Sentencia Penal Nº 490/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 24/2014 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00490/2014

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Teléfono: 981 18 20 74/75/36

N85850

N.I.G.: 15036 43 2 2008 0000441

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2014T

ORGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 FERROL

PA Nº 102/2011

Delito/falta: FALSIFICACIÓN DOCUMENTOS PÚBLICOS

MINISTERIO FISCAL

ACUSACION PARTICULAR: Matilde , Vicenta , Caridad , Jose Francisco

Procurador/a: D/Dª DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ, DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ , DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ , DIEGO RAMOS RODRÍGUEZ

Abogado/a: D/Dª CHRISTIAN DIAZ DELGADO, CHRISTIAN DIAZ DELGADO , CHRISTIAN DIAZ DELGADO , CHRISTIAN DIAZ DELGADO

Contra: Amador , BANCO PASTOR S.A. BANCO PASTOR S.A. (RESPONSABLE CIVIL)

Procurador/a: D/Dª ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS, MARIA ALONSO LOIS

Abogado/a: D/Dª GERMAN ACCION LOPEZ, EVA MARIA GRANDAL RODRIGUEZ

ILMO. SR PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO

DOÑA ELENA FERNANDA PASTOR NOVO

En A Coruña, a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados/as reseñados/as al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

Visto por esta Sección en juicio oral y público la presente causa PA Nº 24/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº 3, de Ferrol (PA Nº 102/2011), por un delito de APROPIACION INDEBIDA-FALSIFICACION DOCUMENTO MERCANTIL, contra el acusado: Amador , con D.N.I. Nº NUM000 , nacido el NUM001 -1949, en Ferrol, hijo de Celso y de Silvia , vecino de Ferrol, RUA000 nº NUM002 - NUM003 , sin antecedentes penales, representado en esta causa por la procuradora Sra. Rodríguez Seijas y defendido por el letrado Sr. Acción López; como responsable civil subsidiario: BANCO PASTOR SA, representado por la procuradora Sra. Alonso Lois y defendido por la letrada Sra. Grandal Rodríguez; como acusación particular: Matilde , Vicenta , Caridad y Jose Francisco , representados por el procurador Sr. Ramos Rodríguez y defendidos por el letrado Sr. DIAZ DELGADO; así como el Ministerio Fiscal en representación de la acción Pública.

Siendo Ponente en esta causa ILTMA SRA.DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 18-01-2008, dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ferrol , por Auto de fecha 24-11-2011 se acordó por dicho órgano continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el pasado día 16 y 17 de septiembre de 2014, que se celebró con la asistencia de las partes y del acusado, habiéndose practicado en el mismo las pruebas propuestas, con el resultado que figura en el acta que al efecto se extendió y la grabación que consta unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6º (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 74 del Código Penal en relación de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal como un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392 , 390 1.3 y 74 del Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos). Alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1.6º (especial gravedad por valor de la defraudación) y 74 del Código Penal en relación de concurso ideal del artículo 77 del Código Penal como un delito continuado de falsificación en documento mercantil del artículo 392 , 390.1.3º Código Penal (en su redacción vigente en el momento de los hechos) y solicita la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el empleo en banca durante el tiempo de la condena, y 11 meses de multa, a razón de nueve euros de cuota diaria, con responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil solicita en indemnización a favor de Matilde , Vicenta , Caridad y Jose Francisco en la cantidad de 66.651,01 euros con los intereses del artículo 1108 Código Civil y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil y responsabilidad subsidiaria de Banco Pastor. En el mismo sentido la acusación particular solicitando demás la apreciación de la agravante específica de abuso de confianza y la cuota diaria de la pena de multa de 20 euros. La defensa solicita la absolución y en caso de condena la aplicación de la circunstancia dilaciones indebidas como muy cualificada.

