (el amparo de los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a presentarlos (Exposición de motivos de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 junio), lo que exigirá haya de constatarse en la causa no solamente el hecho objetivo de impago de las prestaciones económicas por el tiempo o durante el plazo marcado en el art. 487 bis del Código Penal de 1.973, sino especialmente que ello se debió a causa imputable -dolo o culpa-, del obligado a prestarlos, aun cuando esta pudiera presumirse en atención a la concreta situación económica por éste disfrutada. Abunda en esta misma política criminal, el art. 227 del nuevo Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 ), que castiga con pena de arresto de ocho a veinte fines de semana, al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. De modo que la «ratio legis» del precepto transcrito, incluido en el nuevo Código Penal, es el «endurecimiento» de tales comportamientos. Por lo demás el delito comentado, pasa a tener naturaleza de delito semi- privado, exigiendo, por mandato del art. 228 , denuncia previa a la persona agraviada por el delito o de su representante legal, con posibilidad de denunciar el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea un menor de edad, incapaz o una persona desvalida'.

Igualmente, la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

En definitiva, es al propio acusado y no a las partes acusadoras a las que corresponde probar la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios, por lo que la queja vertida por el recurrente en orden a la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia sobre su incapacidad económica para hacer frente a sus obligaciones alimenticias judicialmente establecidas debe partir de esta distribución de la carga probatoria, y sobre ella le corresponde la cumplida demostración de su imposibilidad económica para hacer frente a las mismas.

CUARTO.-Analizando el supuesto de autos a la luz de anterior doctrina, de lo actuado resulta acreditado sin ningún genero de dudas, tal y como concluye la sentencia impugnada, que el acusado no ha satisfecho la pensión de alimentos en favor de su hijo, y ello de forma dolosa, es decir, pese a contar con ingresos suficientes para hacerla efectiva, conforme se desprende del bagaje probatorio obtenido durante la celebración del juicio oral y de la documental obrante en las actuaciones. Así en aquel acto, el acusado señaló que no había abonado la pensión porque le despidieron del trabajo habiendo estado en paro tres años. Señaló que había cobrado por desempleo unos seiscientos y pico euros durante dos años y unos cuatrocientos euros durante un año. Añadió que recientemente había estado trabajando abonando a la denunciante doscientos euros desde marzo o abril de dos mil doce hasta enero de dos mil trece. También manifestó que corría con gastos propios de alquiler, luz y coche que utilizaba. Todo ello, pone de manifiesto que el acusado, pese a no proceder al pago ni total ni parcial de la pensión fijada a favor de su hijo durante el periodo a que se refiere el presente procedimiento, no ha tenido problema para abonar la totalidad de los gastos propios y de su actual pareja. Señaló también el acusado que había efectuado determinados pagos durante el periodo de incumplimiento que se le imputa, no habiéndose acreditado sin embargo esta circunstancia, como fácilmente podía haber efectuado aportando al efecto la correspondiente prueba documental.

Por su parte, la Sra. Adela señaló que el acusado había pagado doscientos euros desde febrero de dos mil doce, pero que no había recibido ninguna cantidad en el periodo a que se refiere el presente procedimiento, esto es, entre diciembre de dos mil nueve y abril de dos mil once. Y añadió que cuando se separaron, en el año dos mil nueve, ella le compró la parte proporcional de la vivienda común y le entregó cincuenta mil euros. Tal circunstancia, en contra de lo se que expresa en el recurso, queda además acreditada documentalmente, pues así se hace constar expresamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia que obliga al acusado al pago de la pensión, dictada con fecha 29.12.08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid , no habiendo explicado el acusado qué destino dio a la citada cantidad. Igualmente, en contra de lo que expone el recurrente, sí consta acreditado que el acusado comparte gastos con otra persona, en concreto los gastos de alquiler, obrando en las actuaciones (f. 32) el contrato de arrendamiento firmado por el acusado y por su actual pareja como arrendatarios, así como, aportado también por el propio acusado (f. 24), un justificante de una transferencia realizada a la arrendadora el día 11.10.10 desde la cuenta que comparte con Dª Andrea , tras un abono en la citada cuenta de quinientos euros realizado con fecha 10.10.10 (f. 23).

Por último, no consta que el acusado haya procedido a solicitar la modificación de medidas aun cuando señaló en el acto del juicio oral que sí lo había efectuado.

En consecuencia, debe concluirse estimando, junto con el juzgador de instancia, que el acusado conocía su obligación de pago de la pensión por alimentos a que viene obligado por resolución judicial y ha obtenido ingresos durante el periodo de impago que le permitían hacer frente a la misma, siendo su única voluntad la causa de su impago.

QUINTO.-No apreciándose temeridad ni mala fe en la conducta del recurrente al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. Juan Luis Jiménez Rodríguez en representación y defensa de D. Santiago , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid de fecha cinco de febrero de dos mil trece , y a los que este procedimiento se contrae, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-