TERCERO.- La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó que los hechos son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado en los arts. 252 , 251.6º (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 74 todos del C. Penal en relación de concurso ideal del art. 77 del C. Penal delito continuado de falsificación en documento mercantil del art. 392 , 390.1 3 º y 74 del C. Penal en su redacción vigente al momento de los hechos. Alternativamente los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa tipificados en los arts. 248 , 250.1 6º (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 74 todos del C. Penal en relación del concurso ideal del art. 77 del C. Penal con el delito continuado de falsificación en documentación mercantil del art. 392 , 390.1 3 º y 74 del C. Penal . En los delitos concurre el abuso de confianza. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado (por el delito principal y la alternativa) la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de empleo en banca durante el tiempo de la condena ( art. 56.3 del C. Penal ) y 12 meses de multa a razón de 20 euros de cuota diaria ( art. 250.1 del C. Penal ), con responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal (en el supuesto de recaer pena privativa de libertad inferior a 5 años y sin exceder lo previsto en el art. 53.3 del C. Penal ).

Imposición de costas al condenado.

El acusado indemnizará a Matilde , Vicenta , Caridad y Jose Francisco en la cantidad de 66.651,01 euros, cantidad que devengará los correspondientes intereses legales del art. 1108 del C. Civil y 576 de la LEC . De las cantidades antes expuestas responderá subsidiariamente el Banco Pastor SA, según el art. 120.4 del C. Penal .

CUARTO.- La defensa del Banco Pastor elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y en cuanto a no ha resultado acreditado que el acusado haya sido el autor de los delitos que se le acusa y por tanto al no existir responsabilidad penal del mismo, no procede la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad bancaria.

QUINTO.- La defensa del acusado, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, y solicita la libre absolución por no ser autor de delito alguno no procediendo ningún tipo de responsabilidad civil. En caso de condena se le aplique la atenuante de dilación indebida como muy cualificada.

SEXTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.El acusado Amador , mayor de edad, D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales, trabajaba para la entidad Banco Pastor S.A. en la localidad de Ferrol de la que era cliente el denunciante , José , quien tenía contratado en el citado banco, la cuenta corriente número NUM004 y el fondo de inversión número NUM005 .

SEGUNDO. José , sufría una encefalopatía anóxica infantil que provocaba, entre otras limitaciones, dificultades para desplazarse, y una incapacidad para hacer uso de las manos teniendo que suscribir los documentos con huella digital. Padecía también de alcoholismo crónico.

TERCERO.Dada la relación de vecindad existente entre el acusado y la víctima, que vivían en el mismo edificio y valiéndose de su condición de empleado de la sucursal bancaria, el acusado sin conocimiento y sin consentimiento del denunciante, procedió a estampar su huella digital en numerosos cheques de ventanilla que figuraban a nombre de don José , quedándose con el importe de los mismos. El número de cheques que cobró el denunciante, por este procedimiento, fueron un total de 62, el primero de fecha 17 de enero de 2002 y el último del 4 de junio de 2006. El importe retirado de la cuenta de la víctima es de 63.351,01 euros. En concreto el acusado procedió al cobro de los siguientes cheques:

1) Cheque de ventanilla de 17.01.02 por importe de 601,01 euros.

2) Cheque de ventanilla de 28.06.02 por importe de 900 euros.

3) Cheque de ventanilla de 02.07.02 por importe de 300 euros.

4) Cheque de ventanilla de 08.07.02 por importe de 1.200 euros.

5) Cheque de ventanilla de 01.10.02 por importe de 600 euros.

6) Cheque de ventanilla de 07.10.02 por importe de 1.500 euros.

7) Cheque de ventanilla de 18.10.02 por importe de 500 euros.

8) Cheque de ventanilla de 24.10.02 por importe de 200 euros.

9) Cheque de ventanilla de 19.11.02 por importe de 1.000 euros.

10) Cheque de ventanilla de 22.11.02 por importe de 500 euros.

11) Cheque de ventanilla de 26.11.02 por importe de 1.000 euros.

12) Cheque de ventanilla de 10.12.02 por importe de 300 euros.

13) Cheque de ventanilla de 13.12.02 por importe de 600 euros.

14) Cheque de ventanilla de 02.01.03 por importe de 1.000 euros.

15) Cheque de ventanilla de 22.01.03 por importe de 300 euros.

16) Cheque de ventanilla de 25.01.03 por importe de 300 euros.

17) Cheque de ventanilla de 26.02.03 por importe de 1.500 euros.

18) Cheque de ventanilla de 14.04.03 por importe de 600 euros.

19) Cheque de ventanil1a de 16.04.03 por importe de 600 euros.

20) Cheque de ventanilla de 28.04.03 por importe de 600 euros.

21) Cheque de ventanilla de 06.05.03 por importe de 1.800 euros.

22) Cheque de ventanilla de 27.05.03 importe de 1.600 euros.

23) Cheque de ventanilla de 17.07.03 por importe de 1.500 euros.

24) Cheque de ventanilla de 05.09.03 por importe de 200 euros.

25) Cheque de ventanilla de 11.09.03 por importe de 200 euros.

26) Cheque de ventanilla de 22.09.03 por importe de 300 euros.

27) Cheque de ventanilla de 30.09.03 por importe de 1.400 euros.

28) Cheque de ventanilla de 08.10.03 por importe de 1.000 euros.

29) Cheque de ventanilla de 05.11.03 por importe de 1.800 euros.

30) Cheque de ventanilla de 13.11.03 por importe de 300 euros.

31) Cheque de ventanilla de 22.11.03 por importe de 300 euros.

32) Cheque de ventanilla de 13.02.04 por importe de 300 euros.

33) Cheque de ventanilla de 27.02.04 por importe de 1.000 euros.

34) Cheque de ventanilla de 30.07.04 por importe de 1.000 euros.

35) Cheque de ventanilla de 06.08.04 por importe de 2.000 euros.

36) Cheque de ventanilla de 09.11.04 por importe de 750 euros.

37) Cheque de ventanilla de 17.11.04 por importe de 600 euros.

38) Cheque de ventanilla de 22.02.05 por importe de 700 euros

39) Cheque de ventanilla de 07.01.05 por importe de 1.000 euros

40) Cheque de ventanilla de 15.03.05 por importe de 600 euros.

41) Cheque de ventanilla de 21.03.05 por importe de 400 euros

42) Cheque de ventanilla de 02.05.05 por importe de 800 euros.

43) Cheque de ventanilla de 18.05.05 por importe de 1.400 euros.

44) Cheque de ventanilla de 30.06.05 por importe de 1.500 euros.

45) Cheque de ventanilla de 05.07.05 por importe de 400 euros.

46) Cheque de ventanilla de 28.07.05 por importe de 800 euros.

47) Cheque de ventanilla de 08.08.05 por importe de 1.200 euros.

48) Cheque de ventanilla de 17.08.05 por importe de 1.500 euros.

49) Cheque de ventanilla de 31.08.05 por importe de 2.800 euros

50) Cheque de ventanilla de 29.10.05 por importe de 800 euros.

51) Cheque de ventanilla de 14.1.1.05 por importe de 1.500 euros.

52) Cheque de ventanilla de 26.11.05 por importe de 1.500 euros.

53) Cheque de ventanilla de 20.12.05 por importe de 2.000 euros

54) Cheque de ventanilla de 30.01.06 por importe de 1.500 euros.

55) Cheque de ventanilla de 18.02.06 por importe de 1.500 euros

56) Cheque de ventanilla de 28.02.06 por importe de 1.700 euros.

57) Cheque de ventanilla de 14.03.06 por importe de 1.500 euros.

58) Cheque de ventanilla de 03.04.06 por importe de 1.500 euros.

59) Cheque de ventanilla de 12.04.06 por importe de 1.800 euros.

60) Cheque de ventanilla de 05.06.06 por importe de 1.300 euros

61) Cheque de ventanilla de 21.06.06 por importe de 2.500 euros.

62) Cheque de ventanilla de 04.07.06 por importe de 1.300 euros.

La suma asciende a un total de 66.351 euros.

Fallecido D. José el 24 de junio de 2009 se produjo la sucesión procesal por sus tíos y herederos Matilde , Vicenta , Caridad y Jose Francisco .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se derivan de lo admitido sin discusión en el Plenario, y, en lo discutido, de la prueba practicada. En concreto, el acusado reconoce en el Juicio, que puso su propia huella en muchas ocasiones en los cheques de ventanilla. Exhibidos los 62 cheque a él atribuidos incorporados a la causa, no discute que en todos o en alguno de ellos no fuera su propia huella. Y manifiesta que estaba autorizado verbalmente por la víctima, delante de testigos para sacar dinero de la cuenta del denunciante, dinero que le dejaba en un sobre en la cafetería Yuste donde estaban siempre o se lo llevara al portal de la vivienda del denunciante y ponía su propia huella muchas veces a petición del denunciante. La versión sostenida por el acusado no es creíble según las enseñanzas de la común experiencia. No se trata de valorar en contra del acusado sus propias manifestaciones exculpatorias, ni de invertir la carga de la prueba, sino de constatar que existiendo una prueba documental y pericial constitucionalmente válida, suficiente y convincente acerca de la participación en los hechos del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil sino, por el contrario, las manifestaciones del acusado carecen de coherencia interna y por su irracionalidad, no solamente no desvirtúan los hechos acreditados por la prueba documental y pericial, sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada en el sentido de que, sin consentimiento y sin conocimiento de la víctima, el acusado procedió a retirar dinero de la cuenta bancaria de aquélla utilizando para ello cheques de ventanilla en los que ponía su propia huella dactilar. En la declaración que el acusado realizó ante el Juez de Instrucción el 11 de marzo de 2008 manifestó que, no se había apropiado de dinero del denunciante, que tampoco había estampado su propia huella dactilar en documentos bancarios a nombre del denunciante, que el denunciante nunca le dijo al declarante para qué quería los fondos, que el denunciante nunca llamó al declarante para pedirle fondos, que nunca llevó dinero al denunciante a su domicilio, que en algunas ocasiones le entregó dinero en el café bar Yuste, delante de testigos recogiendo su huella dactilar en un tampón y contándole la cantidad que le entregaba. Sin embargo, en el Plenario, sostiene la versión totalmente contraria, cuando manifiesta que, en muchas ocasiones puso su huella en cheque de ventanilla para retirar dinero de la cuenta del denunciante que después le entregaba en el bar Yuste o bien en el portal de su domicilio. Preguntado el acusado acerca de las razones de este cambio de versión, precisa, incongruentemente, que en la primera declaración judicial estaba asesorado por un letrado de la entidad bancaria y que éste le aconsejó negar que hubieran sacado dinero utilizando su propia huella dactilar para evitar ser despedido. Dicha explicación no parece coherente teniendo en cuenta que el acusado fue despedido en el año 2008, esto es el mismo año de la denuncia, con lo que difícilmente el letrado, que además era de la misma entidad bancaria, le hubiera aconsejado que mintiera para no ser despedido y además no consta que en los más de seis años transcurridos hasta la fecha del juicio el acusado hubiera solicitado una ampliación de su declaración reconociendo haber retirado dinero estampando su propia huella. Tampoco es creíble su declaración cuando señala que, el acusado le amenazó con llevar la cuenta a otro banco si no retiraba el dinero cuando, en otro momento de su confesión, precisó que tenía mucha confianza la víctima y no creía que lo denunciaría y que cada vez le costaba más subir las escaleras del banco y que por eso le pidió que retirara el dinero, pues difícilmente se puede entender que el acusado hubiera actuado motivado por la relación de confianza que tenía con el denunciante o por su deseo de ayudarlo si previamente el denunciante lo había amenazado con retirar el dinero y llevarlo a otra sucursal bancaria. Tampoco se compadece bien que el acusado trate de justificar su actuación en el hecho, por él alegado, de que al denunciante cada vez le costaba más subir las escaleras del banco cuando constan incorporados en la causa en un total de 193 cheques de ventanilla de los cuales, únicamente se imputan al acusado 62, y 105 se consideran suscritos por el denunciante, de donde se deduce que éste no tenía ningún inconveniente en acudir al banco y retirar personalmente el dinero. Además es significativo que, en 4 ocasiones, el denunciante retirara con su propia huella dactilar fondos del banco, el mismo día en que figuran retiradas de dinero por el procedimiento descrito en el relato fáctico (operaciones realizadas el 28 de junio de 2002, el 18 de octubre de 2002, el 27 de febrero de 2004, y el 30 de junio de 2004) lo que hace decaer la alegación del recurrente de la dificultad impeditiva para acceder a la oficina bancaria. Pero además teniendo en cuenta que tal como consta en las actuaciones, como declaran el propio acusado y, como manifiesta el testigo Inocencio , si el denunciante y el acusado vivían en el mismo edificio, no tiene una lógica explicación que éste llevara el dinero dentro de un sobre al bar Yuste y no se lo entregara al denunciante en su casa, recogiendo la huella del titular en la tranquilidad del domicilio, y ello considerando igualmente la dificultad de movimientos de la víctima. La dificultad de movimientos del denunciante no le ha impedido a retirar dinero en la época a la que se refieren los hechos de autos, ni en épocas posteriores, incluso en el mismo día en que figuran retiradas de dinero con la huella suplantada. Y desde luego, las razones que sostiene la defensa del acusado en relación a la vida desordenada y actitud derrochadora de la víctima, no sirven para dar credibilidad a la declaración del acusado que, contradiciendo lo declarado ante el Juez de instrucción, sostiene en el Plenario, por primera vez, que la víctima le autorizó a retirar dinero y a poner para ello su propia huella en el documento del banco, antes al contrario, parece que tal circunstancia es lo que ha permitido al acusado retirar en numerosas ocasiones dinero del denunciante y apropiarse del mismo sin ser descubierto con anterioridad. A instancia de la defensa, declaró en el Plenario el testigo Inocencio , en el sentido que el denunciante autorizó al acusado para que le llevara el dinero y para poner su huella y que de este modo, precisa, Amador dejó sobres para José en muchas ocasiones. Preguntado, por el Ministerio Fiscal, sobre las veces en las que ello habría ocurrido señaló que, si dice menos de 20 se puede quedar escaso y, si dice más de 50 se puede pasar, y ello cuando sin embargo, en su declaración en fase de instrucción, declaró que hace años, sobre 2005 en varias ocasiones que pudieron ser dos o tres, pero que el declarante no puede precisar más, el denunciado dejó en el establecimiento un sobre con dinero y un papel para que el denunciante estampase sus huellas. Además en el Plenario declaró que sólo en una ocasión vio el contenido del sobre que era dinero, 50 €. La declaración del testigo, en general, es poco clara ya no sólo en cuanto al número de veces en las que el acusado dejó un sobre con dinero en el bar para el denunciante, sino también en el procedimiento utilizado para tomar las huellas del denunciante, así declaró que, a veces, Amador le pidió el tampón y le ponía el dedo a la víctima para tomar la huella y que a veces venía una chica con el denunciante y el sobre se lo entregaba la chica , cuando ante el Juez de instrucción dijo que Amador dejaba el sobre con un papel para recoger la firma. A propuesta de la defensa declaró también el testigo Jose Ángel , en el sentido que el denunciante tardaba en pagarle los consumos que hacía en su establecimiento, porque tenía que recibir dinero, que se lo dejaban en el bar Yuste. Su declaración no tiene mayor valor que la de un testimonio de referencia sumamente impreciso y en cualquier caso, teniendo cuenta la actividad desplegada por el propio denunciante a la hora de retirar dinero en distintas entidades bancarias, tampoco resulta creíble que condicionara sus pagos al dinero que recibiera precisamente en el bar Yuste. Y también, a instancia de la defensa, declaró Andrés , en el sentido de que vio cómo Amador le entregaba un sobre al denunciante en el bar, pues tal hecho, a falta de mayor concreción, puesto de manifiesto por un testigo que declara por primera vez más de seis años después de haber sido denunciados los hechos, en modo alguno puede acreditar la versión del denunciado acerca de su conducta, que se repitió en un total de 62 ocasiones. La prueba pericial practicada en el Plenario deja clara constancia que, de los 193 fragmentos dactilares presentes en los cheques de ventanilla analizados, 105 fragmentos se corresponden con el índice izquierdo del denunciante, 62 fragmentos dactilares se corresponden con el dedo índice izquierdo del denunciado, y 26 fragmentos dactilares no reúnen de las características necesarias para poder determinar su identidad. Contrastada identificación de los distintos fragmentos dactilares atribuidos al acusado en el informe pericial, con los 64 cheques de ventanilla referidos en los escritos de acusación, resulta que los que figuran con el número NUM006 y NUM007 con fecha, respectivamente, de 27 de mayo de 2003 y 19 de abril de 2005, por importe en cada uno de ellos de 1500 € no figuran entre los atribuidos en el informe pericial al acusado, de ahí que en el relato fáctico de la presente sentencia se hayan omitido.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 , 250 1.6 º y 74 Código Penal en relación, de concurso ideal del artículo 77 Código Penal , con un delito continuado de falsificación en documento mercantil de los artículos 392 , 390 1.3 Código Penal . Constando que el acusado dispuso a su favor de dinero que el denunciante tenían depositado en la entidad bancaria, en contra de las obligaciones que como empleado de la misma tenía de gestionar y administrar el dinero de forma que cumpliese con los fines económicamente garantizados por el banco, el hecho constituye un delito de apropiación indebida y no un delito de estafa. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006 , ha señalado que la estafa y apropiación indebida son heterogéneos, pues en el primero el ataque se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento del patrimonio, mientras que en el segundo, el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo. La relación entre la apropiación indebida y la falsedad documental es de concurso ideal, pues la falsificación del cheque de ventanilla suplantando la huella dactilar era necesaria para poder retirar el dinero de la cuenta del denunciante sin su consentimiento. En relación a la compatibilidad del tipo agravado del artículo 250.1.6º, en atención a la cuantía total de lo defraudado, incluso en la versión más favorable para el acusado, introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio , que establece como límite mínimo para aplicar la agravación, la suma de 50.000 euros, y la continuidad delictiva, reiterada jurisprudencia viene estableciendo que, procede la aplicación del tipo subjetivo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la suma que cualifica dicha circunstancia, siendo además aplicable la continuidad delictiva del artículo 74.2 (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 y 17 de diciembre de 2008 ). La sentencia Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2008 precisa que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, lo que conduce a la aplicación del artículo 250 1.6 C.P . dado que los delitos, aún inferiores a 36.000 €, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el artículo 74 primero sino el párrafo segundo. Calificando los hechos como delito de apropiación indebida no procede la aplicación de la agravante específica de abuso de confianza peticionada por la acusación particular por cuanto la misma es inherente al tipo penal, pues sin ella no habría podido cometerse el delito (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 1 de junio de 2005 y 23 de noviembre de 2009 ). Además es especialmente significativo en el caso de autos que fue precisamente la confianza que los padres del denunciante tenían con el acusado lo que determinó que aquellos abrieran la cuantía del depósito en el banco donde trabajaba Sr Amador , relación de confianza que continuó la propia víctima cuando, fallecidos sus padres, siguió manteniendo la cuenta en dicha entidad. Además los hechos son constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil. La jurisprudencia considera documento mercantil los impresos, resguardos, transferencias, y otros semejantes así como los impresos de reintegro de cartillas o cuentas corrientes ( sentencias Tribunal Supremo de 18 de octubre de 1999 y de 1 de septiembre de 1999 ). Las sentencias Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 y de 7 de febrero de 2005 consideran documentos mercantiles aquellos documentos bancarios que reflejen realidades económicas que afectan a terceros, como son los clientes de un banco en relación a reintegros o anotaciones en sus cuentas corrientes o libretas de ahorro, documentos todos que no son notas internas del banco, sino que tiene trascendencia que, en el caso ahora enjuiciado, es patente dada la eficacia que han desplegado en el tráfico mercantil en orden a posibilitar la retirada, por el acusado, de fondos de la cuenta sin ser descubierto.

TERCERO. - Apreciando la existencia de continuidad delictiva y la relación de concurso medial entre el delito de apropiación indebida y el delito de falsedad, corresponde imponer, en aplicación de lo establecido en los artículos 74 y 77 del Código Penal , la pena prevista para el delito de apropiación indebida, por ser el delito de mayor gravedad, que va de uno a seis años de prisión y multa de seis a 12 meses, en su mitad superior, o sea, una pena mínima de tres años y seis meses de prisión y de nueve meses de multa. Y, teniendo en cuenta la demora en la tramitación del presente procedimiento, que se inició por denuncia de 15 de enero de 2008, sin que la práctica de las diligencias de instrucción o la complejidad de los hechos justifiquen un retraso de más de seis años para el enjuiciamiento de las de la causa, procede aplicar la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 Código Penal y en consecuencia, en virtud de lo establecido en el art. 66 Código penal , la pena a imponer estará dentro de la mitad inferior.

En el presente caso, atendidas las circunstancias del hecho, importe de la defraudación muy próxima al límite mínimo establecido para la aplicación de la agravante específica, y del autor, sin antecedentes penales, procede la aplicación de la pena en su grado mínimo, sin que, en modo alguno, se constate un retraso de tal entidad que avale la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y con ello la postulada reducción de la pena por debajo del mínimo que legalmente le corresponde, pese al retraso de más de seis meses en la calificación de la causa por el Ministerio Fiscal que denuncia la defensa del acusado. En este sentido la sentencia Tribunal Supremo del 30 de abril de 2008 ha señalado que un retraso de 4 o 5 meses durante el cual la causa estuvo en fiscalía para la calificación de los hechos se puede considerar como excesivo pero esa inactividad no debe ser tenida como indebida dadas las vicisitudes de la tramitación de la causa y los recursos entablados. La sentencia Tribunal Supremo de 18 de agosto de 2007 considera que un retraso de seis meses para la calificación del Ministerio Fiscal no se considera relevante a los fines establecidos de aplicación de la atenuación por dicha causa.

En atención a lo expuesto condenamos al acusado a la pena de tres años y medio de prisión y 9 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, que consideramos adecuada y proporcional a los ingresos, de 1400 euros mensuales, reconocidos por el acusado en el Plenario. Habiendo vinculación entre el empleo-profesión del acusado y el delito cometido, pues fue dentro de la operativa bancaria donde se produjo la apropiación del dinero depositado, procede imponer al acusado, como pena accesoria, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de banca de conformidad con lo establecido en el artículo 56.3 Código Penal .

CUARTO.- Toda persona responsable penalmente lo es también civilmente ( artículo 16 Código Penal ). En el presente caso el acusado debe indemnizar a los herederos del denunciante relacionados los hechos probados en la cantidad total de 63.651,01 euros. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 1108 Código Civil y 576 Ley Enjuiciamiento Civil . La entidad Banco Pastor responderá subsidiariamente en virtud de lo establecido en el artículo 120. 4 Código Penal . Ello debe ser así por cuanto, el acusado actuó dentro del ámbito de la prestación de servicios que comprende su función laboral, y aunque efectivamente el acusado incumpliera las normas bancarias, al sacar dinero de la correspondiente cuenta corriente sin autorización de su titular, en modo alguno tal proceder excluye la responsabilidad del banco empleador, pues si se exigiera, por el contrario, el cumplimiento escrupuloso de todas sus tareas sin rebasar su ámbito de actuación, difícilmente se generaría la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo citado. El banco responde subsidiariamente pues el depósito se hizo en el marco de la operativa bancaria por más que el acusado se extralimitara y desviara su proceder apropiándose del dinero.

QUINTO. - Se impone al acusado las costas del juicio incluidas las generadas por la acusación particular acuerdo con lo establecido en los artículos 123 y 124 Código Penal y conforme reiterada jurisprudencia que establece que la regla ordinaria es la inclusión de las costas de la acusación particular dada la seguridad que suponen a las víctimas y a los perjudicados por el delito la asistencia letrada (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2009 y 21 de enero de 2009 entre otras muchas).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos a Amador como autor de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 , 250.1.6 (especial gravedad por el valor de la defraudación) y 74 Código Penal en relación de concurso ideal del artículo 77 Código Penal , con un delito continuado de falsificación documento mercantil de los artículos 392 , 390.1.3º Código Penal (en la redacción vigente en la fecha de los hechos), a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Imponemos Amador la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de banca durante el tiempo de la condena.

El acusado Amador indemnizará a los herederos de José , Matilde , Vicenta , Caridad y Jose Francisco , en la cantidad de 63.651,01 euros. Dicha cantidad devengará los intereses establecidos en los artículos 1108 Código Civil y 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

De dicha cantidad responderá subsidiariamente el Banco Pastor S.A.

Se imponen a Amador las costas del juicio incluidas las de la acusación particular.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.